Sentencia Social Nº 1238/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 468/2013 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01238/2013

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0102340

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000468 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000713 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de TALAVERA DE LA REINA

Recurrente/s: Dimas

Abogado/a: JOSE ANGEL SAGI VIDAL

Procurador/a:PILAR GONZALEZ VELASCO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INMOBILIARIA SAN JAVIER S.L., AXA SEGUROS GENERALES S.A. , FOGASA FOGASA

Abogado/a: JESUS LAZARO RUIZ (INMOBILIARIA SAN JAVIER S.L.)

Procurador/a: ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ (INMOBILIARIA SAN JAVIER S.L.)

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

En Albacete, a veinticuatro de octubre de dos mil trece.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla -La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1238 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 468/2013, sobre RECLAMACION CANTIDAD, formalizado por la representación de D. Dimas contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina en los autos número 713/2011, siendo recurrido/s INMOBILIARIA SAN JAVIER S.L., AXA SEGUROS GENERALES S.A. y FOGASA; y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 20 de diciembre de 2012 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina en los autos número 713/2011, cuya parte dispositiva establece:

«Que estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Dimas contra la empresa INMOBILIARIA SAN JAVIER S.L. sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone al demandante, la cantidad de 35.190,06 euros, absolviendo a la codemandada AXA SEGUROS GENERALES S.A. de las pretensiones de la demanda.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- D. Dimas , cuyas demás circunstancias constan en su demanda, ha prestado servicios para la empresa INMOBILIARIA SAN JAVIER S.L. desde el 21 de enero de 2009, con la categoría de oficial 1º encofrador por lo que percibía un salario bruto de 1.177,40 euros con inclusión de p.p. de pagas extras.

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 13 de abril de 2010, confirmada por resolución de fecha 16 de agosto de 2010, se reconoce el derecho del actor a percibir a cargo de la empresa el 30 por 100 del recargo de todas las prestaciones económicas causadas en el accidente de trabajo sufrido el día 14 de julio de 2009 mientras el demandante trabajaba en la empresa. Después de interponer reclamación previa el 19 de julio de 2010 que fue desestimada mediante resolución de 16 de agosto de 2010, la misma no fue impugnada adquiriendo firmeza.

La demandada ha impugnado e interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución administrativa por reclamación de la deuda del capital coste del recargo que, en cuantía de 45.838,02 euros, le ha sido reclamada por la Dirección Provincial de Toledo de la Tesorería General de la Seguridad Social. Dicho recurso se tramita ante el Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 2 de Toledo.

TERCERO.- La resolución por la que se impuso el recargo de prestaciones fue precedida de acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con propuesta de sanción de 3.000 euros, por falta que se califica de grave, ha sido recurrida y confirmada por sentencia del Juzgado lo contencioso-administrativo nº 3 de Toledo. De acuerdo con el informe de la Inspección, así como de lo informado por la Mutua, el accidente se produjo por la carencia de protecciones colectivas e individuales en trabajos en altura. A juicio del inspector, lo que no fue desvirtuado en el juicio que dio lugar a la anterior sentencia, el accidente se produjo como consecuencia de la realización de trabajos de colocación de tablones de encofrado en la planta 3º del edificio en construcción sito en c/ Belvís de la Jara 7 de Talavera de la Reina, sin ningún tipo de protección colectiva o individual existiendo un riesgo de caída de altura de 2,70 m. La zona donde se encontraba el trabajador accidentado realizando labores de encofrado no se encontraba adecuadamente protegida pese a existir un riesgo de caída superior a dos metros, siendo necesario el establecimiento de dispositivos de protección colectiva, tal y como señalan tanto el Real Decreto 1627/97, de 24 de octubre, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción como el propio Plan de Seguridad y Salud de las obras, no existiendo protección colectiva análoga que impidiese el riesgo de caída. Asimismo, queda acreditado que el trabajador accidentado no disponía de cinturón de seguridad anticaidas, que hubiese impedido que cayese al forjado de la 2ª planta, por lo que realizaba los trabajos en altura sin la debida protección que hubiese impedido dicha caída.

