Sentencia Social Nº 1251/2010, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 521/2010 de 23 de Abril de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01251/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2010 0100533, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000521/2010

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Nemesio

Recurrido/s: REFRACTARIA S.A., T.G.S.S, I.N.S.S, PYR PRIETO Y ROSAL S.L., FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000299/2009

SENTENCIA Nº: 1251/10

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a veintitrés de Abril de dos mil diez, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000521/2010 formalizado por la Letrado ISABEL SARMIENTO MORENO, en nombre y representación de Nemesio , contra la sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000299/2009, seguidos a instancia de Nemesio frente a REFRACTARIA S.A., T.G.S.S, I.N.S.S, PYR PRIETO Y ROSAL S.L., FREMAP, partes demandadas representadas por los letrados RAFAEL VIRGOS SAINZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor., D. Nemesio , con NIF NUM000 , nacido el día 18 de noviembre de 1951, con NAF NUM001 , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad PRIETO Y ROSAL CONSULTORES, S.L., desde el 12 de septiembre de 2002 de hasta el 30 de julio de 2004, con la categoría profesional de Peón. Dicha empresa tiene asegurado los riesgos profesionales y la cobertura de las prestaciones de I.T. por enfermedad común con FREMAP.

2º.- La empresa anteriormente citada suscribió contrato de arrendamiento de servicios auxiliares con la entidad REFRACTARIA, S.A. en el contrato celebrado por el actor con la empresa PRIETO Y ROSAL CONSULTORES, S.L. consta que su objeto es la realización de trabajos de descarga, regulación y trabajos anexos de material refractario en Refractaría, S.A.

3º.- En fecha 3 de julio de 2003 el actor acudió al Servicio de Urgencias del HCA porque se le diagnosticó de coxalgia a estudio. En la E.A. consta que refiere dolor desde últimos tres meses que se agravó estamañana con esfuerzo físico.

El 28 de noviembre de 2003 se quejó del pie por la mañana en el trabajo, volvió por la tarde al trabajo, peo el acto no estuvo de baja hasta el 8 de marzo de 2004. Consta informe de Atención Primaria de fecha 28 de noviembre de 2003 en el que se recoge que el actor padece una tendinitis aquílea probablemente por sobrecarga del tendón de Aquiles en relación con el trabajo.

4º.- El actor inició proceso de incapacidad temporal el 8 de marzo de 2004 derivado de enfermedad común, siendo extendido el parte médico de baja por facultativo del SESPA, abonando FREMAP el subsidio correspondiente, primero mediante pago delegado y posteriormente, por pago directo. El diágnóstico que se recoge en el parte de baja es el siguiente: Esguince de tobillo derecho Secuelas (L77). El actor recibió tratamiento, realizándose una RM, en echa 16 de abril de 2004, en el que se le diagnostica una subluxación posterior de la tibia con importante artrosis tibio-peronea astragalina con marcado edema óseo, derrame articular osteocondromatosis sinovial, tenosinovitis de los perineos, en fecha 12 de mayo de 2004 el S. de Traumatología le diagnostica artrosis evolucionada en tobillo derecho, y realizándose una artrodesis en su tobillo en fecha 30 de mayo de 2005. El actor fue alta el 7 de septiembre de 2005 por agotamiento de plazo.

Se iniciaron actuaciones administrativas para declaración de invalidez recayendo Resolución del INSS de fecha 23 de noviembre de 2006, dándose por reproducida al constar en autos, en la que se declara al actor afecto de Invalidez Permanente Total para su profesión derivada de enfermedad común y su derecho a percibir a cargo de la S.S. española una pensión prorrata de 13,48 de una base reguladora de 545,01 euros. Disconforme con dicha resolución interpuso la preceptiva reclamación previa en fecha 17 de enero de 2007. Siendo la misma desestimada por resolución del INSS de fecha 2 de marzo de 2007.

5º.- el actor solicitó la valoración de la contingencia en los procesos de incapacidad temporal iniciados el 8 de marzo de 2004, iniciándose expediente de valoración de contingencia determinante de I.T; la Dirección provincial del INSS, previo informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 6 de marzo de 2006, por Resolución de fecha 8 de marzo de 2005, declárale carácter común de la Incapacidad Temporal iniciada por el actor en fecha 8 de marzo de 2004, determinando como responsable de dichas prestaciones de I.T a FREMAP. El demandante interpuso reclamación previa solicitando que se declarase derivada de contingencias profesionales el proceso de incapacidad temporal iniciado en fecha 8 de marzo de 2004, siendo desestimada la reclamación previa presentada ante el INSS por resolución de fecha 28 de junio de 2006. Contra la citada resolución interpuso el actor demanda recayendo sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en fecha 8 de junio de 2007 desestimatoria de sus pretensiones, habiendo interpuesto recurso conta la misma.

