Sentencia SOCIAL Nº 1242/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 400/2022 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744420190014442

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 400/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 1145/2019

Recurrente: Santos y UTE ORTIZ SICE ITUVAL GESTION ENERGETICA

Representante: ANTONIO RODRIGUEZ BERNAL

Recurrido: MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA

Representante:

Sentencia Nº 1242/2022

ILTMO. SR. D. D. MANUEL MARTIN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a seis de julio de dos mil veintidós.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Santos y UTE ORTIZ SICE ITUVAL GESTION ENERGETICA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D/Dª Santos sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA y UTE ORTIZ SICE ITUVAL GESTION ENERGETICA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 05/10/2021 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor prestaba servicios por cuenta y dependencia de la entidad demandada como Oficial Electricista adscrito a la contrata que la UTE tenia concertada con el Ayuntamiento de Estepona para el servicio de conservación y mantenimiento de edificios, instalaciones, e infraestructuras municipales junto con la gestión energética y la implementación del plan de optimización energética mantenimiento del citado municipio, habiéndose subrogado en fecha 01/09/2012 y finalizado la relación laboral con efectos 31/08/2018.

(documentos nº 1 a 4 de la parte actora)

SEGUNDO.-El día 02/08/2017 el encargado sustituto de la empresa asignó al actor la realización de trabajos de electricidad en la farola que se encuentra sita en el centro de la rotonda ubicada en la intersección entre la Avda. de Las Palmeras con la Avda Marqués del Duero Cancelada.

Sobre las 09.00 horas el actor se dispone a acceder a la rotonda, que se encuentra rodeada de dos coronas de vegetación de unos 50 cms de altura y más de un metro de fondo , una exterior y otra intermedia que debía superar para acceder a la citada farola (que a su vez estaba rodeada de vegetación mas alta).

En un momento dado, y portando una caja de herramientas, trató de sortearla corona intermedia, respecto a la que no existe paso habilitado , tropezando y cayendo al suelo con lesiones en hombro derecho y contusionen rodilla izquierda.

A consecuencia del accidente fue intervenido quirúrgicamente el31/01/2018 por luxación recidivante glenohumeral (Bankart + Replinsagge) (informe pericial de la demandante y documental médica.)

TERCERO.- Como consecuencia del accidente sufrido el trabajador ha tardado 432 días en la estabilización de sus lesiones , durante los cuales ha sufrido perjuicio personal moderado y secuelas funcionales concurrentes : dolor hombro .

(no controvertido)

CUARTO.-El actor recibió información para el puesto oficial 1ªelectricista, firmada el 25 de octubre de 2013, en la que consta para evitar el riesgo de caída de personas al mismo nivel el trabajador debe evitar circular por zonas con obstáculos .

También consta que el trabajador fue expresamente informado de la posibilidad de paralizar trabajos en altura en presencia de fuertes vientos , para evitar el riesgo de caídas de personas a distinto nivel , de interrumpirlos trabajos al aire libre en presencia de tormentas eléctricas , para evitar los riesgos de contacto eléctrico.

(acta de la inspección de trabajo)

QUINTO.- El actor realizó los siguientes cursos:

Curso presencial de 56 horas sobre mantenimiento de instalaciones,celebrado en julio de 2006.

Curso de 30 horas presenciales sobre mantenimiento de edificios,electricidad y fontanería, celebrado en septiembre y octubre de 2011.

Curso a distancia de 50 horas sobre prevención de riesgos laborales,celebrado en junio de 2012.

Curso de dos horas sobre riesgos y medidas preventivas en puestos de obra celebrado el 21/11/2012

Curso mixto, de 60 horas de duración, de las cuales 20 fueron presenciales,para el desempeño de las funciones de nivel básico en prevención de riesgos laborales, celebrado en mayo y junio de 2013.

Curso de 4 horas sobre riesgo eléctrico celebrado en octubre de 2013.

Curso 6 horas 2º ciclo en materia de PRL Electricidad el 13/12/2013.

Curso reciclaje en riesgo eléctrico de 10 horas de duración celebrado los días 16 y 17 de junio de 2015.

(Acta de infracción y documento 12 de la UTE)

SEXTO.-En la evaluación de riesgos de la empresa estaba expresamente previsto el riesgo de caídas al mismo nivel en trabajos sobre vías públicas urbanas o interurbanas, con valoración tolerable, y como medidas preventivas, se concretan en ' instrucciones internas establecidas para el acceso y/o permanencia en las instalaciones'.

