Sentencia SOCIAL Nº 1237/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2701/2021 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍACON SEDE EN GRANADASALA DE LO SOCIAL

MROSENT. NÚM. 1237/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOSEn la ciudad de Granada, a siete de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente S E N T E N C I AEn el Recurso de Suplicación núm. 2701/21, interpuesto por Josefina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 14 de julio de 2021, en Autos núm. 584/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Josefina en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de julio de 2021, por la que estimando la excepción de falta de jurisdicción social alegada por la Entidad Gestora y, sin entrar a conocer del fondo del asunto, se desestima la demanda interpuesta por la actora, declarando que la jurisdicción competente para el conocimiento del asunto planteado es la contencioso-administrativa, a la que deberá acudir la actora, si a su derecho conviniera.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- La demandante Doña Josefina nacida el NUM000/1946, con DNI n° NUM001, y afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM002 solicitó el 21/08/17 prestación de jubilación. Por resolución de 21/08/2017 (fecha salida 23/08/2017) la dirección Provincial del INSS en Jaén deniega la prestación solicitada por: en la fecha del hecho causante 23/08/17, tiene 2312 días cotizados en los últimos 15 años en lugar de 2427 días exigidos una vez aplicado el 44,34% de coeficiente global de parcialidad según lo establecido en el artículo 247 de la LGSS. No conforme presentó reclamación previa que fue desestimada por resolución de 25/09/17, previa a la vía judicial. Presentada demanda judicial dio origen a los autos núm. 620/17 seguidos en este Juzgado, en los que se dicto sentencia el 27/07/2017 desestimatoria de las pretensiones de la parte actora y confirmando la resolución del INSS. Recurrida en suplicación por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía con sede en Granada por sentencia de 17/10/2019 se desestimo el recurso confirmando la sentencia dictada SEGUNDO.- Que posteriormente la actora volvió a solicitar del INSS pensión de jubilación y por resolución de 3/12/2019 el INSS reconoció a la actora pensión de jubilación con fecha de efectos 3/12/2019. La resolución devino firme. TERCERO.- Que la actora presentó ante el INSS recurso extraordinario de revisión de la resolución administrativa de 22/08/2017. Advierte la parte actora que el recurso debe entenderse desestimado por silencio administrativo y presenta la demanda origen de los presentes autos en virtud de la cual solicita se revise la resolución del INSS de fecha 22 de agosto de 2017 en el sentido de reconocerse desde dicha fecha el derecho de la pensión contributiva de jubilación con derecho a mimos y por maternidad condenando a las Entidades codemandadas a estar y pasar por dicha declaración condenando a las mismas al abono en concepto de atrasos de la misma desde dicha fecha hasta el 2 de diciembre de 2019 en cuantía de 20381,5 euros con más los intereses legales a que haya lugar'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Josefina, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia en que estimando la excepción de falta de jurisdicción social alegada por el letrado de la Seguridad Social sin entrar a conocer el fondo del asunto se desestima en la instancia la demanda presentada por Doña Josefina y se declara que la jurisdicción competente para conocer del asunto planteado es la jurisdicción contenciosa administrativa a la que deberá acudir la parte actora si a su derecho conviniera.

