Sentencia SOCIAL Nº 1258/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 414/2021 de 17 de Junio de 2021

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1258/21

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecisiete de junio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 414/21, interpuesto por Serafina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 11 de diciembre de 2020, en Autos núm. 387/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Serafina en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA y SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2020, por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante, doña Serafina, mayor de edad, y los demás datos personales son los que consta en el encabezamiento de la demanda y se dan por reproducidos.

La profesión del demandante es 'Operativo, puesto de trabajo Reparto 1 (en moto, en Carboneras)', con una base reguladora para la IPP solicitada de 1815,15 euros por 24 mensualidades.

Después de la calificación de las limitaciones como LPNI se ha incorporado a su puesto de trabajo; periodo corto, y ha estado en situación de IP por contingencias comunes en distintos periodos.

SEGUNDO.- La demandante tuvo un Accidente de trabajo en 2016; y estuvo en situación de IT derivada del AL hasta el 28/10/2016; el diagnóstico ha sido de 'Fractura de extremo distal de radio con cúbito cerrada (izquierda)'.

TERCERO.- En el IMS y referido al aparato locomotor: exploración de hombro derecho: simetría en ambos lados, sin deformaciones ni tumefacción ni dolor a la palpación, sin limitación de movilidad, fuerza conservada 5/5,s in alteraciones sensitivas.

Ex. Rodillas simetría de contornos por encima de rodilla, rótulas simétricas, sin deformaciones, no tumefacción ni dolor a la palpación. Sin limitaciones de movilidad...

Muñeca mano izquierda: cicatriz quirúrgica en buen estado, movimientos digitales sincrónicos, sin deformaciones, no tumefacción ni dolor a la palpación. Con limitación de movilidad en últimos grados de flexión dorsal y palmar; balance muscular conservado, sin alteraciones sensitivas.

Conclusiones: cicatriz quirúrgica en buen estado, limitación movilidad de muñeca menor del 50%. Lesiones de carácter definitivo, causadas por accidente de trabajo,

que supone una disminución de la integridad física del trabajador y que aparecen recogidas en el baremo de LPNI.

CUARTO.- SE aporta Informe de la Inspección cursado ante la modificación del puesto que la actora entendía como sustancial (de septiembre de 2020). De la demanda de modificación sustancial, se ha desistido por la demandante.

Consta en el Informe, y relativo a este procedimiento, que se evaluó por el Servicio de Prevención de Sociedad Estatal de Correos, que la actora era apta con limitaciones (debe evitar la conducción de motocicleta; debe evitar manipulación de cargas superiores a 10 kg.).

Aun así la actora se incorpora a su puesto y realiza iguales funciones; ha estado de baja por contingencias comunes; y la empresa le ha ofrecido el reparto con vehículo

de 4 ruedas (que la empresa manifiesta que la demandante aceptó).

El resto del informe analiza los motivos y causas de modificaciones sustanciales; informe para incorporar al procedimiento sobre modificación sustancial.

QUINTO.- Se ha desestimado la reclamación previa interpuesta por el actor ante la denegación de la Incapacidad Permanente solicitada'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Serafina, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, FRATERNIDAD MUPRESPA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora, 'Operativo, puesto de trabajo Reparto I de Correos (en moto, en Carboneras) encuadrada en el RGSS, contra la sentencia desestimatoria de la demanda que confirma la resolución de la gestora denegatoria de IP en grado de total o parcial y la declaró sin embargo como la gestora afecta de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a una indemnización a tanto alzado y lo hace para que se revoque la misma y se estime su demanda en la pretensión de IPP por AT, si bien con amparo en motivo de letra a) del art. 193 de la LRJS, interesa primeramente REPONER LOS AUTOS AL ESTADO EN QUE SE ENCONTRABAN EN EL MOMENTO DE HABERSE INFRINGIDO NORMAS O GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYAN PRODUCIDO INDEFENSIÓN.

