Sentencia SOCIAL Nº 1242/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2528/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 1242/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 17 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2528/17 , interpuesto por Emilio contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 10 de julio de 2017 , en Autos núm. 788/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Emilio en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de julio de 2017 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, D. Emilio , con DNI Nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , de profesión habitual técnico de laboratorio, tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo fue declarado por Resolución del INSS de 31/05/16 afecto de invalidez permanente total cualificada, por la contingencia de enfermedad común, con derecho a la correspondiente pensión vitalicia.



SEGUNDO.- Disconforme con dicha resolución el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa. La demanda se interpuso el 28/09/16.



TERCERO.- La base reguladora es de 1.440,59 euros.



CUARTO.- El actor padece espondilolistesis L5-S1 grado 1, con profusión de disco, dolor abdominal de tipo neuropático, hipertensión arterial con tratamiento farmacológico y diabetes mellitas tipo 2 en tratamiento con ADO. Ello le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en dolor lumbar, episodios de ciatalgia izquierda y dolor en hipocondrio izquierdo RM lumbar: espondilolistesis L5-S1 grado 1 con lisis de ambas porciones interarticulares, con profusión de disco que condiciona estenosis parcial de ambos agujeros de conjunción.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Emilio , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestimaba la demanda presentada por la que Don Emilio y, partiendo del erróneo dato de que tenia reconocida la IPT por el INSS, refiere su decisión a la IPA. Es evidente que ha errado en sus hechos probados y en su Fundamentación pero, ello no obstante, si aporta datos a la Sala para resolver el proceso máxime si, como es el caso, el recurrente centra la cuestión de forma correcta.

Es por ello que la Sala, ha de partir del principio de tutela judicial efectiva que, como es sabido, se satisface, en esencia, con la respuesta jurídicamente fundada, motivada y razonable de los órganos jurisdiccionales a las pretensiones de quien acude a ella para la defensa de sus intereses (en igual sentido SSTC 13/81 , 61/82 , 103/86 , 23/87 , 146/90 , 22/94 ) y no infringe aquel paf 1 y si cumple la prevención del paf 2, ambos del art 24 de la CE , cuando la Sala evita dilaciones indebidas al dictar sentencia sobre aquellas bases que constan en el proceso de instancia, sin merma alguna de las garantías procesales, sin infringir principios rectores del proceso, y con razonamiento exhaustivo de la decisión de fondo que encuentra en el Tribunal su primera y definitiva repuesta. Ciertamente que, desde tal posicionamiento, el TS o el TSJ puede ser el primero que resuelva el contenido de fondo del litigio pero ello no significa la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto, como ha mantenido la doctrina, dicho derecho no comprende el de obtener todos los pronunciamientos en todas las instancias sino el acceso, en forma tal que no se le procure indefensión, a un pronunciamiento judicial. Se puede pues resolver la contienda salvando el error de la Juzgadora sin merma alguna de las garantías de las partes como lo evidencia quien recurre que centra el problema en su exacta dimensión y no solicita la nulidad de aquella decisión que, por error, no dio repuesta a su concreto planteamiento. Dicho lo anterior, pasamos a analizar el recurso que, en un primer motivo salva, mediante la modificación histórica. el desenfoque de la cuestión para, en su censura jurídica, centrarse en el thema decidendi.

Segundo.- En el que es primer motivo de su recurso, por el cauce procesal de la letra b) trata de modificar el hecho probado primero y es su propia demanda la que justifica la referida modificación. De ésta suerte, el ordinal primero de los hechos probados debe decir...... 'le fue denegado cualquier grado de incapacidad permanente, por resolución del INSS de 31-5-16, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral' Tercero.- En el que es segundo de sus motivos con la finalidad de que se adicione, junto a la parte de dicho antecedente que se refiere a la profesión del actor, lo siguiente: 'Debiendo realizar, entre otras tareas, toma de muestras en obra en sacos de hasta 25 kg de peso.

Carga del vehículo con dichas muestras. Manipulación de las muestras. Realización de ensayos Proctor con moldes de hasta 15 kg. Toma de muestras de hormigón, transportando en carretilla de mano unos 60/70 kg de peso unos 10/20 metros desde el punto de recogida de la muestra. Carga en vehículo del hormigón, en moldes de 22 kg...' Basa lo anterior en el certificado de empresa que obra a los folios 7 a 9 de las actuaciones sin que la Sala admita dicha adición por cuanto no es el documento fehaciente que evidencie que la Magistrado se ha equivocado al consignar su probanza. Tenemos por un lado su profesión 'técnico de laboratorio' y, por otro lado, sus dolencias. El que la empresa narre cuales son las tareas de dicho 'técnico de laboratorio' en extenso, lo concreta quien recurre en aquella parte que le beneficia, no supone cosa distinta a una modificación histórica no avalada por medio autentico. Es de hacer notar que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene reiterando que: a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 233), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, RCUD nº 24/2003 , constante doctrina de esta Sala expresiva de que «la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ): 1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

En las sentencias de 12.5 y 5.11.2008 (y reitera en las de 21.10.2010 -rco 198/2009 -; 14.04.2011 - rco 164/2010 -; 7.10.2011- rcud 190/2010 -; 25.1.2012 -rco 30/2011 -; 6.3.2012 -rco 11/2011 - y 6.6.2012-rco 166/2011) la Sala Cuarta del Tribunal Supremo añade: La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

Este es el caso, no se cumplen aquellos requisitos debiendo tenerse en cuenta que tales hechos probados, en el proceso laboral adquieren especial relevancia dado que, en el Recurso de Suplicación, por su carácter extraordinario, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el Art 193 de la Ley Rituaria Laboral . Y es que el Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia.