Las razones de la juzgadora a quo estriban en: '...La parte actora solicita en los presentes autos se revise la resolución del INSS de fecha 22 de agosto de 2017 en el sentido de reconocerse desde dicha fecha el derecho de la pensión contributiva de jubilación con derecho a mínimos y por maternidad condenando a las Entidades codemandadas a estar y pasar por dicha declaración condenando a las mismas al abono en concepto de atrasos de la misma desde dicha fecha hasta el 2 de diciembre de 2019 en cuantía de 20381,5 euros con más los intereses legales a que haya lugar. Por su parte el letrado de la Seguridad Social excepciona y alega: 1. Inadecuación de procedimiento se solicita un recurso de revisión previsto en el artículo 126 de la Ley 39/2015; por lo tanto existe falta de jurisdicción del orden social, corresponde al orden contencioso administrativo. 2. Cosa juzgada, la resolución de 21/08/2017 fue impugnada vía judicial y la demanda fue desestimada y confirmada ésta por la sentencia de Sala. Y en cuanto al fondo lo que se pretende es ampliar los efectos de la pensión de jubilación concedida desde el 22/08/2017, si bien al no atacarse la resolución de 2019 ha devenido firme. Por su parte la parte actora mantiene que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 2,o de la LRJS que es norma especial en cuanto al recurso de revisión, ya que la materia sobre la que versa es de seguridad social. Y no concurre cosa juzgada por que son resoluciones diferentes. La resolución que se impugna en el presente procedimiento es la que se da por Silencio administrativo al no resolverse el recurso extraordinario de revisión. Por el Ministerio Fiscal la jurisdicción competente es la contenciosa administrativo. Centradas las pretensiones de las partes y entrando a resolver las excepciones planteadas de falta de jurisdicción y cosa juzgada en primer lugar y resolviendo la primera de las excepciones planteadas la parte actora ha puesto de manifiesto que no concurre excepción de cosa juzgada porque lo que se impugna en el presente procedimiento es la resolución denegatoria por silencio administrativo al recurso de revisión extraordinario frente a una resolución administrativa firme; ante tal alegación no cabe sino la aplicación de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 35/2015: '1. Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: (...). 2. El recurso extraordinario de revisión se interpondrá, cuando se trate de la causa a) del apartado anterior, dentro del plazo de cuatro años siguientes a la fecha de la notificación de la resolución impugnada. En los demás casos, el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme'. Si se analiza el escrito de recurso de revisión inicial remitido al INSS expresamente se indica 'vengo a interponer recurso extraordinario de revisión de la resolución de fecha 22 de agosto de 2017 por la que se me denegó la pensión de jubilación'. La Dirección provincial del INSS no resuelve en el plazo de tres meses por lo que al no haberse resuelto de forma expresa se entiende desestimado y queda expedita la vía judicial, pero la contenciosa administrativa no la social, y así lo determina el artículo 126.3 de la Ley 39/2015 que establece que 'Transcurrido el plazo de tres meses desde la interposición del recurso extraordinario de revisión sin haberse dictado y notificado la resolución, se entenderá desestimado, quedando expedita la vía jurisdiccional contencioso- administrativa'. No rige por tanto el artículo 2.o de la LRJS, ya que no se pretende una pensión de jubilación, pensión que ya ha obtenido por resolución de fecha 3/12/2019, sino que lo que pretende es revisar en base a ésta una resolución administrativa firme por sentencia judicial, por lo que a mayor abundamiento provoca existencia de cosa juzgada, que en todo caso no es necesario analizar al estimarse la primera de las excepciones. Solicita el letrado de la Seguridad Social se imponga multa por temeridad de conformidad con lo establecido en el art. 97.3 de la LRJSS, no obstante dado que demanda presentada esta fuera del ámbito de esta jurisdicción y no se ha podido conocer del fondo del asunto no puede apreciarse la temeridad pretendida'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que no ha sido impugnado de contrario.AL AMPARO DEL ART. 193.1.a) (REPONER LOS AUTOS AL ESTADO EN EL QUE SE ENCONTRABAN EN EL MOMENTO DE COMETERSE UNA INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYA PRODUCIDO INDEFENSIÓN) SE INTERESA LA NULIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA PREVISTA EN EL ART. 24.1 DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULOS 218.1 DE LA SUPLETORIA LEY DE ENJUICIAMIETO CIVIL (EN ADELANTE, LEC) POR FALTA DE APLICACIÓN DEL ART. 2.O). DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCION SOCIAL (EN ADELANTE LRJS) Y APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 3 DE LA LRJS. Como es de ver la sentencia ahora recurrida desestima la pretensión ejercitada al entender que, al haber utilizado esta parte en vía administrativa un