No existía, al momento del accidente evaluación y planificación preventiva sobre el trabajo concreto en la rotonda donde tuvo lugar el accidente .

SEPTIMO .-En el momento del accidente, la entidad demandada tenía suscrita póliza de responsabilidad civil con la entidad MAPFRE ESPALA SEGUROS Y REASEGUROS. S.A. Nº 0961670004142/003, con cobertura hasta 18.000.000 por siniestro y anualidad, y una franquicia de 9.000,00 euros.

(no controvertido y documento nº 2 de Mapfre)

OCTAVO.-La parte actora presentó papeleta de conciliación contra la empresa demandada en fecha 14/11/2018, celebrándose el acto de conciliación el 07/03/2019 con resultado sin efecto.

La demanda se presentó en Decanato en fecha 14/11/2019.

La parte actora amplia su demanda frente a la aseguradora el 06/03/2021.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada (U.T.E. ORTIZ SICA ITUVAL GESTIÓN ENERGÉTICA), recurso que formalizaron siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, y, sufrió accidente de trabajo, y ahora reclama en vía jurisdiccional indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de accidente de trabajo contra la empresa demandada y Cía de seguros, alcanzando éxito parcial en la instancia, al apreciar la concurrencia de culpas al 50%, pues la sentencia de instancia condena a la empresa demandada, una vez recaído auto de aclaración, a abonar a la parte actora la cantidad de 12.029,15 €, con responsabilidad solidaria de la Cía de Seguros Mapfre limitada a 3.029,12 €, razonando que en dicha cantidad objeto de condena está incluido el factor de corrección del 20%.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, la empresa demandada formula Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados, un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe los arts. 1101 a 1109 del Código Civil y 1902 del mismo texto legal, realizando diversas alegaciones en el sentido de que no aparece acreditada la culpa de la empresa demandada con nexo causal, y solicitando la absolución de la demanda.

Asimismo, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social la revisión de los hechos declarados probados, un doble motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral denunciando la infracción de los preceptos y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la condena al pago de la cantidad que expresa al añadir a la cantidad objeto de condena el factor de corrección del 20% y asimismo impugnando la concurrencia de culpas declarada por entender que la culpa es exclusiva de la empresa demandada y subsidiariamente se fije la del trabajador en el 20%.

No cabe acoger la causa de inadmisibilidad del Recurso de Suplicación de la empresa demandada opuesta por el trabajador en el escrito de impugnación, al haber efectuado la consignación para recurrir dentro del plazo para recurrir habida cuenta del recurso de aclaración formulado y auto recaído el 15-10-2021 notificado el 16-10-2021 y efectuada la consignación el 20-10-2021 y ello como alega la empresa demandada con arreglo al art. 230.3 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social que permite que el depósito y la consignación o aseguramiento pueda efectuarse hasta la expiración del plazo establecido para el anuncio o preparación del recurso, debiendo acogerse la alegación de la empresa demandada de que el art. 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que '9. Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla', y hasta que se dictó el auto de aclaración no conocía las cantidades correctas a consignar.

TERCERO: De acuerdo con reiterada doctrina judicial, como declaran entre otras las sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 1793/11, 1545/14, 2038/16, 451/18 y 321/19, en materia de accidentes de trabajo pueden coexistir (expresamente lo reconoce el art. 123 Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de Junio) diversas responsabilidades previstas en diferentes ramas del ordenamiento jurídico:

1.- las sociales estrictas derivadas de la calificación de accidente de trabajo, cubiertas por las prestaciones de Seguridad Social establecidas para esta contingencia o como mejoras voluntarias pactadas a cargo de la empresa;

2.- la también social pero con base en la existencia de una infracción administrativa sobre normas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de recargo de todas las prestaciones económicas de S.S. que correspondan al accidentado;

3.- la administrativa estricta por la infracción a que acabamos de aludir, sancionable por la Administración con multa;

4.- la responsabilidad civil, bien la contractual fundada en el art. 1101 CC que hace responsable al empresario como 'deudor de seguridad', bien la extracontractual de los arts. 1902 y 1903 del propio Código, y

5.- la responsabilidad penal para el caso de que la conducta observada en la producción del accidente constituya delito o falta reprochable a alguno de los intervinientes.

CUARTO:Ejercitó la parte actora en la demanda rectora de este proceso acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por accidente de trabajo contra la empleadora y Cía de Seguros alcanzando éxito parcial en la instancia.