6º.- El actor presenta el siguiente juicio diagnóstico: Artrosis tibioperoneoastragalina Artrodesis de tobillo dcha (5/05). Coxalgia derecha por trocanteritis. Gonalgia izda mecánica. Consta antecedente de una fractura de tobillo derecho hace unos treinta años por una caída con un paracaídas.

7º.- La base reguladora de la prestación de Incapacidad derivada de enfermedad común asciende a 545,01 euros, la derivada de accidente laboral asciende a 736,68 euros, mes y la derivada de accidente no laboral asciende a 684,03 euros mes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito el demandante, peón de profesión, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de accidente no laboral y en última instancia de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa que había declarado al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de contingencias comunes, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , para que se revise el derecho que estima aplicado indebidamente, interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100 % de su base reguladora, o, subsidiariamente, para el caso de no estimarse la pretensión principal que la incapacidad permanente total para la profesión habitual que actualmente tiene reconocida lo sea por contingencias profesionales.

Segundo.- Denuncia la letrado recurrente, en el primero de los motivos del Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 137.1.c) y 5de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio , porque, argumenta, el actor tiene severamente afectado el tobillo izquierdo y además sufre una gonalgia derecha y una coxalgia derecha con trocanetritis, y la Sala en STSJ de 16 de marzo de 2007 , ante un supuesto semejante consideró que el cuadro morboso descrito era acreedor de la declaración de invalidez permanente en el grado interesado.

La existencia o no de incapacidad permanente y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas (SSTC 232/1991, de 10/Diciembre; y 53/1996, de 26/Marzo, y STS 15/12/98 ). Por esta razón, los Tribunales Superiores niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta (STS 9/03/95 ), sino que la decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» (SSTS 02/04/92 y 29/01/93 ).

En el supuesto examinado la situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas, en: Artrosis tibioperoneoastragalina, intervenida quirúrgicamente mediante artrodesis de tobillo derecho en mayo de 2005. Coxalgia derecha con trocanteritis. Gonalgia izquierda mecánica.

Partiendo del estado residual descrito, hay que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de absoluta. Mantiene la jurisprudencia que deberá declararse en situación de invalidez, en el grado de incapacidad permanente absoluta, a quien no puede realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, matizando que ello implica no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí la prestación de un trabajo que, siquiera sea liviana, requiera un cierto grado de atención y se ha de llevar a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en relación con los quehaceres de otros compañeros de trabajo (SSTS de 3 de marzo y 12 de junio de 1986 ), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la mas baja de las categorías profesionales. (STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez. Por consiguiente, el reconocimiento de una incapacidad absoluta requiere que el trabajador, aún conservando ciertas aptitudes para realizar algún quehacer laboral, carezca de las facultades necesarias para poder ejecutar con eficacia las tareas que integran cualquiera de las variadas ocupaciones que se ofrecen en el ámbito laboral.

En el supuesto de autos, el demandante, padece unas lesiones osteoarticulares ciertamente cronificadas e irreversibles, con evidente la trascendencia funcional en el aparato locomotor debido a los cambios degenerativos a nivel de tobillo derecho. Con antecedentes de una caída en paracaídas y fractura del tobillo hace unos 30 años, fue diagnosticado de artrosis tibioperoneoastragalina, lo que se traducía en algias al caminar, por lo que se le practico artrodesis e inmovilización y, tras el oportuno proceso de rehabilitación, presenta una rigidez severa en al referida articulación con flexión dorsal de 0º y flexión plantar de 10º, mientras las maniobras de inversión-eversión del pie encuentran limitadas en los últimos grados. Junto a la anterior patología también ha sido diagnosticado de trocanteritis derecha y gonalgia mecánica de la rodilla derecha; bien que según informa la magistrado de instancia la marcha se encuentra conservada y el balance articular de la rodilla y de la cadera eran normales; como recuerda la STSJ-Cantabria de 19 de enero de 2007, tratándose de lesiones en las rodillas 'es criterio doctrinal común el que la limitación de la movilidad ha de superar el 50% de lo normal en profesiones de esfuerzo para que admita la calificación de invalidez permanente parcial. Así, la deniegan la STCT de 16 marzo 1981, con referencia a la profesión de ayudante especialista con pérdida de la flexo-extensión de la rodilla izquierda que solo alcanza los 90°; la STCT de 25 marzo 1981, con referencia a la profesión de especialista de segunda de industrias químicas con cicatriz interna de rodilla izquierda, movilidad dolorosa en los últimos grados y deambulación con cojera ostensible; la STCT de 12 febrero 1982, en relación con la profesión de albañil con rigidez de rodilla con limitación de la flexión en sus últimos grados sobrepasando los 90°, pero no pasando de los 120° y ligera hipotrofia del cuadriceps, y, entre otras, la STCT de 18 mayo 1982, en relación con la profesión de oficial de primera de turno con extirpación de menisco y pérdida de los últimos grados de flexión en la rodilla afectada'.