Existe infracción del articulo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el articulo 24 y 120 de la Constitución Española. El artículo 120.3 de la Constitución establece que las sentencias serán siempre motivadas y la relación sistemática de este precepto con el articulo 24 lleva a la conclusión ineludible de que el ciudadano que tiene derecho, como tutela efectiva a la Sentencia, lo tiene también al requisito o condición de que sea motivada, requisito que expresa un derecho del justiciable y el interés legitimo de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión que se adopta y, por tanto, el enlace de esta decisión con la Ley y el sistema general de fuentes, en cuanto aplicación que es de ellas. Este requisito de fundamentación viene desarrollado en el articulo 248.3 de la LOPJ artículos 208.2 y 209 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, específicamente dentro del proceso laboral, en el artículo 97.2 del vigente Texto Refundido de la de la Ley de Procedimiento Laboral, normas que establecen el contenido de estas resoluciones. La antigua Ley de Procedimiento Laboral ya recogía expresamente esta doctrina en su artículo 97.2, al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia a los fundamentos de derecho 'a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión', y así lo ha hecho de la misma forma el vigente articulo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En la sentencia no se describen las tareas fundamentales de la actora, sólo se señala la categoría de operativo puesto de trabajo Reparto 1, y sin embargo y pese a omitir dichas tareas fundamentales, llega a la conclusión en el fundamento de derecho tercero que 'no se ha acreditado que con esa limitación funcional le impida realizar más del 33% de las tareas fundamentales'. Por tanto resulta imprescindible que la Magistrada describa las funciones que la actora ha de realizar en su profesión habitual, para después valorarlas en orden al pronunciamiento para la Incapacidad Permanente Parcial, pues es relevante las funciones que éste realiza en su profesión habitual para determinar si sus dolencias le producen una merma de su rendimiento mayor del 33%.

Resolución del motivo.-Hemos de partir de la doctrina establecida por la Sala sobre este concreto motivo que puede sintetizarse como manifiesta nuestra sentencia firme de 23/5/2019 en los siguientes términos: '...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 jRTC 1989 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 iRJ 1990, 2064). 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 IRJ 2004 2577] (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto táctico y jurídico sustantivo'.

Al respecto, y sobre incongruencia, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (reo. 265/2016), señala: 'La jurisprudencia de esta Sala, -contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 ( reo 158/2007), 27-septiembre-2008 ( reo 37/2006), 3-diciembre-2009 ( reo 30/2009) y 16-diciembre-2009 ( reo 72/2009), así como las en ellas se citan-, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008, que '...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a ia anterior. A su vez, la... STC, nº 1, de 25 de enero de 1.999, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia 'por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02). 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03). señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las parles formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136 1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes. siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a tas circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mavo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003. de 20 de enero 2003/1401)". En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de l4 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)'.

El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC' 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesta de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)'. Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las autenticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' (por todas, SIS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que '...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002).

...Este -el juez- deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes.

Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito. y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.

Pues bien, habiendo articulado también motivos amparados en letra b) y c) del art. 193 de la LRJS, para integrar las a su parecer deficiencias y omisiones fácticas y argumentales de la sentencia, el motivo no puede ser acogido.

Segundo.-Con amparo en motivo de letra b) del art. 193 de la LRJS, para que se adicione en el hecho probado primero los siguientes extremos: 'En el profesiograma aportado por la mercantil demandada se establecen las funciones de la actora según el Convenio Colectivo, así como la descripción del puesto de trabajo de la misma. En cuanto a las funciones de la actora según el convenio, son:

- Distribuir y entregar los productos postales, telegráficos y parapostales, o, de no ser posible, sus avisos sustitutlvos a los destinatarios en los domicilios que figuren en los envíos, manteniendo una relación directa con el cliente, atendiendo y dando respuesta a sus solicitudes.

- Realizar todas las tareas anteriores y posteriores inherentes a la función anterior tanto de clasificación manual y/o automática como las que se precisen a este fin según líneas de productos.

- Realizar la recepción y liquidación, además del pago y cobro en los domicilios, de los productos en que así se esté establecido.

- Utilizar todos los medios técnicos y materiales necesarios para el desempeño de las funciones propias de su puesto.

- Realizar la conservación básica de los medios técnicos y materiales necesarios para su trabajo, salvo que se requieran conocimientos específicos.

- El personal de reparto que preste sus servicios en oficinas y enlaces rurales procederá a la admisión de los productos postales, telegráficos, financieros y parapostales, así como las tareas anteriores y posteriores inherentes a esa función.

- Cualquier otra análoga que corresponda a los factores generales y de formación atribuidos a su grupo profesional inherentes a su puesto.

En cuanto a la descripción del puesto ele la actora, se divide entre el trabajo colectivo y el trabajo individual.

El trabajo colectivo consiste en:

- Recepción de ruta: Consiste en descargar el camión que trae la correspondencia y trasladarla por medio de carros transportadores al interior de la Oficina.