Como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 321/19, la doctrina unificada, entre otras en la STS de 30-6-10 en RCUD 4123/2008 Roj: 4801/2010, que ya ha sido recogida por la Sala entre otras en las sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 1793/11, 138/12, 531/15 y 451/18, establece criterios en materia de reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, mantenidos por la doctrina unificada, y declara que 'Sometida de nuevo la cuestión a enjuiciamiento, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; ...Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener- para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia...TERCERO.- 1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral'de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['...deberá garantizarla seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE , tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14/Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1['el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo,en la medida en que sea razonablemente viable'.

Asimismo la sentencia recurrida recoge la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 712/15, en la que se declara que 'La responsabilidad civil o patrimonial ha sido aludida tradicionalmente por la legislación de seguridad y salud en el trabajo, pero -al igual que la responsabilidad penal, y a diferencia de la responsabilidad administrativa- no ha sido regulada directamente por este tipo de normas, que han remitido, tácita o expresamente, a la normativa común recogida en el Código Civil. Este mismo esquema de regulación se ha plasmado en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, que inserta la responsabilidad civil en el cuadro de posibles responsabilidades en esta materia pero que no entra en su regulación, salvo en algún aspecto instrumental, como el de su compatibilidad con otras responsabilidades ( art. 42 LPR). Las reglas que el Código Civil dedica a la responsabilidad patrimonial se encuentran, en concreto, en dos grupos de preceptos. Por un lado, en los artículos 1101 Código Civil y siguientes, que consagran la responsabilidad ' contractual', y, por otro lado, en lo que aquí nos interesa, en los artículos 1902 C.C., que contemplan la ' responsabilidad extracontractual' o 'aquiliana', de la que se deduce, básicamente, que 'el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado'. Para el ejercicio de demandas de responsabilidad patrimonial se requiere la concurrencia de tres elementos: 'un elemento subjetivo', que según la jurisprudencia está representado por un hacer u omitir que se sitúa fuera de la cautela y previsión que exige el ordenamiento, o que aconsejan las pautas socialmente aceptadas (TS civil 11 mayo 1996, A. 3874); un 'resultado dañoso', en cuanto la responsabilidad sólo surge si se producen daños y perjuicios a otra persona y un 'nexo causal' o relación de causalidad entre la actuación del sujeto y ese resultado (TS civil 11 mayo 1996, A. 3874). En el ámbito específico de la seguridad y salud en el trabajo lo normal es que las reclamaciones de responsabilidad se planteen entre las partes de un contrato (de trabajo) del que nacen (como consecuencia de las normas que le son aplicables) obligaciones de seguridad e higiene y, en especial, un deber genérico de seguridad a cargo del empresario. La producción de daños por incumplimiento de las mismas, o por cumplimiento defectuoso mediante dolo o negligencia, podría dar lugar, en consecuencia, a responsabilidad contractual. Pero no siempre es factible acreditar la existencia de una obligación concretamente referida a los daños producidos, ni un cabal incumplimiento de la misma. Más sencillo suele ser, por ello, conectar los daños a la situación de riesgo que suele generar el desarrollo de la actividad empresarial y de la que responde el empresario, o a una falta de diligencia de éste o de sus encargados en la aplicación efectiva de medidas de prevención, dando lugar así a la responsabilidad extracontractual o aquiliana. Mayor facilidad puede que ofrezcan, por ello mismo, las acciones de responsabilidad extracontractual, que, pese a estar formuladas de una forma tan genérica, pueden ser utilizadas también en el ámbito especifico de la seguridad y salud en el trabajo. Para ponerlas en marcha basta, simplemente, que se causen daños a otro mediando culpa o negligencia, lo cual puede producirse por no aplicación o defectuosa aplicación de medidas de prevención y protección. Téngase en cuenta que se trata de medidas muy amplias, por lo que la responsabilidad puede generarse por conductas muy variadas. Mucho más si se repara en la tendencia jurisprudencial a revestir este tipo de responsabilidad de una dimensión cuasiobjetiva, especialmente en aquellos ámbitos en los que, como sucede en la empresa, las situaciones de riesgo son poco menos que consustanciales. En cualquier caso, uno de los grandes interrogantes que tradicionalmente ha planteado la responsabilidad patrimonial es el que se refiere al elemento intencional o volitivo; la cuestión no es otra, por decirlo más claramente, que el alcance real de la exigencia de culpa o negligencia que aparece en los correspondientes textos legales. La concurrencia de alguna clase de culpa parece elemento imprescindible en las demandas de responsabilidad contractual, ya que, según el artículo 1101 C.C., tal responsabilidad nace del incumplimiento, o cumplimiento