recurso extraordinario de revisión contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS de Jaén de fecha 21 de agosto de 2017 (firme en vía administrativa) que le denegó la pensión contributiva de jubilación a la hoy recurrente, la competencia por mor del instrumento procedimental utilizado era el contencioso administrativo y no el social. La estimación de dicha excepción conllevó, como se expresa en el fallo de la misma, es que no se entrase en el fondo del asunto quedando de esta manera imprejuzgada la pretensión ejercitada. Lógicamente y si resultase competente el orden jurisdiccional social, dicha sentencia devendría nula de pleno derecho por infracción de los artículos antes mencionados al causar indefensión a esta parte por vulnerar normas del procedimiento, en concreto aquella que establece que la sentencia debe ser congruente con las pretensiones de las partes deducidas oportunamente. El marco normativo que configura el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente y cuyo desconocimiento por la sentencia recurrida (dicho sea con todos los respetos y con exclusivo animo de defensa) viene determinado por la siguiente normativa: - Art. 24 de la Constitución Española que prevén en su num. 1 que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. - Art. 218.1 de la LEC de aplicación supletoria al procedimiento laboral al amparo de la Disposición Final Cuarta de la LRJS que es del siguiente tenor: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate...'. Es obvio que la sentencia recurrida no ha resuelto la pretensión ejercitada por esta parte, lo que no significa necesariamente que la misma sea incongruente omisiva ya que la estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción, si realmente concurre la misma, cumpliría las exigencias de congruencia de la sentencia. Por tanto el nudo gordiano del presente recurso estriba en determinar si la competencia para conocer de la pretensión ejercitada corresponde a la jurisdicción social en cuyo caso la sentencia devendría nula, sin ningún genero de dudas, o a la jurisdicción contencioso administrativa en cuyo caso la sentencia no merecería reproche alguno. Y esto nos conduce a la regulación de las materias sobre las que tiene competencia el orden jurisdiccional social ( art. 2 de la LRJS) o sobre las que están excluidas de la competencia de dicho orden ( art. 3 de la LRJS). Desde el punto de vista fáctico y a los efectos de determinar la competencia o no del orden jurisdiccional social se aceptan íntegramente el relato fáctico de la sentencia y que a los efectos del presente recurso podemos sintetizar en los siguientes: - Por resolución del INSS de fecha 22 de agosto de 2017 se le deniega la pensión de jubilación a la hoy recurrente por no reunir la recurrente los requisitos de carencia exigidos. Dicha resolución devino firme en vía administrativa al ser desestimada la reclamación previa interpuesta contra la misma por resolución de fecha 25 de septiembre de 2017. -- Por resolución del INSS de fecha 3 de diciembre de 2019 se le concede a la hoy recurrente la pensión de jubilación con igual fecha de efectos. Resolución que igualmente devino firme. - Como quiera que, al entender de esta parte, la recurrente tenia los mismos día cotizados a la fecha de la concesión de la pensión (3 de diciembre de 2019) que a la fecha de la denegación (22 de agosto de 2017) la resolución concesoria evidenciaba que la resolución denegatoria (firme en vía administrativa) había incurrido en un error por lo que, insistimos al entender de esta parte, realmente la resolución de agosto de 2017 debió concederle la pensión de jubilación a la hoy recurrente. - Dado que la resolución administrativa era firme, y que la normativa material y procedimental en materia de prestaciones de Seguridad Social no prevé remedio alguno para la situación relatada, esta parte interpuso al amparo de los arts. 113 y 125 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común (y por ende aplicable a toda Administración Publica y órganos y entes integrantes de la misma) un recurso extraordinario de revisión de la resolución de agosto de 2017 interesando que se le reconociese la pensión de jubilación desde dicha fecha y el abono de los atrasos generados en concepto de dicha pensión desde agosto de 2017 a noviembre de 2019 (ambos inclusive). - El INSS nunca resolvió expresamente dicho recurso administrativo el cual se entendió desestimado por silencio administrativo interponiéndose la demanda judicial de la que trae causa la sentencia recurrida. Por tanto la pretensión ejercitada es el reconocimiento del derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación desde agosto de 2017 y el cobro de los atrasos, por más que el instrumento en vía administrativo utilizado para dicho reconocimiento sea un recurso extraordinario de revisión de resolución administrativa firme. Y una vez delimitado el objeto de la pretensión ejercitada en vía jurisdiccional debemos traer a colación lo establecido respectivamente en los artículos 2 (materias incluidas en el orden jurisdiccional social) y 3 (materias excluidas de dicho orden jurisdiccional) ambos de la LRJS. El art. 2 de la LRJS. establece que: '...o) En materia de prestaciones de Seguridad Social, incluidas la protección por desempleo y la protección por cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia, así como sobre la imputación de responsabilidades a empresarios o terceros respecto de las prestaciones de Seguridad Social en los casos legalmente establecidos...'