- Clasificación General. Cabe destacar tal y como establece el profesiograma que la correspondencia llega en contenedores de plástico de 3 posibles tamaños (A, B y C) cuyos pesos máximos varían de los 8 kilos las del tipo A a los 15 kilos las del tipo B. Las del tipo C, que por contener objetos postales de volúmenes diversos no se puede determinar su peso máximo, se recomienda manipularlas empres entre dos personas. A continuación y una vez se abren los contenedores del correo, comienza las clasificación manual de la correspondencia por secciones.

El trabajo individual se divide en:

a) Tareas previas al reparto:

- Clasificar la sección según el plano de encasillado y/o rotulación de la mesa.

- Embarrar la correspondencia.

- Preparar primero la ruta y luego llenar el cofre de la moto.

- Grabar los envíos de su zona de reparto en la PDA

- Recoger el dinero de los giros y anotar los datos de los envíos.

- Recoger las llaves y la documentación del vehículo.

- Preparar el cofre de la moto.

b) Tareas durante el reparto: Una vez preparada la ruta, la correspondencia de la primera parte del recorrido se lleva en el Cofre de la moto. El resto de la correspondencia de la sección la recoge de los buzones de alcance.

c) Tareas después del reparto:

- Hacer balance de liquidación.

- Devolución a la persona responsable de la correspondencia no entregada, el dinero de los reembolsos y los Avisos de recibo.

- Dejar correctamente la PDA en su cargador.

- Proceder a la devolución del correo ordinario'.

Justificación: Dicha adición es relevante, y tiene su base en el Profesiograma aportado por la mercantil Correos y Telégrafos S.A, que realiza su servicio de prevención, concretamente en los folios n° 69 y 70 de autos. La importancia de dicha adición radica precisamente en la propia definición que hace el articulo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social de la Incapacidad permanente parcial, (en su redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta): '3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización líe las tareas fundamentales de la misma' Dicha adición resulta relevante por cuanto que, una vez determinado que la actora, por un lado, padece una limitación de la movilidad de la muñeca de la mano izquierda menor de un 50% (Hecho probado Tercero e Informe Médico de Síntesis) y por otro, que por el Servicio de Prevención de la empresa se estableció que la actora era apta con limitaciones, debiendo evitar la conducción de motocicleta y la manipulación de cargas superiores a 10 kilos (Hecho probado Cuarto), resulta necesario poner de manifiesto en qué consisten las tareas fundamentales del puesto de trabajo, y en concreto, la descripción del puesto de trabajo.

Si tenemos en cuenta, que en la descripción del puesto que realiza el Servicio de Prevención de la mercantil (folios 69 y 70) se establece que en las tareas colectivas se han de levantar contenedores cuyos pesos varían de entre 8 a 15 kilos, para descargar el camión de la correspondencia, y en las tareas individuales la actora realiza un reparto en moto, si el mismo Servicio de Prevención por Informe que no solo se contiene en el Informe de la Inspección de Trabajo que se elaboró para otro procedimiento, sino que el mismo es aportado como prueba documental por la demandada (folio nº 76 prueba documental nº 8 de Correos), se establece que debe de evitar la conducción de motocicleta y la manipulación de cargas superiores a 10 kilos, resulta cuanto menos evidente que los padecimientos de la actora disminuyen el rendimiento de la misma en un porcentaje no inferior al 33% o al menos tiene que emplear un mayor esfuerzo para mantener su rendimiento normal de forma que su trabajo resulta más penoso. El Tribunal Supremo establece que se ha de concretar la profesión habitual y las funciones del trabajador, así en STS/40 de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010-, señala que:

'En definitiva, la profesión habitual se concretara en atención al ámbito defunciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional'.

También se pretende la adición en el hecho probado cuarto lo siguiente: 'La mercantil Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S.A. aporta como documento n°8 Informe de Aptitud, realizado por el Médico provincial especialista en medicina del trabajo, donde se considera que la trabajadora es APTA CON LIMITACIONES, para las funciones de su puesto de trabajo de Reparto 1, siendo dichas limitaciones: Debe evitar la conducción de motocicleta y debe evitar la manipulación de cargas de pesos superiores a 10 kg'.