defectuoso, mediante dolo o negligencia. No parece que en el ámbito concreto de la seguridad y salud en el trabajo pueda llegarse a una conclusión distinta. De todas formas, la exigencia de culpa típica de la responsabilidad extracontractual ha sido extraordinariamente flexibilizada por la jurisprudencia, que, debatiéndose entre las exigencias del ' principio culpabilístico', que exige culpa del causante, y los principios propios de la responsabilidad objetiva, que atiende sólo al resultado, ha llegado a configurar en este ámbito una especie de responsabilidad 'cuasiobjetiva'. La jurisprudencia, en efecto, partiendo de las exigencias formales del art. 1902 C.C. se ha ido acercando progresivamente al principio de responsabilidad objetiva, y aunque no ha abandonado por completo el requisito de voluntariedad y culpabilidad en el sujeto causante, de tal manera que no sólo atiende al resultado sino también a la conducta, también es cierto que ha ido reduciendo de modo progresivo la importancia de la voluntad del sujeto en la atribución de responsabilidades. Tal proceso se ha fraguado mediante la utilización de diversas técnicas. Un papel esencial ha jugado a estos efectos la ' teoría del riesgo' fundada en la presunción de que determinadas actividades generan una serie de riesgos de los que debe responder el director o patrocinador de las mismas. Con ese punto de partida se llega a una especie de 'objetivación del elemento culpabilístico' y a la exigencia de responsabilidad aun en el caso de que la conducta sea inicialmente lícita, siempre que tenga lugar 'en actividades que encierran un evidente riesgo'. Condensando de alguna manera esos razonamientos, puede decirse que la jurisprudencia, sin negar que el artículo 1902 'descansa en un principio básico culpabilista', ha precisado 'que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esta diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además, al sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio'. (TS, Sala Civil 3 de julio de 1998). En la valoración de la culpa también pueden incidir otros factores, desde luego. Baste recordar, la directriz que se deriva, a estos efectos, del art. 5.4 de la Directiva 89/391/CE, que permite a los Estados miembros establecer la exclusión o disminución de responsabilidad de los empresarios ' por hechos derivados de circunstancias que le sean ajenas, anormales e imprevisibles o de acontecimientos excepcionales, cuyas consecuencia no hubieran podido ser evitadas a pesar de toda la diligencia desplegada'. Pues bien, entre estos factores que modalizan o atenúan la responsabilidad puede figurar, en primer término, la conducta de la víctima, cuya culpabilidad puede suponer o bien la exoneración de responsabilidad del imputado (TS civil 31 de octubre de 1998), o bien la minoración de la misma mediante la aplicación del principio de 'compensación de culpas' entre víctima y causante (TS civil 26 de mayo 1994, A. 3749, y 24 de enero 1995), o bien el uso de la facultad moderadora que las normas reconocen al juez, explicitada sobre todo, en el artículo 1103 C.C./TS 18 de septiembre de 1998). Se deben recordar, ahora, los siguientes preceptos legales de aplicación: a) Con carácter general, el artículo 4,2,d) del Estatuto de los Trabajadores , que establece que, en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho, entre otras cosas, a: '... su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene'. b) El artículo 19,1 de la citada norma sustantiva, que establece que el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene. c) El artículo 14.1 y 2, de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, que establece que: ' 1.- Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales'. '2.-En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo'. Se señala en alguna jurisprudencia unificada, (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 30-6-10 ), que esa obligación de protección que tiene atribuida el empresario, en cuanto que tiene que ser eficaz, conduce a que ese deber de protección se entienda como ' incondicionado y prácticamente ilimitado', toda vez que, conforme a otra doctrina jurisprudencial 'deben de adoptase las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS de 8-2-01).'

La doctrina de aplicación referida a la carga de la prueba declara que 'en materia de carga probatoria establece la STS/IV 27-abril-2016 (rcud 2943/2014) --, que ' En general, sobre la problemática de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su solución por la jurisprudencia de esta Sala, cuyo doctrina se refleja en el art. 96.2 LRJS (EDL 2011/222121), 'se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008), que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar... el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable)', aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba , 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC (EDL 1889/1), del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv (EDL 2000/77463), tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta)' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC (EDL 1889/1) y 15.4 LPRL) (EDL 1995/16211), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente', destacando expresamente que 'La referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2 LRJS. (EDL 2011/222121).., en el que se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' ( STS/IV 27-enero-2014 -rcud 3179/2012).'