. Es decir, en materia de Seguridad Social, el citado artículo atribuye la competencia al orden social en función de la materia respecto de la que surge la cuestión litigiosa, no confiriendo trascendencia alguna al medio, via, remedio o recurso utilizado para conseguir la pretensión en materia de prestación de Seguridad Social. E insistimos, la pretensión es el reconocimiento de una pensión contributiva de jubilación desde una fecha determinada con más los atrasos generados desde dicha fecha, cuestión que tiene perfecto encaje en dicho artículo ya que se trata de materia de prestaciones de Seguridad Social. Como es de ver en el citado artículo la vía utilizada para la consecución de la pretensión en materia de prestación de Seguridad Social (solicitud, reclamación previa, recurso de revisión o cualquier otro medio que pueda ser oportuno) es absolutamente irrelevante a los efectos de conferir la competencia al orden jurisdiccional Social. En tal sentido, valga por todas, la Sentencia num. 278/2008 de 3 de marzo dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el Recurso de Suplicación 197/2008 (Ref. Aranzadi JUR2008191340) en un asunto de prestación de Seguridad Social se pronunció del siguiente modo: '...Es frente a esta comunicación del Ente Gestor frente a la que se alza el recurrente, formulando lo que califica como recurso extraordinario de revisión; concretamente solicita que 'se anule y deje sin efecto la resolución número 39-8778-Pu dictada por la Dirección Provincial del I.N.E.M. de Cantabria de 15 de marzo de 2007 (sic)', es decir, lo que se impugna es el acuerdo por el que se inicia el procedimiento sobre reintegro de prestaciones indebidas y, por ello, con independencia de que el Instituto de Empleo- Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) en lugar de proseguir el procedimiento iniciado con la comunicación de 15 de marzo, conforme se dispone en el Art. 33 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo, dictando la correspondiente resolución definitiva, optara por resolver la reclamación formulada por el actor como un recurso extraordinario de revisión del Art. 118 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en nada obsta a la competencia jurisdiccional que en este motivo se suscita, puesto que lo que aquí se trae a debate y lo en el litigio se ventila es el reintegro por indebido de unas prestaciones por desempleo...'. Por tanto la jurisprudencia, de la que es muestra la sentencia referenciada, a la hora de determinar la competencia del orden jurisdiccional en materia de prestación de Seguridad Social atiende a la pretensión ejercitada por la parte actora y la materia sobre la que recae y no al medio o instrumento procedimental utilizado en vía administrativa por el posterior demandante en vía jurisdiccional. A mayor abundamiento y desde la perspectiva negativa de las materias excluidas del orden jurisdiccional Social en materia de Seguridad Social debemos traer a colación el art. 3. f) de la LRJS que excluye del orden jurisdiccional social las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2...'. Como es de ver la pretensión ejercitada por la hoy recurrente (reconocimiento de pensión de jubilación desde una fecha determinada y los atrasos generados en tal concepto) no aparece dentro de las materias de Seguridad Social excluidas de la competencia del orden jurisdiccional social ni de manera expresa ni indirectamente por no ser conexa a ninguna de las materias expresamente enumeradas en el transcrito artículo 3.f) de la LRJS. En resumen la pretensión ejercitada por la recurrente en el presente procedimiento es indudablemente una cuestión litigiosa en materia de prestación de Seguridad Social y por tanto incluida en el ámbito competencial del orden jurisdiccional social sin que el hecho de que la recurrente presentase un recurso extraordinario de revisión pueda alterar por mor del mismo la jurisdicción del orden Social para conferirlo al orden jurisdiccional contencioso administrativo. Por tanto y siendo competente el orden jurisdiccional social y por ende el Juzgado de lo Social 1 de Jaén, la sentencia, al no entrar en el fondo del asunto y dejando imprejuzgada la pretensión ejercitada en materia de pensión de jubilación, vulnera las normas procedimentales causando indefensión a la recurrente por lo que debe ser anulada y repuestas las actuaciones la momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que la Magistrada 'a quo' con libertad de criterio dicte nueva sentencia que resuelva sobre el fondo la pretensión ejercitada por la demandante.

