Sentencia SOCIAL Nº 1244/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1041/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1041/2019
NIG PV 48.04.4-18/005373
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0005373
SENTENCIA N.º: 1244/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 25 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones,
D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/a, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Cayetano contra la sentencia del Juzgado de lo Social
n.º 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 29 de marzo de 2019 , dictada en proceso sobre reconocimiento
de incapacidad ( IAC ), y entablado por Cayetano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y Cayetano .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO. Don Cayetano , nacido el NUM000 /79, con DNI NUM001 , ha venido teniendo como profesión habitual la de auxiliar domiciliario.

Según resulta del informe de Vida Laboral presentado por el INSS como documento nº 3 de su ramo de prueba y que se da por reproducido, el actor está incluido en el grupo de cotización 7 en relación al periodo 4/04/13 al 5/04/16 por cuenta de la mercantil ETXEKIDE, S.L. y en el mismo grupo 7 a partir del 7/01/19 por cuenta de una persona física.



SEGUNDO. Iniciadas actuaciones en materia de reconocimiento de prestaciones, el actor fue examinado por facultativo del EVI que emitió informe de valoración médica y, previa propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegatoria el 13/04/18 por no alcanzar las lesiones objetivadas el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente.



TERCERO. Frente a dicha resolución el actor interpuso reclamación previa el 9/05/18 que fue resuelta el 18/05/18, desestimándose la misma al considerar que la disminución de la capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de Incapacidad Permanente.



CUARTO . Examinado por el médico inspector el 10/04/18, el actor presenta el siguiente cuadro residual que se tiene por acreditado: 'Exploración --Exploracion UMEVI: Marcha lenta, rigida. Puede hacerla sobra P y T (refiere dolor lumbar con estos).

Hace monopedestacion, no salto. Hace cuclillas. Amplia cicatriz Q lumbar. Rectificacion de la lordosis lumbar.

Contractura muscular parevertebral. Limitada la extension (aqueja dolor). Flexion tb con dolor. Shobert 10/13 cms. Giros con limitacion moderada.

ROT presentes apagados los patelares y aquileo decho. No encuentro aquileo izdo. Lassegue dudoso bilateralmente (a 45° en dcha y a 60° en izda).

E. Superior Dcha.: dedos 4° y 5° con resorte a nivel de art. MCF Fuerza ligeramente disminuida en mano dcha para agarre y puño.

--Inf Unidad de Miembro Superior H. Cruces (12/1/18): Paciente valorado en consultas por persistencia de neuritis cubital tras neurolisis cubital previa realizada en otro centro en 2009. Tras clínica y estudio EMG se decide programar nueva neurolisis de N. cubital en codo derecho. Dco.: Recidiva neuropatia cubital en codo decho.

El dia 24/6/10 se realiza IQ de revisión. Se comprueba transposición de nervio correcta, sin observarse luxación de nervio. Se realiza neurolisis de N. cubital mediante extirpación de tejido fibroso. Se realiza 'bolsa' subcutanea.

EVOLUCION: Tras el tto Q. es revalorado en las consultas externas de traumatologia; se realiza EMG de control que muestra leve mejoría respecto al preoperatorio con función motora casi normal y persistencia de déficit sensitivo.

Solicita revaloración en mayo 2017 por persistencia de disestesias leves en territorio cubital así como parestesias y sensación de falta de fuerza. Se solicita EMG de control en donde se evidencia neuropatia residual de N. Cubital derecho, con leve mejoria en conducción a través del codo, pero persistiendo lentificada.

Discreta mejoría sensitivo-motora en relación a control anterior realizado en 2011.

Clínicamente presenta parestesias en territorio propio del cubital en la mano, refiere dolor en región epitrocleoolecraneana con signo de tinel (+) y un déficit parcial de fuerza de 4/5 sin garra cubital y con signo de Froment (-). Refiere que esto le limita para realizar su actividad laboral habitual, así como limitación para algunas tareas de fuerza y precisión.

--Informe Traumatologia privada (10/2017): Paciente que seguimos en nuestra consulta desde el año 2014 por problemas en la columna lumbar, asociados a lesiones discales segmento L5-S1, que requirieron inicialmente una cirugia de ablación de la hernia, descompresion radicular, lado izquierdo. No fue suficiente, teniendo en cuenta que presentaba una espondiólisis que requería una fijación, se realizó una artrodesis circunferencial con material de osteosintesis pedicular y caja intersomática.