QUINTO: Por las partes recurrentes se impugnas en sus respectivos Recursos de Suplicación la sentencia de instancia, realizando diversas alegaciones en el sentido de determinar la culpa de la empresa y trabajador en la causación del accidente de trabajo, manteniendo, respectivamente, por parte de la empresa demandada que cumplió sus obligaciones de seguridad y no existe nexo causal que determinara el accidente de trabajo, y por la parte actora que la culpa es exclusiva de la empresa demandada y subsidiariamente del trabajador en el 20%, interesando asimismo la parte actora la adición del factor de corrección del 20% a lo que se opone la empresa demandada alegando que la cantidad objeto de condena es la que pedía en la demanda.

Del intacto por inatacado relato histórico Sentencia recurrida, al no formular las partes recurrentes motivo en el que interese la revisión de hechos probados, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que:

1.- El actor prestaba servicios por cuenta y dependencia de la entidad demandada como Oficial Electricista adscrito a la contrata que la UTE tenia concertada con el Ayuntamiento de Estepona para el servicio de conservación y mantenimiento de edificios, instalaciones, e infraestructuras municipales junto con la gestión energética y la implementación del plan de optimización energética mantenimiento del citado municipio, habiéndose subrogado en fecha 01/09/2012 y finalizado la relación laboral con efectos 31/08/2018. (documentos nº 1 a 4 de la parte actora).

2.- El día 02/08/2017 el encargado sustituto de la empresa asignó al actor la realización de trabajos de electricidad en la farola que se encuentra sita en el centro de la rotonda ubicada en la intersección entre la Avda. de Las Palmeras con la Avda Marqués del Duero Cancelada. Sobre las 09.00 horas el actor se dispone a acceder a la rotonda, que se encuentra rodeada de dos coronas de vegetación de unos 50 cms de altura y más de un metro de fondo, una exterior y otra intermedia que debía superar para acceder a la citada farola (que a su vez estaba rodeada de vegetación mas alta). En un momento dado, y portando una caja de herramientas, trató de sortear la corona intermedia, respecto a la que no existe paso habilitado, tropezando y cayendo al suelo con lesiones en hombro derecho y contusionen rodilla izquierda. A consecuencia del accidente fue intervenido quirúrgicamente el31/01/2018 por luxación recidivante glenohumeral (Bankart + Replinsagge) (informe pericial de la demandante y documental médica.).

3.- El actor recibió información para el puesto oficial 1ª electricista, firmada el 25 de octubre de 2013, en la que consta para evitar el riesgo de caída de personas al mismo nivel el trabajador debe evitar circular por zonas con obstáculos. También consta que el trabajador fue expresamente informado de la posibilidad de paralizar trabajos en altura en presencia de fuertes vientos, para evitar el riesgo de caídas de personas a distinto nivel, de interrumpirlos trabajos al aire libre en presencia de tormentas eléctricas, para evitar los riesgos de contacto eléctrico. (acta de la inspección de trabajo).

4.- El actor realizó los siguientes cursos:

Curso presencial de 56 horas sobre mantenimiento de instalaciones,celebrado en julio de 2006.

Curso de 30 horas presenciales sobre mantenimiento de edificios,electricidad y fontanería, celebrado en septiembre y octubre de 2011.

Curso a distancia de 50 horas sobre prevención de riesgos laborales,celebrado en junio de 2012.

Curso de dos horas sobre riesgos y medidas preventivas en puestos de obra celebrado el 21/11/2012

Curso mixto, de 60 horas de duración, de las cuales 20 fueron presenciales,para el desempeño de las funciones de nivel básico en prevención de riesgos laborales, celebrado en mayo y junio de 2013.

Curso de 4 horas sobre riesgo eléctrico celebrado en octubre de 2013.

Curso 6 horas 2º ciclo en materia de PRL Electricidad el 13/12/2013.

Curso reciclaje en riesgo eléctrico de 10 horas de duración celebrado los días 16 y 17 de junio de 2015. (Acta de infracción y documento 12 de la UTE)

5.- En la evaluación de riesgos de la empresa estaba expresamente previsto el riesgo de caídas al mismo nivel en trabajos sobre vías públicas urbanas o interurbanas, con valoración tolerable, y como medidas preventivas, se concretan en 'instrucciones internas establecidas para el acceso y/o permanencia en las instalaciones'. No existía, al momento del accidente evaluación y planificación preventiva sobre el trabajo concreto en la rotonda donde tuvo lugar el accidente.