Tercero.-Hemos de recordar previamente los requisitos para la prosperabilidad del motivo de letra a) del art. 193 de la LRJS. '...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo'. Al respecto, y sobre incongruencia, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016), señala: "La jurisprudencia de esta Sala, --contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan--, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita. Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008, que '...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)". En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)". 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)». Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que «hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta» (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que «...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002). ...Este -el juez- deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'. Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'. Es principio básico que el recurso se plantea contra el fallo de la sentencia, en este caso en los estrictos términos antes expuestos al comienzo de la fundamentación de esta sentencia. Pues bien, la indebida estimación de una excepción de incompetencia de la jurisdicción social en cuanto implica la determinación del orden jurisdiccional competente para dirimir la cuestión litigiosa conforme a unos criterios jurídicos aun cuando estén equivocados es en realidad una cuestión canalizable por la vía de motive de letra c del art 193 de la LRJS, más que por motivo de letra a, lo que no impide que esta Sala se pueda pronunciar al respecto al tratarse de material de orden público. En este sentido, de estimarse las alegaciones del recurrente, lo procedente es la revocación de la sentencia de la magistrada de instancia, no su anulación, y acordar la devolución de las actuaciones para que aquella se pronuncie sobre el fondo del asunto. Partimos conforme a lo que sostiene el recurrente de que los actos administrativos impugnados son distintos, pues en concreto se impugna la negación entendida producida por silencio administrativo de su solicitud de revisión de resolución administrativa firme de 21/8/2017, efectuada después de obtener la resolución expresa concediéndole la pensión de jubilación el día 3/12/2019, inicialmente denegada aquel día. En este sentido, no compartimos el criterio de la juzgadora de que el orden jurisdiccional social sea incompetente para conocer de la presente demanda. En efecto, es competencia del orden social de la jurisdicción, según el art. 2 de la LRJS, conocer de los litigios '...o) En materia de prestaciones de Seguridad Social, incluidas la protección por desempleo y la protección por cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia, así como sobre la imputación de responsabilidades a empresarios o terceros respecto de las prestaciones de Seguridad Social en los casos legalmente establecidos...'; por su parte, el art. 3. f) de la LRJS excluye del orden jurisdiccional social las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2...'. Como es de ver la pretensión ejercitada por la hoy recurrente (reconocimiento de pensión de jubilación desde una fecha determinada y los atrasos generados en tal concepto) no aparece dentro de las materias de Seguridad Social excluidas de la competencia del orden jurisdiccional social ni de manera expresa ni indirectamente por no ser conexa a ninguna de las materias expresamente enumeradas en el transcrito artículo 3.f) de la LRJS. Esta Sala se ha pronunciado recientemente también sobre la extensión de la jurisdicción social para conocer de infracciones de aspectos administrativos de un expediente administrativo, tras la entrada en vigor de la LRJS, en reciente sentencia de 8/7/21 en rec suplic 604/21, donde exponíamos: '...Pues bien, la censura ha de ser acogida y la sentencia revocada, a la luz de la más reciente doctrina en la materia consagrada en la sentencia del TS de fecha 3/2/2021 recaída en el rcud nº 2861/2018, donde el Alto Tribunal expone: '...La cuestión a decidir en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si el orden social de la jurisdicción es competente para resolver un asunto en el que se plantea el derecho preferente de la demandante a ser llamada y contratada por estar situado en mejor posición en la bolsa de trabajo del Ayuntamiento de Marbella. 