Se le vuelve a ver en nuestra consulta el dia 29 de septiembre de 2017, en la cual se vuelve a analizar su problema realizando radiografias dinámicas de su columna lumbar que muestran una muy buena fijación de L5- S1, sin signos de compresión radicular, pero con limitación para la movilidad de columna debido a los dolores que presenta. Le ha quedado una secuela; un dolor lumbar persistente que no nos parece requerir una nueva intervención quirúrgica pero que limita sus actividades cotidianas y laborales. No es capaz de poder realizar actividades físicas. Por tanto, la actividad laboral debería ser canalizada hacia actividades administrativas y menos exigentes desde un punto de vista físico.

Juicio diagnóstico y valoración Adrodesis L5-S1 tras ttos previos Q. mas conseadores sobre el disco. Neuritis cubital tratada con Neurolisis en 2 ocasiones. Sd. de fase retardada del sueño bien controlada actualmente.

Limitaciones orgánicas y funcionales Marcha rigida Contraclura paravertebral lumbar. Limita extension y menos la flexion tumbar. Lassegue dudoso bilateral ROT EE.II. agagados y aquileo izdo abolido. Ligera disminucion de fuerza en mano dcha para agarre. En conjunto limitacion para tareas de esfuerzo, ppalmente de raquis, medio alto continuado.'

QUINTO. En el supuesto de estimarse la demanda, la base reguladora mensual de la IPT sería la de 961 euros y la fecha de efectos la del día siguiente al cese en la actividad.

La base reguladora de la IPP sería la de 858,60 euros.



SEXTO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Cayetano contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a dichos demandados de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando la resolución administrativa.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por D. Cayetano , que fue impugnado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de 29/03/2019 desestimatoria de la demanda de reconocimiento de la incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial que ha interpuesto D. Cayetano , resolución judicial que confirma la decisión del INSS de 13/04/2018 que denegó la incapacidad permanente al trabajador en cualquiera de sus grados, entabla dicha parte recurso de suplicación.

El recurrente solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente total y subsidiariamente la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de auxiliar domiciliario a través de un motivo en el que solicita tres revisiones fácticas y otro motivo en el que realiza dos censuras jurídicas, presentando escrito impugnando el mismo la entidad gestora.



SEGUNDO.- El primermotivo de impugnación se sustenta en la letra b) del art.193 LRJS , y se dirige a la reforma de la crónica judicial interesando la adición de tres hechos probados, que serían el séptimo, octavo y noveno, con apoyo en los informes médicos que señala el recurrente en su escrito de formalización del recurso.

La modificación de la crónica judicial está condicionada a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que es el juzgador de instancia quien ha de ponderar la pruebas conjuntamente y elegir la que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , sin que pueda la Sala de lo Social en suplicación efectuar una nueva valoración global de la prueba, y sin que tampoco sea posible admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, sin olvidar que cuando se trata de informes médicos, solamente cabe sustituir la elección que por uno concreto ha realizado el juzgador cuando goce de preferencia respecto de aquel por el que ha optado.

La primera revisión , apoyándose en un informe médico del Servicio de traumatología en la red sanitaria pública de 24/01/2019, pretende incluir en el relato fáctico la referencia a cuatro intervenciones practicadas al actor, su tratamiento en la Unidad del dolor, el resultado de un TAC en el que se observa un pinzamiento L5- S1 con compromiso radicular, su referencia de dolor lumbar continuo, impidiéndole levantar pesos y mantener posturas forzadas.

Recordemos que corresponde al juzgador la valoración de los informes médicos, habiendo elegido en este caso la sentencia recurrida el conferir valor probatorio al informe médico de síntesis emitido por facultativo del EVI el 10/04/2018 , tal y como razona en el fundamento jurídico segundo, por su objetividad e independencia, y por contener un análisis y valoración suficientes de los antecedentes clínicos del demandante con detallada exploración directa y personal del mismo. Además, el hecho probado cuarto de la sentencia ya recoge de manera suficiente, al transcribir ese informe médico de síntesis de 10/04/2018 previo a la resolución administrativa denegatoria, los antecedentes médicos, el juicio diagnóstico y valoración así como las limitaciones orgánicas y funcionales, y el resultado de la exploración realizada, con referencia a la diversas intervenciones quirúrgicas realizadas que finalizaron con la de artrodesis, así como la limitación consistente en dolor persistente que le origina limitación de movilidad no pudiendo realizar actividades físicas ni tareas de esfuerzo, principalmente del raquis, de carácter medio alto continuado. Incluso el fundamento jurídico segundo hace referencia a las cuatro intervenciones quirúrgica realizadas al actor, consistiendo la última en una artrodesis a nivel L5-S1, con evidente valor fáctico, pues especifica que lo deduce que el documento 13 de su ramo. Por lo tanto, no se advierte la existencia de ningún error evidente del juzgador al no incluir literalmente el hecho probado que se pretende por lo que desestimamos este primer motivo.