La adición se basa en el documento presentado por la mercantil demandada Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA, consistente en el Informe De Aptitud (folio 76 de autos) donde se establece que la actora es APTA CON LIMITACIONES, para su puesto de trabajo, debiendo evitar la conducción de la motocicleta y la manipulación de cargas de pesos superiores a 10 kilos. La fundamentación de dicha adición radica en el hecho de que si la actora, a raíz del accidente laboral tiene en la muñeca de la mano izquierda la limitación en la movilidad en últimos grados de flexión dorsal y palmar con un porcentaje menor del 50%, (informe médico de síntesis incorporado en el expediente administrativo y Hecho Probado Tercero de la sentencia), estas limitaciones han dado lugar a que el Médico especialista en medicina del trabajo recomiende evitar la conducción de la motocicleta y la manipulación de cargas superiores a 10 kilos, por ello, si sus funciones son precisamente la de conducir una moto y entre las colectivas le corresponde, según profesiograma de la empresa (folios 69 y 70 de autos) descargar la correspondencia de un camión debiendo manipular contenedores cuyo peso oscila entre los 8 a 15 kilos, resulta más que evidente que el rendimiento de la actora va a mermar a la hora de realizar ese trabajo.

Esta revisión se pretende igualmente por cuanto que la Magistrada, en el Fundamento de Hecho Tercero establece que esta parte debe acreditar el conjunto de limitaciones funcionales y como afectan a su trabajo en el grado solicitado, para después señalar que 'Se alega que existe un informe del servicio de prevención que establece limitaciones para prestar sus servicios (apta con limitaciones; no conducción de la moto ni coger peso superior a 10 kg.). Pues bien, dicho informe no ha sido ratificado en presencia judicial'.

Continúa el Fundamento de Derecho Tercero: 'No se acredita que sea habitual el cargar pesos de más de l0 kg. Y no se ha acreditado que no puede levantar o mover esos pesos'.

Sin embargo, en primer lugar, el informe que se presentó por esta parte no fue impugnado de contrario (folio n°47), y en segundo lugar, se confirma en el informe de aptitud que aporta por la empresa como documento n°8, sin que la Magistrada lo haya tenido en cuenta ni lo haya incorporado en los hechos probados, es por ello, por lo que se solicita tanto esta revisión para incorporar este informe a los hechos probados, dado que la Magistrada no lo ha tenido en cuenta y manifiesta en la Sentencia que no se ha acreditado, y por otro la revisión anterior, en el sentido de incorporar las funciones de la actora, ya en las mismas, a través del Profesiograma aportado por la empresa, donde se acredita que entre las funciones de la misma, ha de de descargar la correspondencia en contenedores cuyo peso oscila entre los 8 y los 10 kgr, algo que por informe de 31 de julio de 2019 expresamente se recomienda no realizar.

A lo solicitado puede accederse, por así constar en el contenido de los referidos documentos, sin perjuicio de la trascendencia que pueda comportar en el resultado del recurso.