CUARTO.- El actor causó baja laboral por el accidente el día 14 de julio de 2009 y permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 20 de diciembre de 2009; reincorporado a la empresa al día siguiente causa baja de nuevo el 30 de marzo de 2010, permaneciendo en la situación de IT hasta el día 23 de septiembre de 2010, fecha de efectos de la situación de incapacidad permanente total, que le es reconocida por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 28 de septiembre de 2010, con derecho a percibir prestación económica conforme a la base reguladora de 1.158,15 euros y una prestación por IPT de 642,44 euros mensuales. Durante la IT percibió en total 6.922,86 euros de subsidio económico.

QUINTO.- Por sentencia de este Juzgado de 21 de noviembre de 2011 se condena a la empresa demandada al abono del importe del recargo del 30% sobre el subsidio de IT. Asimismo por sentencia de este Juzgado de 2 de diciembre de 2011 se condenó a la demandada al abono del importe de 26.000 euros establecido en el convenio colectivo de construcción de la provincia para el caso de que a consecuencia de accidente de trabajo el trabajador sea declarado en situación de incapacidad permanente total, dado que la empresa no había suscrito seguro para responder de tal riesgo en el momento de producirse el accidente. Dicha sentencia ha sido confirmada por el Tribunal Superior de Justicia.

SEXTO.- A consecuencia del accidente de trabajo el actor sufrió las siguientes lesiones:

'Fracturas costales múltiples derechas: 5ª y de la 7ª a la 11ª.

Fractura de apófisis transversas derechas D10, L1,L2,L3 Y L4.

Fractura sin desplazar de vértebra L-5.

Luxación acromioclavicular derecha'

A resultas de las citadas lesiones quedan las siguientes secuelas:

'Luxación acromioclavicular derecha-hombro doloroso.

Limitación de la movilidad del hombro derecho.

Algias post-traumáticas de columna lumbar sin compromiso'.

SEPTIMO.- El actor permaneció 274 días de baja y estuvo siete días hospitalizado.

OCTAVO.- Por la Consejería de Bienestar Social se le ha reconocido un grado de discapacidad del 39 por ciento.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Dimas , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la revisión del contenido del párrafo tercero del fundamento jurídico segundo, del párrafo séptimo del fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia al objeto de precisar adecuadamente tanto la cuantía total que se solicita por el demandante, como las distintas partidas en que aparece desglosada la cantidad reclamada, por importe de 129.901,98 €; y la adición de un nuevo hecho probado que exprese que la edad del trabajador al tiempo del accidente de trabajo era la de 55 años (nacido el NUM000 /1953).

El motivo de recurso destinado a la revisión fáctica no puede tener favorable acogida, pues, para que ello tenga lugar es preciso, entre otros requisitos que no vienen al caso, que la revisión pretendida sea trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero , 18 de febrero de 2010 , 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan); y en el presente caso, resulta irrelevante para la adecuada resolución del caso las revisiones pretendidas, pues respecto de la cuantía total reclamada de 129.901,98 € y su distribución en los diversos conceptos, la Sala habrá de estar al contenido del escrito de la parte demandante unido al folio 625 de las actuaciones y acta de juicio (f. 321), cuantía que precisamente coincide con la señalada en la propia sentencia (antecedente de hecho segundo de la resolución), en la que se recoge expresamente la modificación introducida en el curso del proceso, al invocarse la aplicación de las cuantías indemnizatorias recogidas en la Resolución de 24/01/2012 que aprueba el baremo indemnizatorio para ese año en materia de Circulación de Vehículos de Motor; por lo que ninguna precisión o modificación ha de hacerse. Como tampoco en relación con la edad del trabajador, al ser cuestión no controvertida por las partes, como el propio recurrente reconoce.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , en el que se denuncia infracción del art. 218.1 LEC , por incongruencia de la sentencia con las pretensiones de la demanda, por las razones ya apuntadas.