Por todo lo expuesto éste motivo del recurso no puede alcanzar éxito.

Cuarto.- Se denuncia, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 197 de la LRJS la falta de aplicación del Art. 137. 4 de la LGSS y ello con la finalidad de que la Sala le reconozca dicho grado de incapacidad cualificada dejando sin efecto la Resolución del INSS que rechazaba su pretensión. Al socaire de éste motivo, en el que es Cuarto denuncia la falta de aplicación del Art. 139.2 en relación con la OM de 15 de Abril de 1969. Elabora su reproche sobre la base de postular la IPT por la que accionó y éste debe analizarse desde la óptica de la infracción de normas de la Seguridad Social, de aplicación y, en dicho orden de cosas, es de tener en cuenta que en la modalidad contributiva es incapacidad permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Pues bien, de igual suerte ha de señalarse que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado para lo que se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrado, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. De lo anteriormente referenciado se infiere que la incapacidad permanente, como género, y en su caso los diferentes grados en que se subdivide legalmente, como especies, exigen la concurrencia simultánea de, sustancialmente, los siguientes requisitos: A) Es preciso que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado sean objetivables, o lo que es lo mismo, constatables médicamente de manera clara e indudable, lo que elimina 'dolencias' de mero carácter subjetivo o manifestaciones del interesado que carezcan de apoyo acreditable.

B) Por ende, tales reducciones anatómicas o funcionales deben presentarse cómo incurables o irreparables, mereciendo, en consecuencia, el calificativo de secuelas, lo que no obsta, evidentemente, a que tal irrecuperabilidad o irreversibilidad no pase de ser una seria conjetura, una previsión objetiva, razonada y razonable, pues es obvio que la ciencia médica no es exacta y que, con no serlo, actúa además sobre un sujeto, el ser humano, que no es inhabitual que reaccione de maneras muy distintas incluso ante situaciones patológicas conceptualmente iguales o similares, lo que determina que a ese juicio de irreversibilidad o incurabilidad no se le pueda exigir, como legalmente no se le exige, más que un componente de credibilidad razonable y de probabilidad lógica, hasta el punto de que las revisiones de las situaciones sanitario-administrativas están contempladas por la Ley, que admite que tales revisiones lo sean tanto por mejoría, cuanto por empeoramiento.

C) Finalmente, es exigible desde el punto de vista legal que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado tengan la calidad de graves o de influyentes de alguna manera, dicho sea en relación con la capacidad laboral de tal interesado, de manera tal que la relación entre el cuadro patológico que se sufra y el componente de tareas a verificar se vea afectada, determinando ello que la Ley distinga situaciones mediante una escala gradual, que va desde un mínimo 33% de afectación en esa relación citada en los casos de incapacidad permanente parcial, hasta un 100% de abolición de capacidad laboral en los supuestos de incapacidad permanente absoluta, pasando por una seria e impeditiva afectación de la capacidad laboral para la realización del trabajo habitual en los casos de incapacidad permanente total, llegando, incluso, al extremo de estar a presencia de un gran inválido si el interesado, además, carece de la posibilidad de llevar a cabo, por sí mismo y con un mínimo insoslayable de dignidad humana, actos esenciales de la vida, tales como dormir, vestirse, asearse y similares.

Pues bien, si partimos de dichas bases normativas de legalidad ordinaria y, en consecuencia y a la vista de la resultancia fáctica que ha quedado acreditada en firme en las presentes actuaciones, ponemos en relación la situación sanitaria que afecta a la parte actora con su capacidad laboral y ésta, a su vez, con el grado de incapacidad permanente total que se encuentra en discusión y que, a tenor de las dolencias de quien acciona, ha de rechazarse.

En éste orden de cosas analizando las secuelas de quien acciona, y poniéndolas en relación con las exigencias de su profesión habitual de 'técnico de laboratorio', es decir tareas fundamentales que son su núcleo, la solución no puede ser otra que conformar la decisión del INSS. Abundando en lo expuesto se dice en la resolución judicial en el ordinal cuarto de los hechos probados que 'El actor padece espondilolistesis L5- S1 grado 1, con profusión de disco, dolor abdominal de tipo neuropático, hipertensión arterial con tratamiento farmacológico y diabetes mellitas tipo 2 en tratamiento con ADO. Ello le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en dolor lumbar, episodios de ciatalgia izquierda y dolor en hipocondrio izquierdo RM lumbar: espondilolistesis L5-S1 grado 1 con lisis de ambas porciones interarticulares, con profusión de disco que condiciona estenosis parcial de ambos agujeros de conjunción' y es patente que dichas alteraciones funcionales/orgánicas no tienen el alcance que se pretende. Postula ser incardinado en la incapacidad permanente total para su profesión habitual y ésta es la que imposibilita al trabajador para el desarrollo de las principales o fundamentales tareas de su profesión habitual lo que, en éste caso, no sucede. Las dolencias de quien acciona, a las que hemos hecho referencia, no han roto la correlación entre posibilidades de actuación profesional del actor y aquellas tareas propias de su profesión por lo que, con desestimación del recurso, ha de confirmarse su sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Emilio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 10 de julio de 2017 , en Autos núm. 788/16, seguidos a instancia de Emilio , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2528/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2528/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.