2.- La sentencia de suplicación, aquí recurrida en casación unificadora es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Málaga- de 30 de mayo de 2018, R. 2168/2017, que, amparándose en determinadas sentencias de esta Sala Cuarta que cita, concluye que la jurisdicción social resulta incompetente por tratarse de una reclamación en la que se invoca el derecho a ser contratado por una Administración Pública, situación en la que la misma no actúa como empresario sino que ejerce una potestad administrativa en orden a la selección de personal. 1.- Disconforme con tal decisión, la actora recurre en casación unificadora aportando como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de Málaga de 21 de diciembre de 2016, (R. 1556/2016), en la que se suscita una reclamación referida también al orden de prelación a seguir en la contratación de operarios de recogida de residuos incluidos en la correspondiente bolsa del Ayuntamiento de Marbella. Y la sentencia referencial, de acuerdo con la sentencia de esta Sala Cuarta de 28 de abril de 2015, Rcud. 90/2014, anula la sentencia de instancia que había declarado la incompetencia de la jurisdicción social para que entre a conocer sobre el fondo del asunto. 2.- A juicio de la Sala, tal como informa el Ministerio Fiscal y no niega la recurrida, concurre la contradicción porque ambas sentencias resuelven una reclamación referida al mejor derecho a la contratación de trabajadores incluidos en una bolsa de empleo, llegando las sentencias comparadas a fallos distintos en relación con la competencia del orden jurisdiccional social, centrándose el debate si en estos casos la administración actúa o no como empresaria. 1.- La recurrente considera errónea la doctrina contenida en la sentencia recurrida a la que achaca haber infringido por inaplicación el artículo 2.1) LRJS. 2.- La competencia de la jurisdicción social para conocer las reclamaciones relacionadas con aspectos previos a la contratación laboral cuando venían referidas a las Administraciones Públicas había sido abordada, tradicionalmente por la Sala que distinguía dos momentos diferentes en relación con el personal laboral a su servicio: el previo a la constitución del vínculo y el posterior, correspondiendo los litigios suscitados en los momentos previos al orden contencioso y los posteriores al social ( SSTS de 16 de marzo de 1992, rcud. 991/1991 y de 19 de junio de 1992, rcud. 1640/1991; de 11 de marzo de 1993, rcud. 443/1992; de 10 de noviembre de 1993, rcud. 4150/1992; de 30 de octubre de 1996, rcud. 975/1996; de 11 de mayo de 1998, rec. 4167/1997; de 26 de junio de 1998, rec. 4973/1997 y de 29 de mayo de 2007, rec. 103/2006; entre muchas otras); así se venía entendiendo que todas las incidencias previas a la constitución del vínculo en la medida en que se regirían por el derecho administrativo, se plantearían ante el orden contencioso administrativo, dado que en tales actuaciones predominaría aquí el carácter público en la actuación de la administración en cuestión. Y, concretamente, en torno al problema específico relativo a la a las contrataciones laborales efectuadas por parte de la Administración sin respetar el orden establecido en listas de espera o bolsas de trabajo, finalmente se había consolidado la solución de atribuir este tipo de litigios al orden contencioso-administrativo ( SSTS de 4 de octubre de 2000, rcuds. 3647/1998 y 5003/1998; de 16 de mayo de 2003, rcud. 698/2002; de 21 de octubre de 2005, rcud. 3288/2004; de 30 de mayo de 2006, rcud. 642/2005 y de 16 de abril de 2009, rcud. 1355/2008). 3.