En todo caso, por lo que concierne al requisito de congruencia de las sentencias, el art. 218.1 de la LEC establece que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidos oportunamente en el pleito'; habiendo establecido el Tribunal Constitucional (por todas, Sentencias 144/1.991, de 1 de julio y 183/1,991 , de 30 de septiembre y las que en ellas se citan) que 'el vicio de incongruencia, a los efectos previstos en el art. 24.1 de la Constitución , ha de ser entendido como desajuste entre el fallo y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, y el cual puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenando o no ajustando sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes'; y en el presente caso, como se ha dicho, la sentencia parte de la cuantía total reclamada por el demandante, una vez hecha la rectificación efectuada en el curso del proceso a que antes se ha hecho referencia. Cuestión distinta es que la resolución asuma la totalidad de las cuantías reclamadas por el demandante, lo que será objeto del siguiente motivo de recurso

SEGUNDO.- En el tercer motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción de los arts. 1101 y 1902 del Código civil , Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, de 24 de enero de 2012 (BOE 06/02/2012), y la doctrina jurisprudencial que se invoca.

Sobre la aplicación de los baremos contenidos en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre y sus actualizaciones se ha pronunciado reiteradamente la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de de fecha 17 de julio de 2007, dictadas en Sala General, recursos 4367/05 y 513/06 , 2 y 3 de octubre de 2007 y 21 y 30 de enero , 22 de septiembre y 20 de octubre de 2008 , 3 de febrero y 14 de julio de 2009 , 24 de noviembre de 2010 y 6 de junio de 2013 entre otras).

Tal doctrina puede resumirse, conforme a la sentencia de 21 de enero de 2008 del Tribunal Supremo , en los siguientes términos:

'1. La mayoría de la doctrina, cuando existe derecho a percibir varias indemnizaciones, es partidaria de la llamada 'compensatio lucri cum damno', compensación derivada del principio jurídico, amparado en el artículo 1.4 del Código Civil , de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro. Por ello, cuando existe el derecho a varias indemnizaciones se estima que las diversas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, lo que supone que, como el daño es único y las diferentes indemnizaciones se complementan entre sí, habrá que deducir del monto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto. La regla general sería, pues, el cómputo de todos los cobros derivados del mismo hecho dañoso, mientras que la acumulación de indemnizaciones sólo se aceptaría cuando las mismas son ajenas al hecho que ha provocado el daño, pues la regla de la compensación es una manifestación del principio que veda el enriquecimiento injusto. La aplicación de este principio por parte de este orden jurisdiccional social debe ser objeto, no obstante, de ciertas matizaciones y correcciones, para que los automatismos en su aplicación no lleven a resultados contrarios al pretendido, como está ocurriendo. Si se persigue evitar que la reparación de un daño no sea fuente de un enriquecimiento injustificado, también se debe buscar que la aplicación de la compensación no conlleve un enriquecimiento de quien causó el daño, al pagar de menos, ni el enriquecimiento de la aseguradora con quien contrató el aseguramiento del daño causado su responsable.

2. Los artículos 1101 y 1106 del Código Civil nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación.

3. Sentado lo anterior, lo correcto será que la compensación, practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se efectúe por el juzgador, tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa.

4. Especial consideración merece el descuento del capital coste de la prestación por incapacidad permanente reconocida por la Seguridad Social y, en su caso, del importe de la indemnización por incapacidad permanente parcial o por lesión permanente no invalidante que se hayan reconocido por la Seguridad Social. Ante todo, conviene recordar que estas prestaciones se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia, para compensar la merma económica que supone una incapacidad laboral. Por tanto, es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por vía del pago de primas de seguro, sea por aportación directa. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es claro que las prestaciones que indemnizan por la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante'.