En definitiva, el cuadro patológico descrito, que por su naturaleza, dimensión y efectos limitativos ha resultado inhabilitante para su actividad habitual de peón al venir contraindicadas aquellas actividades que comporten bipedestación prolongada o desenvolverse por terrenos irregulares, en andamios, escaleras o la realización de esfuerzos que sobrecarguen las articulaciones afectadas, no implica que tampoco pueda llevar a cabo aquellas otras actividades profesionales, siquiera lo sean de tipo sedentario y que no ofrezcan riesgo particular o acusado, pues resulta evidente que los padecimientos descritos carecen de la intensidad y de la trascendencia necesarias, y no limitan las facultades del demandante para consumar con cierta eficacia los componentes de una de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, pues tras la intervención quirúrgica practicada en el mes de mayo de 2005 su evolución fue favorable y, bien que la dinámica de la articulación se encuentra muy limitada hasta el punto de que el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades habla de que funcionalmente es equiparable a una anquilosis del tobillo, lesión que le puede ocasionar una cojera, pero su estado general no le inhabilita para todo trabajo retribuido en los términos del art. 143 de la Ley General de la Seguridad Social .

En definitiva, no se acredita que el proceso degenerativo de las extremidades inferiores haya alcanzado un estadio de gravedad tal que repercuta de manera directa y positiva en la capacidad de deambular con relativa normalidad y, ni siquiera se acredita que precise del auxilio de un bastón ingles para realizar sus desplazamientos; sobre tal presupuesto patológico y, sin prejuzgar la progresión y la limitación a la movilidad que en definitiva resulte de los procesos degenerativos examinados, la conclusión a la que llega la Sala es la de que la aptitud laboral del beneficiario no puede calificarse de simplemente residual y encuadrable en el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que a nuestro juicio la estabilidad alcanzada tras el tratamiento medico- quirúrgico conlleva una expectativa laboral seriay valorable en el mercado de trabajo, que es la única que debe tenerse en cuenta para determinar el correcto grado invalidante; lo que nos lleva a concluir, atendiendo a aquélla jurisprudencia que viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, que el estado clínico de la demandante no resulta incardinable en Art. 137.5 como se pretende en la demanda.

Tercero.- Censura la letrado recurrente, en el motivo segundo de su recurso, la infracción de lo dispuesto en el artículo 115.2.f) y 3 de la Ley General de la Seguridad Social .

Argumenta que el trabajador ha acreditado, y así se recoge en el relato fáctico, que el día 28 de noviembre de 2003 sufrió un accidente de trabajo - pinchazo y dolor en el pie -, y bien que continuó trabajando y no se emitió el correspondiente parte de accidente, hecho al que sin duda contribuyo la circunstancia de que el actor es extranjero y desconocía a la sazón la legislación española ya que había llegado el año 2002 a España, por el medico de atención primaria se le diagnosticó una tendinitis aquilea por sobrecarga del tendón de Aquiles en relación con el trabajo, de suerte que la baja medico laboral del día 8 de marzo de 2004 debe merecer la calificación de recaída, por lo que no habiendo transcurrido seis mese entre uno y otro suceso, cabe entender que estamos en presencia del mismo proceso y, consecuentemente, la contingencia debe ser la misma.