- Esta solución ha sido replanteada con la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En este sentido la LRJS ahora establece como regla general que la impugnación de los actos de las administraciones públicas sujetos al derecho administrativo en materia laboral, sindical y de seguridad social es competencia del orden social, según se deduce del art. 2.n) y s), en relación con el 3.a) LRJS, lo que supone la atracción de competencias de estas cuestiones hacia el orden social. Y eso es lo que la Sala ha aplicado como se aprecia en las SSTS de 28 de abril de 2015, rec. 90/2014 y de 5 de octubre de 2016, rec. 280/2015, en relación con el incumplimiento del orden establecido en unas bolsas de trabajo a la hora de efectuar los llamamientos que consideran que la competencia corresponde al orden social. Resulta de especial interés, por su contundencia y claridad, la STS de 11 de junio de 2019, Rcud. 132/2018- del pleno de la Sala- en la que se sometió a la consideración de la Sala la impugnación de la convocatoria ingreso de personal fijo en el marco de un proceso de consolidación de empleo temporal en RENFE, debatiéndose si la competencia era del orden social o del contencioso-administrativo de la jurisdicción. Declara la competencia de la jurisdicción social, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.5 LOPJ, aunque hubiere trabajadores externos de la empresa pública, al aplicarse a ésta el régimen de derecho laboral común, por lo que los actos próximos, preparatorios y previos a la relación de trabajo son también de su competencia, reiterando al efecto la doctrina recién expuesta. También la STS de 10 de diciembre de 2019, Rcud. 3006/2017, en la que se conoció de un asunto en el que se planteaba el derecho preferente del demandante a ser contratado con contrato de relevo, por jubilación parcial de un trabajador, teniendo en cuenta el puesto que ocupaba en la Bolsa de trabajo de un determinado Ayuntamiento, se concluyó que el orden social era el competente para conocer de la cuestión planteada desde la entrada en vigor de la disposición contenida en la letra n), del artículo 2 n) LRJS, que atribuye a esta jurisdicción el conocimiento de las 'demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional'. Por todo lo razonado procede, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina y la consiguiente casación y anulación de la sentencia recurrida, con devolución de actuaciones a la Sala de procedencia para que, partiendo de la competencia del orden social, resuelva el recurso de suplicación formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 13 de Málaga, de fecha 29 de junio de 2017, recaída en autos núm. 219/2016. Sin costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS'. Que existe competencia de la jurisdicción social para conocer de la revisión de un acto administrativo firme en materia prestacional, como es el caso, viene avalado por las reiteradas sentencias del TS en materia de reintegro de prestaciones, cuando la demanda de revisión la interesa el FOGASA, así como el elevado número de pleitos que versan sobre revisiones de pensiones de jubilación reconocidas a jubilados varones que alegan discriminación por maternidad, como es el resuelto por la sentencia de esta Sala de 27/1/2022 en el rec suplic 1582/21 y las que la misma cita. Se podrá discutir en cuanto al fondo en este caso si se trata de revisar en realidad una sentencia firme -en cuyo caso se analizaría el efecto de la cosa juzgada- o una resolución administrativa firme confirmada por sentencia, pero ese extremo no puede analizarse aquí, sino que debe de ser resuelto por la juzgadora a quo, ponderando además la eficacia que pueda desplegar sobre un pronunciamiento de sentencia una potencial reforma legislativa que entienda cotizados ciertos periodos derivados de la maternidad, y si concurre identidad de objeto por los hechos alegados y circunstancias apreciadas en el expediente. En definitiva, estimamos el recurso, revocamos la sentencia, declaramos la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la cuestión litigiosa planteada y acordamos la devolución de las actuaciones al juzgado de su procedencia para que la magistrada entre a conocer del fondo del asunto.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Josefina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 14 de julio de 2021, en Autos núm. 584/20, seguidos a instancia de Josefina, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la sentencia, declaramos la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la cuestión litigiosa planteada y acordamos la devolución de las actuaciones al juzgado de su procedencia para que la magistrada entre a conocer del fondo del asunto. Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2701.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2701.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'