En aplicación de tal doctrina y atendiendo a lo consignado en el fundamento jurídico decimocuarto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007, dictada en el Recurso 513/2006 , (RJ 20078300), que ha servido de pauta para posteriores sentencias del mismo Tribunal, deben distinguirse los siguientes apartados o conceptos indemnizatorios:

a) Lucro cesante por la situación de incapacidad temporal. En este apartado debe incluirse la pérdida de ingresos económicos sufridos por el trabajador como consecuencia del accidente (generalmente salarios). Para la fijación de la cuantía indemnizatoria debe tenerse en cuenta para su compensación el subsidio por incapacidad temporal que haya percibido el trabajador, así como el complemento que pueda haberse pactado en convenio, como prestación voluntaria de Seguridad Social, para cubrir hasta el 100% el salario del trabajador.

b) Daño moral por la misma situación de incapacidad temporal. Para su cálculo debe estarse a la Tabla V del Baremo, atendiendo a que haya estancia hospitalaria o no, y en este último supuesto, a que la baja sea impeditiva o no.

c) Lucro cesante por las secuelas corporales. En este apartado debe indemnizarse la pérdida de ganancia definitiva (no temporal, ya contemplada anteriormente) que implica la declaración de incapacidad permanente en alguno de sus grados, debiendo estarse a las previsiones de la Tabla IV. Debe tenerse en cuenta, para su compensación, tanto el importe del capital coste de la incapacidad permanente reconocida al trabajador, como el importe de la indemnización prevista para tal circunstancia, como mejora voluntaria de la Seguridad Social, pactada en convenio y sufragada por la empresa.

d) Daño moral por las secuelas físicas. Para su cálculo debe estarse a las Tablas III y VI, aplicando a su resultado los factores de corrección de la Tabla IV, factores de corrección que también pueden compensarse con el importe del capital coste de la incapacidad permanente y la indemnización pactada en convenio.

Las reglas de aplicación de las distintas Tablas se desarrollan con detalle en el Anexo (Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación) del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

Por otra parte, la fijación del quantum indemnizatorio corresponde a la facultad prudencial del Juez de instancia, a la vista de las concretas y particulares circunstancias que en cada caso concurren, y tal determinación no es susceptible de revisión por vía de recurso extraordinario, como es el presente de suplicación, salvo que la fijación de la indemnización responda a criterios claramente arbitrarios, irracionales o absurdos ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2013, rec. 2757/2011 ).

TERCERO.- En el presente caso, el trabajador ha percibido por el concepto de lucro cesante por la situación de incapacidad temporal el subsidio correspondiente por importe de 6.922,86 €, según consta en el hecho probado sexto 'in fine', sin que reclame ninguna otra cantidad por tal concepto, por lo que nada ha de resolverse sobre el particular.

Se reclama daño moral por la misma situación de incapacidad temporal, en cuantía de 15.995,67 €, que corresponden a 7 días de hospitalización (7 x 69,61 = 487,27 €) y 274 días impeditivos (274 x 56,60 = 15.508,40 €), sobre cuya cuantía y valoración no existe duda (hecho probado séptimo). Ahora bien, la sentencia de instancia, partiendo de las anteriores cantidades, resuelve que debe reconocerse íntegramente la cantidad de 487,27 €, correspondientes a los días de hospitalización, pero descuenta de los 15.508,40 €, de los días impeditivos lo percibido por subsidio de incapacidad temporal de la partida anterior, en cuantía de 6.922,86 €, reduciendo la indemnización por días impeditivos a 8.585,54 € (sin duda por error, se consigna en la resolución la cantidad percibida por IT con los decimales ,68 cuando en realidad es ,86. En tal sentido, hecho probado sexto 'in fine' y folio 622 de las actuaciones).

Tal compensación, sin embargo, no puede realizarse como se hace en la sentencia de instancia, por no ser homogéneos los conceptos de lucro cesante y daño moral por la situación de incapacidad temporal, sino que dichas partidas son independientes. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009 (F. J. cuarto, párrafo quinto) se afirma: 'En concreto, para las prestaciones de incapacidad temporal se dice que 'la reparación de los perjuicios económicos debe perseguir la plena indemnidad del trabajador, lo que supone, salvo prueba que acredite otra cosa, que el perjudicado en concepto de lucro cesante debe percibir, al menos, el cien por cien del salario cobrado al tiempo del accidente y que las prestaciones sociales percibidas no puedan compensarse con la indemnización señalada con arreglo a la citada Tabla V mientras las mismas, junto con su posible mejora convencional, no superen ese cien por cien, sin que, por otro lado, quepa su compensación con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral'.