Tercero.-Presuponiendo el éxito del motivo precedente, entiende que la resolución, con sustento en letra c) del art. 193 de la LRJS, ha infringido el artículos 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social de la incapacidad permanente parcial, (en su redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta). Si la actora, a raíz del accidente laboral en 2016 presenta en la muñeca de la mano izquierda una limitación en la movilidad en últimos grados de flexión dorsal y palmar con un porcentaje menor del 50%, (informe médico de síntesis incorporado en el expediente administrativo y Hecho Probado Tercero de la sentencia), esa limitación ha dado lugar a que el Médico especialista en medicina del trabajo recomiende evitar la conducción de la motocicleta y la manipulación de cargas superiores a 10 kilos, así, si sus funciones son precisamente la de conducir una moto y la de descargar la correspondencia de un camión debiendo manipular contenedores cuyo peso oscila entre los 8 a 15 kilos, resulta más que evidente que el rendimiento de la actora va a mermar a la hora de realizar ese trabajo. Por tanto, sufre una merma importante en el rendimiento de sus tareas debido a estas limitaciones en relación con su profesión; lo que le incapacita de forma parcial para desarrollar con buen rendimiento las tareas fundamentales de su profesión. La doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia considera que ante una pretensión de incapacidad permanente parcial hemos de valorar la disminución del rendimiento y la minoración en la capacidad de trabajo producida como consecuencia de menoscabos permanentes. A través de esa combinación se llega a reconocer ese grado de incapacidad no solo cuando el trabajador registra merma en el rendimiento en el porcentaje legalmente exigido, también cuando no la registra a costa de emplear un mayor esfuerzo para mantener el rendimiento o venciendo la limitación funcional que soporta, de modo que el trabajo resulta más penoso o pone en peligro su salud en más de lo debido para condiciones funcionales dentro de la normalidad [SSTSJ de Canarias de 24-4-1992, de Castilla la Mancha de 5-7-2002, de Cantabria de 30-4-2014 (Rec. 190/2014), entre otras]. Por ello, no puede esgrimirse que la actora desde que tuvo el accidente hasta que le recocieron las lesiones permanentes no invalidantes o hasta este momento, 'ha estado prestando servicios en iguales condiciones que las de antes' tal y como establece la Magistrada en la Sentencia, porque el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial, no implica que no puedas realizar tu puesto de trabajo, por ello, tampoco puede pretender la Magistrada que la actora presente un certificado por el que no se pueda conducir una moto, ya que no se pretende el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total para su Profesión habitual. El reconocimiento de una Incapacidad Permanente Parcial, supone que con las limitaciones que tiene, debe de emplear un mayor esfuerzo para mantener el rendimiento normal que hasta entonces no debía de emplear, por ello, si el Médico especialista en Medicina del Trabajo, que es el médico de la empresa, que conoce cuáles son sus funciones, y pasados 3 años desde el accidente, por informe de 31 de julio de 2019, le recomienda que con las limitaciones que tiene, debe de evitar conducir una moto y levantar pesos de más de 10 kg., resulta claro y meridiano, que la actora ha estado durante 3 años sobre esforzándose, teniendo que emplear un rendimiento superior al 33% para realizar las funciones propias de su puesto de trabajo, lo que la convierte en acreedora de una Incapacidad Permanente Parcial.

Cuarto.-Hemos de partir del incombatido cuadro clínico residual del ordinal 3º, que dice: En el IMS y referido al aparato locomotor: exploración de hombro derecho: simetría en ambos lados, sin deformaciones ni tumefacción ni dolor a la palpación, sin limitación de movilidad, fuerza conservada 5/5, sin alteraciones sensitivas. Ex. Rodillas simetría de contornos por encima de rodilla, rótulas simétricas, sin deformaciones, no tumefacción ni dolor a la palpación. Sin limitaciones de movilidad... Muñeca mano izquierda: cicatriz quirúrgica en buen estado, movimientos digitales sincrónicos, sin deformaciones, no tumefacción ni dolor a la palpación. Con limitación de movilidad en últimos grados de flexión dorsal y palmar; balance muscular conservado, sin alteraciones sensitivas. Conclusiones: cicatriz quirúrgica en buen estado, limitación movilidad de muñeca menor del 50%. Lesiones de carácter definitivo, causadas por accidente de trabajo, sufrido en 2016 consistente en 'Fractura de extremo distal de radio con cubito cerrada (izquierda)'. No figura como probado en sentencia que la actora sea zurda y sí que la empresa le ha ofrecido el reparto con vehículo de 4 ruedas (que la empresa manifiesta que la demandante aceptó). La declaración de I. permanente de cualquier grado es de tipo profesional: Sobre la profesión, hemos de considerar la propia más que del puesto, la del grupo profesional, siempre adaptable por movilidad funcional interna o adaptación del puesto a virtud de sobrevenidas limitaciones fruto del accidente, que en este caso se ha producido, al proporcionarle la empresa un vehículo ya de cuatro ruedas para el reparto y no una moto, que exige mayor desgaste para las articulaciones por exigencias de la conducción y entraña superior peligrosidad.

El criterio reiterado de la Sala es la de calificar como tributarias de LPNI la pérdida de funcionalidad de un miembro o articulación principal que no supere el 50%, que es el supuesto de autos y en este caso se ubica en el MSI, auxiliar y en la diestra rectora como reflejó el dictamen del EV1 -no se acreditó que fuese zurda la demandante- no existe restricción alguna, con lo que hemos de considerar que la sentencia es plenamente ajustada a derecho y debe de ser confirmada, rechazándose el recurso interpuesto, máxime cuando se le ha readaptado el vehículo con el que verificar el reparto, pudiendo hacerlo también a pié o ser auxiliada por un compañero para cargar el vehículo con envíos más pesados.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Serafina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha once de diciembre de 2020, en Autos núm. 387/19, seguidos a instancia de Serafina, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA y SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0414.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0414.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'