Antes de continuar con el examen del segundo de los motivos, conviene recordar que el denominado efecto positivo de la cosa juzgada, o efecto prejudicial, determina la vinculación que produce una sentencia firme en los jueces respecto de un fallo posterior, de tal manera que no puede decidirse en un proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en la sentencia firme del proceso precedente, pudiendo apreciarse de oficio (SSTS de 27 de enero de 1998, 26 de julio de 1999 y 26 de diciembre de 2000). La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no impide que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga a que la decisión que se adopte en esa sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior; el efecto positivo de la cosa juzgada se produce cuando el objeto esencial del segundo proceso es sólo parcialmente idéntico al del primer proceso, de modo que la sentencia que da término al proceso posterior deberá atenerse a lo decidido en la primera sentencia, que actuará como elemento prejudicial de aquélla (SSTS de 15 de octubre de 2002 y 26 de octubre de 2004).

La doctrina unificada ( SSTS de 29 de mayo de 1995, 23 de octubre de 1995, 17 de diciembre de 1998, 23 de enero de 2002, 20 de octubre de 2004, 14 de mayo de 2005 y 13 de junio de 2006 ) ha precisado que la vinculación puede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente a la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto a todos los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica; en concreto las dos últimas citadas aprecian el efecto positivo de cosa juzgada en relación con la declaración de la contingencia determinante de una incapacidad permanente cuando en un pleito anterior ya se había establecido cuál era esa contingencia en la incapacidad temporal de la que derivaba el proceso de incapacidad permanente. En concreto la de 14 de abril de 2005 considera que es de aplicación al caso el art. 222.4 LEC y que, en consecuencia, 'debe entenderse que, tal y como recoge la sentencia recurrida, la sentencia dictada el 1 de octubre de 2002 , en la que se declara la contingencia común respecto del proceso de incapacidad temporal, es vinculante respecto de la sentencia del presente proceso en cuanto a la determinación de la contingencia de la incapacidad permanente absoluta reconocida al trabajador, que, en consecuencia, es la enfermedad común', dado que ambos procesos: el incapacidad temporal (objeto del primero de los procedimientos judiciales) y el de declaración de incapacidad permanente absoluta, eran consecutivos y se sustentaban sobre los mismos hechos y lesiones y porque, además , ambos procesos tienen por objeto establecer cuál sea la contingencia (enfermedad común o accidente laboral) determinante de las lesiones que motivaron inicialmente el proceso de incapacidad temporal y luego la declaración de incapacidad permanente. Así pues el objeto de uno y otro proceso es el mismo en cuanto a la determinación de la contingencia, aun cuando difieran en cuanto a las prestaciones y situaciones de incapacidad.

Pues bien, esto es lo que sucede el presente caso en lo que respecta al cuadro clínico tomado en consideración para hacer la referida declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, porque la resolución judicial de 18 de junio de 2007 del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo, posteriormente confirmada por al de esta Sala de 6 de junio de 2008 (rec. 3152/2007), estableció que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal iniciado por el trabajador el 8 de marzo de 2004, del cual deriva el cuadro secuelar aquí controvertido, era una enfermedad común, lo que determina que se haya de apreciar el efecto positivo en cuando se trata de procesos que examinan una cuestión que se halla en estricta relación de dependencia y, por tanto, este segundo motivo debe correr pareja suerte adversa.

Cuarto.- Destina la parte actora el último de los motivos de su recurso a denunciar de forma sucesiva la infracción de lo dispuesto en el Art. 139.2 de la LGSS en relación con lo dispuesto en el Art. 6 del Decreto 1646/1072, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio , en materia de prestaciones del Régimen general de la Seguridad Social; Art. 10.4 del Convenio del Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y Ucrania de fecha 7 de octubre de 1996 , y Art. 45 de Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007.

En realidad, dos son las cuestiones que suscita la recurrente en este último motivo del recurso, de una parte el reconocimiento al actor del complemento del 20 % correspondiente a la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual cualificada, una vez que al tiempo de la declaración de la incapacidad permanente total para su profesión habitual tenia cumplidos los 55 añoso de edad, y, en segundo lugar, que se le apliquen los complementos por mínimos a la pensión que tiene reconocida en España.

En relación con la primera de las cuestiones suscitadas es de traer a colación la doctrina unificada recogida en la STS de 2 de febrero de 1988 que nos advierte que 'por aplicación de la doctrina elaborada por las sentencias de esta propia Sala de 25 de febrero, 10 y 29 de abril y 13 de octubre de 1986, según la cual para la concesión del incremento del 20 por 100 de la pensión reconocida a los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual 'es bastante que en la declaración fáctica consten su edad y profesión, pues las circunstancias de orden socio-económico y laborales ajenas a las efectivas secuelas que impidan obtener cm leo, han de ser reconocidas como hecho notorio, dado el nivel de paro que sufre el país, ante la insuficiencia de la acción de la sociedad en la oferta de trabajos y, oportunidades de reconversión profesional, máxime cuando dicho incremento regulado en el artículo 6 del Decreto de 23 de junio de 1972 se aplica en tanto no se desempeñe actividad laboral alguna', requisitos de edad y de profesión recogidos en el relato histórico de la resolución recurrida'.