Por lo que respecta a la eventual aplicación a las cantidades indemnizatorias derivadas de los días de estancia hospitalaria e impeditivos de la Tabla V del baremo, los «factores de corrección» por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal de la Tabla IV (en este caso, un incremento del 10%), tal posibilidad viene excluida expresamente por la sentencia que invoca la parte recurrente (TS 30/06/2010 -rcud 4123/08 -).

En efecto, en la doctrina jurisprudencial anterior a dicha sentencia (así, TS 15/12/09, rec. 3365/08 ) el criterio era que 'la indemnización procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo correspondientes al periodo en el que el trabajador accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal (IT), cuando se insta su fijación analógica de acuerdo con el baremo establecido reglamentariamente para los accidentes de circulación, debe fijarse: a) la indemnización por lucro cesante, como mínimo y salvo prueba acreditativa de un daño o perjuicio mayor, en cuantía equivalente al 100 por 100 del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado y, en el supuesto de haberse percibido durante dicho período cantidades en concepto de prestaciones económicas de IT (las que compensan exclusivamente el lucro cesante) o por otros complementos o mejoras (las que igualmente, como regla, solamente compensan el lucro cesante), la indemnización ascenderá, como mínimo, a las diferencias entre lo percibido por tales conceptos y el importe del 100 por 100 del salario dejado de percibir; b) la indemnización resarcitoria de los daños morales sufridos, de instarse la aplicación del referido baremo, -- dado que la Tabla V en la indemnización básica incluye los daños morales y, por ende, deben distinguirse los diversos aspectos para posibilitar las compensación entre conceptos homogéneos --, y salvo que se acredite un daño o perjuicio mayor, se fijará partiendo para los días de baja ' durante la estancia hospitalaria ' de la cuantía íntegra prevista para ellos en el baremo y para los restantes días de baja impeditiva ' sin estancia hospitalaria ' (a los exclusivos efectos de cuantificar los daños morales) de la cuantía íntegra prevista para los días de baja no impeditivos; y c) sin que proceda aplicar a los accidentes de trabajo los que en el baremo de accidentes de tráfico figuran como ' factores de corrección ' por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, dado que ya se ha partido para fijar los daños y perjuicios del importe del 100 por 100 del salario dejando de percibir'.

Esto es, para resarcir el daño moral por incapacidad temporal se distinguía entre días de estancia hospitalaria (se abonan conforme a baremo) y días de baja impeditiva ' sin estancia hospitalaria (se abonan conforme a baremo de días de baja no impeditivos). En ningún caso se aplican factores de corrección.

La reconsideración que introduce la sentencia TS 30/06/2010, rcud 4123/08 ; es que aplica la triple clasificación del apartado a) de la Tabla V, y por eso afirma: 'No plantea excesiva dificultad -en los términos orientativos de que tratamos- identificar el resarcimiento del daño moral correspondiente al día «no impeditivo» con el importe que el Baremo indica, pues como por definición tales días no determinan perjuicio económico atribuible a la falta de trabajo, la cantidad legalmente fijada ha de atribuirse exclusivamente a daño moral. Y aunque la previsión legal del resarcimiento de los restantes días [«impeditivos» e «impeditivos con estancia hospitalaria»] no deje de contener un cierto factor económico [se les califica de «indemnización básica, incluidos daños morales»], pese a todo no hay que olvidar que estas cantidades se corresponden a una responsabilidad objetiva [la propia de la LRCSCVM] y de la que estamos tratando -por AT- requiere culpabilidad empresarial; elemento subjetivo éste que justifica no se minoren las previsiones de la Tabla V a los efectos de determinar el resarcimiento del daño moral en la situación de IT, aceptando por ello - simplificadamente- sus tres categorías e importes indemnizatorios para días -sin sanidad- no impeditivos, impeditivos y con permanencia hospitalaria' (apartado 5, F.J. séptimo), y se sigue sin aplicar los factores de corrección.