Y se razona y concluye por la magistrada de instancia en los Fundamentos de derecho que debe aplicarse la concurrencia de culpas en el 50%.

SEXTO: La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión, como declara de forma razonada la sentencia recurrida, de forma compartida por la Sala, de que existió por parte de la empresa demandada un incumplimiento del deber de seguridad dado que no existía, al momento del accidente evaluación y planificación preventiva sobre el trabajo concreto en la rotonda donde tuvo lugar el accidente, si bien también existió una imprudencia del trabajador pues trató de acceder a la farola sorteando la vegetación de la corola intermedia y portando la caja de herramientas, por lo que la Sala entiende que está correctamente determinada en la sentencia de instancia la culpa de la empresa y trabajador en la causación del accidente de trabajo, con la indicada concurrencia de culpas, sin que pueda acogerse la alegación de la empresa demandada de que cumplió sus obligaciones de seguridad y no existe nexo causal que determinara el accidente de trabajo pues no proporcionó la información debida en dichas tareas que el trabajador realizaba, no realizó una planificación y prevención adecuada en cuanto a dicha rotonda ni facilitó medios o herramientas adecuados como se recoge en el informe de la Inspección de Trabajo y tal defecto del deber de seguridad se encuentra en relación de causalidad con la producción del accidente de trabajo, como tampoco cabe acoger la alegación del trabajador recurrente de que la culpa es exclusiva de la empresa demandada pues el trabajador de forma negligente portando una caja de herramientas, trató de sortear la corona intermedia, respecto a la que no existe paso habilitado, por lo que debe confirmarse la determinación y reparto de responsabilidad que realiza la magistrada de instancia, y al 50% al no existir elementos que permitan rebajarla como pretende la parte actora, y ello como concluye la magistrada de instancia, de forma no desvirtuada por las partes recurrentes, que ha quedado acreditado el daño, la relación de causalidad y la falta de diligencia de la empresa demandada y del trabajador siendo acertada la concurrencia de culpas declarada.

Y la Sala, teniendo en cuenta la reseñada doctrina jurisprudencial considerada de aplicación al caso y atendidos los hechos probados, debe confirmar por las razones que se han expuesto tal criterio de la sentencia recurrida, y por ello, la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por ambas partes recurrentes en cuanto a la determinación e imputación de responsabilidades no debe alcanzar éxito, y, en consecuencia debe concluirse que concurrieron los requisitos exigidos para originar responsabilidad contractual a cargo de la empresa por una actuación negligente o incumplimiento del deber de cuidado de la misma que determinó el accidente ocurrido e imprudencia del trabajador que contribuyó a la causación del daño, y por ello procede desestimar el Recurso de Suplicación de ambas partes en este punto.

SÉPTIMO:Igual suerte desfavorable merece el Recurso de Suplicación de la parte actora en cuanto a la adición del factor de corrección, razonando la magistrada de instancia que ya se encuentra incluido y alegando la parte recurrida en el escrito de impugnación que la cantidad objeto de condena es la que pedía en la demanda.

Y ciertamente en la demanda se reclamaba la cantidad 24.058,30 € al atribuir la parte actora la culpa exclusiva a la empresa demandada, pero apreciada y determinada la concurrencia de culpas al 50% debe concluirse que dicha cantidad objeto de condena es la que pedía la parte actora en la demanda, aún al 100%, por lo que debe entenderse que la sentencia recurrida concede la cantidad pedida en la demanda si bien al 50% por concurrencia de culpas y por ello que en dicha cantidad objeto de condena está incluido el factor de correción del 20% y por ello procede desestimar el Recurso de Suplicación de la parte actora en este punto.

OCTAVO: Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos por ambas partes recurrentes, por lo que procede desestimar el recurso de las mismas con confirmación de la sentencia.

NOVENO: El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

DÉCIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por Santos y U.T.E. ORTÍZ SICE ITUVAL GESTIÓN ENERGÉTICA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS de Málaga de fecha05/10/2021, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Santos contra U.T.E. ORTÍZ SICE ITUVAL GESTIÓN ENERGÉTICA sobre ACCIDENTE LABORAL, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 300 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones:

1.La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (400/22)-.

2.La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (400/22)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'