La segunda adición pretende incluir en el relato fáctico un hecho probado en el que se haga referencia al resultado de un TAC, lo que basa en un informe médico de una clínica privada ¿sin fecha- obrante al folio 142-143. Nuevamente debemos desestimar este motivo que pretende sustituir la valoración imparcial y objetiva del juzgador, que ha tenido a la vista todos los informes, por la del recurrente, no constatándose ningún error evidente y tampoco que las circunstancias que constituyen ese hecho tengan relevancia ya que el resultado de la prueba objetiva relata únicamente una 'probable' lesión, que por lo tanto en nada afecta al conjunto de las limitaciones funcionales del actor, que deben constar en el relato de manera clara para poder ser valoradas.

Por último, se pretende añadir un hecho probado, que sería el noveno, con base en el informe de la Unidad del dolor de fecha 25/10/2018, y por lo tanto de fecha posterior a la resolución administrativa denegatoria de 13/04/2018, además de otros folios que cita. El informe médico de síntesis transcrito en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida dedicado a relatar el cuadro residual del trabajador demandante sí reconoce la limitación del dolor persistente que no permite una nueva intervención quirúrgica y limita sus actividades cotidianas y laborales no pudiendo realizar actividades físicas y estando limitado para tareas de esfuerzo, principalmente del raquis, medio alto continuado. No obstante, no recoge la sentencia la circunstancia del tratamiento de dicho dolor por la Unidad del dolor iniciado en octubre 2018, y en este sentido el motivo se estima por entenderse constituye un criterio de gravedad y una circunstancia importante para la tesis del recurrente, que debe ser valorada, independientemente de la trascendencia que ello tenga en el fallo.



TERCERO.- El motivo segundo del recurso se formula al amparo de la letra c del art.193 LRJS , alegando infracción del artículo 194.1 b y DT 26 de la LGSS en su primera censura jurídica , así como infracción del artículo 194.1 a y DT 26 de la LGSS en la segunda censura jurídica , concluyendo el recurrente, a la luz de las enfermedades y limitaciones funcionales que relata, que está incapacitado para desarrollar su profesión habitual de auxiliar domiciliario mereciendo el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, alegando que se trata de una profesión en la que los esfuerzos físicos son continuados constituyendo el núcleo fundamental de la misma.

La sentencia del juzgado de lo social desestima la demanda razonando en el fundamento jurídico segundo que las principales incidencias patológicas del actor se localizan en su columna, y particularmente en el tramo lumbar, y en la extremidad superior derecha, habiéndose sometido a cuatro intervenciones quirúrgicas consistiendo la última en una artrodesis a nivel L5-S1, y con diagnóstico de neuritis cubital tratado en dos ocasiones con neurolisis en la extremidad superior derecha. Entiende que, según declara acreditado, estas dolencias le producen una marcha lenta y rígida con flexión dolorosa y reducida y limitación menor y también dolorosa de la extensión en la columna lumbar, con contractura muscular paravertebral, respuesta refleja disminuida y estando apagados los reflejos patelares y aquileo derecho y abolido el aquileo izquierdo, con dedos cuarto y quinto en resorte de la mano derecha a nivel de la metacarpofalángica con fuerza ligeramente disminuida para agarre y puño. Y concluye que las limitaciones del actor son para las tareas de esfuerzo medio alto continuado, singularmente si comprometen el raquis, y de fuerza con la mano derecha.

En su fundamento jurídico tercero y cuarto relaciona esas dolencias y limitaciones con las tareas propias de su profesión habitual de auxiliar domiciliario, caracterizada por la realización de tareas de control, cuidado y asistencia en sus propios domicilios a personas en estado de salud físico o mental precario y establece el magistrado de instancia que el desarrollo de tales cometidos puede exigir puntualmente esfuerzos físicos, como por ejemplo en la movilización de una persona encamada, pero considerando que tales tareas de naturaleza física no constituyen el núcleo de la profesión genéricamente considerada, que se integra además por otras, tales como la realización de actividades domésticas ordinarias, acompañamiento o atención personal en sus diversas vertientes, para las que no se encuentra impedido el actor ni de forma total ni de forma parcial ya que sus impedimentos son la limitación para tareas de esfuerzo medio-alto continuado en segmento lumbar y tareas que precisen agarre con fuerza en la mano derecha, por lo que no presenta restricciones permanentes en sus cometidos sin que se haya acreditado que el déficit objetivado afecte a más actividades que a las de muy alta carga mecánica sobre la columna o exigencias de agarre vigoroso con la mano derecha que no consta supongan la tercera parte del núcleo prestación al de un auxiliar domiciliario, presentándose en todo caso con carácter meramente residual y esporádico.