En consecuencia con lo expuesto, la cantidad que debe fijarse en concepto de daño moral por la situación de incapacidad temporal será la de 15.995,67 €, sin la compensación que aplica la sentencia de instancia, pero también sin el incremento por factores de corrección que pretende el recurrente.

CUARTO.- En cuanto al concepto de lucro cesante por las secuelas corporales, se solicitan 92.000 €, en aplicación de la Tabla IV, pero la empresa demandada ha abonado como capital coste de la prestación de incapacidad permanente total la cantidad de 45.838,02 € (debe excluirse el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, por correr por cuenta exclusiva de la empresa) y el trabajador también ha percibido como mejora voluntaria de la Seguridad Social otros 26.000 € por la situación de incapacidad permanente.

En este apartado de lucro cesante por las secuelas corporales por la pérdida de ganancia definitiva que implica la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual, debe tenerse en cuenta el importe del capital coste de la pensión reconocida en su integridad, que en este caso asciende a 45.838,02 €, así como la mejora voluntaria de la Seguridad Social, por importe de 26.000 € (en total 71.838,02 €) para compensarlo con el importe de la indemnización que corresponde a este concepto, pero teniendo en cuenta que con la reparación de la pérdida de capacidad laboral no se agota la restauración del daño, sino que debe considerarse también el impedimento para otras actividades y ocupaciones del trabajador, distintas de la estrictamente laboral.

Por tal razón, la sentencia de instancia fija una indemnización por la pérdida de otras actividades, satisfacciones y oportunidades del disfrute de la vida, distintas de la estrictamente laboral de 36.800 € (40% de lo solicitado), para compensar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d'agreément', en expresión recogida por la sentencia TS de 18 octubre 2010, rec. 101/2010 y el Auto TS de 5 julio 2011, rec. 1314/2011 ) ponderación que la Sala considera razonable, dadas las secuelas que restan al trabajador (hecho probado sexto).

En ese sentido la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009 (F. J. cuarto, párrafo sexto) afirma: 'En cuanto al descuento del capital coste de la pensiones de incapacidad permanente de la Seguridad Social, hay que recordar que se trata de prestaciones que se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia y, por ello, es lógico practicar la correspondiente deducción. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, sólo se descontarán la indemnización reconocida por lucro cesante (Tabla IV, factor de corrección por perjuicios económicos) y, parcialmente el factor de corrección de lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, pues este último factor compensa no sólo la pérdida de capacidad laboral en sentido estricto, sino también la pérdida de otras actividades, satisfacciones y oportunidades del disfrute de la vida. El capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por ese factor corrector de las lesiones permanentes, por lo que 'quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc.)'.

Conforme a lo anterior, procede mantener íntegramente el importe de la indemnización por la pérdida de otras actividades, satisfacciones y oportunidades del disfrute de la vida, distintas de la estrictamente laboral de 36.800 (partida no compensable con ninguna otra), y compensar parcialmente la suma del importe del capital coste y de la mejora voluntaria de la Seguridad Social (71.838,02 €), quedando un resto de 16.638,02 €, utilizable y compensable para la siguiente partida

Finalmente, por el concepto de daño moral por las secuelas físicas, en la sentencia de instancia, tras la valoración de los distintos elementos probatorios, se determina que el demandante acredita 17 puntos (frente a los 19 que reclama el demandante), que deben valorarse conforme al baremo actualizado al año 2012. Como cada punto supone 971,61 € (el trabajador, que nació el NUM000 /1953, tenía a la fecha del accidente, 14/07/2009, la edad de 55 años), la cuantía por este concepto ascenderá a 16.517,37 €, que también deben abonarse íntegramente, pero compensando con el resto del importe del capital coste de la pensión sobrante de la partida anterior exclusivamente la cuantía de los factores de corrección reclamado por importe del 10% (1.846,05 €) que no se abonan, tal como permite la doctrina jurisprudencial.