Pues bien en el relato histórico de la sentencia recurrida (ordinal primero) consta que el actor nació el día 18 de noviembre de 1951 , de suerte que al tiempo del dictado dela resolución por la Entidad Gestora el día 23 de noviembre de 2006 por la que le declaraba afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual (ordinal cuarto), ya había cumplido la edad de los 55 años y, en consecuencia, procede reconocerle el incremento del 20% de prestación reconocida por la edad del beneficiario, de conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LGSS y en el Art. 6 del D. 1646/1972, de 23 de junio , tal como establece la resolución de 22 de mayo de 1986 de la Secretaría General para la Seguridad Social (BOE 126/1986, de 27 de mayo) sobre reconocimiento del incremento del 20% de la base reguladora, a los pensionistas de incapacidad permanente total cuando cumplen la edad de 55 años. Esta última norma establece que 'los pensionistas de incapacidad permanente total, cualquiera que fuese su edad en la fecha del hecho causante de la pensión de invalidez, tendrán derecho al incremento del 20 por 100 de la base reguladora, una vez cumplidos los cincuenta y cinco años de edad, siempre que concurran los restantes requisitos exigidos para ello, incluso en los supuestos en los que el incremento hubiera sido denegado con anterioridad a la vigencia de esta Resolución, por no tener cumplidos los cincuenta y cinco años de edad en la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente' ( STS de 28 de septiembre de 2006 ).

Quinto.- El Art. 10.4. del Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y Ucrania, hecho en Madrid el 7 de octubre de 1996 (Instrumento de ratificación BOE de 4 abril 1998), que la recurrente invoca como infringido determina que ' Cuando el importe total de las prestaciones reconocidas por ambas Partes Contratantes no alcance el mínimo previsto para esa prestación por la legislación de la Parte Contratante donde reside el interesado, la misma reconocerá y abonará un complemento que garantice dicho mínimo de acuerdo con su legislación'.

Por otra parte, descartada la cita que la recurrente realiza al Art. 45 de la Ley 42/2006 , ya que tal precepto viene referido al reconocimiento de complementos para mínimos en las pensiones de Clases Pasivas, lo que no es el caso, habrá que entender que la referencia correcta lo es al Art. 46 de aquel precepto legal que, por lo que se refiere al ejercicio económico del 2007 establece que tendrán derecho a percibir los complementos necesarios para alcanzar la cuantía mínima de pensiones, los pensionistas del sistema de la Seguridad Social en su modalidad contributiva, que no perciban ingresos de capital o trabajo personal o que, percibiéndolos, no excedan de 6.457,30 euros al año, en los términos que reglamentariamente se determinen; especificando continuación en su núm. 5 que ' durante el año 2007, las cuantías mínimas de las pensiones del Sistema de la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, quedan fijadas, en cómputo anual, clase de pensión y requisitos concurrentes en el titular, en las cuantías siguientes: total Cualificada» con edad entre sesenta y sesenta y cuatro años, con cónyuge a cargo: 7.883,26 euros y, sin cónyuge a cargo 6.396 euros'.

Al presente, sobre que no consta en autos el estado civil del actor, como se ha visto en anterior fundamento en el año 2007 no había cumplido la edad mínima requerida de los 60 años para poder optar a percibir el expresado mínimo legal y, por tanto, no tenía derecho a percibir los complementos necesario para alcanzar la pensión mínima establecida en el precepto legal citado para aquellos beneficiarios de pensiones de incapacidad permanente total cualificada, por lo que este último motivo ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Nemesio contra la sentencia de 9 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en los autos núm. 567/09 , seguidos a su instancia contra la Entidad Gestora, Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales 'FREMAP' y contra la empresa 'PYR PRIETO Y ROSAL S.L.' en reclamación sobre incapacidad permanente, la cual revocamos, en el sentido de estimar el pedimento del actor de que la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual que tiene reconocida le sea incrementada en un porcentaje del 20 % con efectos desde el 18 de noviembre de 2006, condenando en consecuencia a los referidos demandados, en su respectiva posición, a estar y pasar por esta declaración, confirmando la sentencia de instancia en todos sus demás pronunciamientos.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.