Cuando se trata de laincapacidad permanentetotal el trabajador ha de estar inhabilitado para desempeñar el núcleo de su actividad laboral, en tanto que laincapacidad permanenteparcial se define como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', siendo lo determinante para valorar la disminución del rendimiento, el menoscabo, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo puesto que es esa merma lo que se indemniza, debiendo experimentar una reducción suficientemente acusada, grave y manifiesta, siendo tributario el trabajador de tal grado invalidante si la lesión le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Pues bien, en el caso presente los déficit funcionales que se declaran acreditados en el relato fáctico consisten en la limitación para actividades de esfuerzo medio-alto continuado en el segmento lumbar y tareas que precisen agarre con fuerza en la mano derecha, derivadas del dolor lumbar persistente tratado en la Unidad del dolor y de las dolencias de la extremidad superior derecha. Si se ponen en relación las secuelas descritas con los requerimientos del indicado oficio se llega a la conclusión de que las mismas son compatibles con el normal y eficaz desempeño de las tareas que conforman su núcleo esencial pues tal y como ha declarado esta sala en sentencia anteriores como la de 24/02/2015 (recurso 199/2015 ), 29/11/2011 (recurso 2394/2011 ), 09/12/2008 (recurso 2902/2009 ) y otras, y coincidiendo con lo razonado por el magistrado de instancia y en contra de lo defendido por el recurrente, hemos entendido que la profesión de auxiliar domiciliario no requiere esfuerzos físicos importantes continuados, pues permite pausas y alternancias, sin que el hecho de que en su desarrollo se tengan que realizar esfuerzos ocasionales para ayudar a incorporarse, desplazarse y asearse a las personas que no están en condiciones de hacerlo por sí mismas, pueda justificar el reconocimiento de unaincapacidad permanentetotal, habida cuenta que tales actividades, aun siendo habituales, no siempre son necesarias, y, además, no tienen carácter continuo en el contexto de la jornada laboral, y que pueden adoptarse medidas de higiene postural en su ejecución.

No obstante, en el caso concreto del demandante recurrente entendemos que sus limitaciones residuales sí tienen la virtualidad suficiente para provocar una disminución trascendente en el rendimiento laboral, pues aunque el menoscabo funcional sea moderado, el dolor lumbar persistente necesariamente ha de traducirse en una mayor penosidad y lentitud en el desempeño de su trabajo, para evitar la exacerbación de ese síntoma, sobre todo si se tiene en cuenta que ese dolor está objetivamente acreditado y precisa de tratamiento continuado, incluso de la Unidad del dolor, como ha quedado acreditado tras la estimación de la revisión fáctica. A ello se une que para ayudar a las personas que no pueden hacerlo por sí solas, a cambiar de postura, levantarse, asearse, ducharse y vestirse, el demandante tiene que realizar esfuerzos físicos notables, con riesgo de sufrir trastornos musculoesqueléticos que debe evitar ya que ha sido intervenido en cuatro ocasiones de su columna lumbar y no está indicada otra intervención, lo que le obligará a poner un especial cuidado, adoptando las medidas preventivas y aplicando las medidas de higiene postural adecuadas para evitar la sobrecarga de la columna y para poder reaccionar frente a los movimientos imprevistos de las personas a las que auxilia, lo que afectará negativamente a su rendimiento.

Los razonamientos expuestos llevan a la estimación parcial del recurso y de la pretensión subsidiaria deducida en la demanda origen de las actuaciones, y en este sentido entendemos que la valoración que hizo el juzgado de lo social sí infringió lo dispuesto en 194.1 a/ DT 26 LGSS .

Procede, por tanto, reconocer la prestación correspondiente a laincapacidad permanente parcial, sobre la base reguladora consignada en el hecho probado quinto.



CUARTO.- En materia de costas el principio del vencimiento salvo que el recurrente vencido tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ( articulo 235 LRJS ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Cayetano , contra la sentencia de 29/03/2019 dictada por el juzgado de lo social número 9 de Bilbao en su procedimiento número 537/2018, revocamos parcialmente su pronunciamiento y estimando la demanda formulada, en su pretensión subsidiaria, declaramos al actor afecto deincapacidad permanenteparcial para su profesión habitual de auxiliar domiciliario, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la misma a abonarle una indemnización equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora 858,60 €. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1041-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1041-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.