Así, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 , F.J. Tercero.3 , y 2 de octubre de 2007 ) 'la Tabla IV del Baremo, cual señala la regla explicativa segunda apartado b) del mismo, describe los factores de corrección que sirven para concretar la indemnización básica, fijada mediante el juego de las Tablas III y VI, esto es tras asignar un número de puntos determinado a cada lesión y multiplicar el total de los puntos por el valor que corresponda, operación con la que se extrae la indemnización básica que luego se incrementa o disminuye en atención a las circunstancias que señala la Tabla IV y en los porcentajes y con los límites que en ella se establecen para cada factor corrector'; y se añade que 'El factor corrector por 'perjuicios económicos' de la Tabla IV, dado que el aumento que supone se reconoce en función de los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, es claro que compensa por el llamado lucro cesante, lo que abre la posibilidad de compensar lo reconocido por ese concepto con lo abonado por prestaciones de Seguridad Social que reparan la pérdida de la capacidad laboral en algún grado, pues, el hecho de que no haga falta justificar los ingresos cuando se trata del incremento del 10 por 100, no nos puede hacer olvidar que con ese factor corrector se trata de indemnizar la pérdida de ingresos salariales, reales o posibles'.

En consecuencia, las cantidades indemnizatorias que deben reconocerse al demandante serán 15.995,67 €, por daño moral por la situación de incapacidad temporal, 36.800 € por los impedimentos que el trabajador sufre en el ámbito de su vida social, familiar, lúdica, etc., dentro del concepto de lucro cesante por las secuelas corporales definitivas y 16.517,37 €, por daño moral por las secuelas físicas, en total 69.313,04 €, que coincide con la cantidad final reclamada por la parte recurrente.

QUINTO.- En el cuarto motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción de los arts. 1100 , 1108 y 1109 del código civil , postulando el abono de los intereses de demora desde que se requirió a la empresa demandada el abono de los daños y perjuicios por burofax de fecha 12/05/2011 o, en su defecto, desde que se presentó la solicitud de conciliación el 23/09/2011 o, en su defecto, desde la presentación de la demanda.

Para resolver la pretensión de la parte recurrente debe recordarse la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 octubre 2010, rec. 101/2010 , y las que en ella se citan, según la cual: 'El principio valorista obliga a actualizar el importe de la indemnización con arreglo a la pérdida del valor adquisitivo que experimente la moneda, para que el paso del tiempo no redunde en beneficio del causante del daño, pues la inflación devalúa el importe de la indemnización. Por ello, si se trata de reparar íntegramente el daño causado, es claro que el importe de la indemnización debe fijarse en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, esto es al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y determina el deber de indemnizar, ya que, cualquier otra solución será contraria a los intereses del perjudicado. En apoyo de esta tesis puede citarse la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa antes citada (números 2 y 3 del principio general I)'.

Es cierto que en nuestra sentencia de 30/01/08 (rec. 414/07 ) se introdujo la matización de que la regla general de aplicación podría ser tomar como fecha determinante aquella en que se consolidan las secuelas del accidente y abonar desde entonces intereses moratorios, pero se cuida de señalar a continuación que 'ello no obsta a que en supuestos excepcionales sea factible acudir al mecanismo de la actualización; en el bien entendido de que ambos sistemas

-intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea'.

Dado que en el presente caso, la indemnización por daños y perjuicios se ha fijado atendiendo al baremo vigente y actualizado al tiempo de dictarse la sentencia de instancia (Resolución de 24 de enero 2012, publicada en el BOE 6 febrero 2012), no procede la fijación de intereses moratorios.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Dimas contra la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina en los autos número 713/2011, sobre reclamación de cantidad, siendo recurridos INMOBILIARIA SAN JAVIER S.L., AXA SEGUROS GENERALES S.A. y FOGASA, debemos revocar en parte la indicada resolución en el sentido de que la indemnización que la empresa demandada debe abonar al trabajador demandante asciende a la cantidad de 69.313,04 €, no procediendo la imposición de intereses moratorios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0468 13 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado, bajo apercibimiento de que, de no acompañarse éste, no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado ni se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veintinueve de octubre de dos mil trece. Doy fe.