Sentencia SOCIAL Nº 126/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 947/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000126/2018
En Santander, a 12 de febrero del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilmo. Sr. D. Ramon Gimeno Lahoz (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Amalia contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº. 6 de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramon Gimeno Lahoz, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Amalia siendo demandado INSS y TGSS sobre Incapacidad Permanente y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2 de octubre de 2017 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- Como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1º.- La actora, Dña. Amalia , nacida con fecha de NUM000 de 1979, figura como afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Expendedora en gasolinera.

2º.- La actora fue reconocida en situación de incapacidad permanente total, mediante Resolución del INSS de fecha 2 de febrero de 2016, conforme al siguiente cuadro médico: 'Síndrome seno del tarso. Tendinopatía peroneos tobillo izquierdo. Intervenida el 8/04/2015: Liberación + reconstrucción de polea tobillo izquierdo.

Limitaciones orgánicas y/o funcionales: Cambios postquirúrgicos en tobillo izquierdo. Utiliza dos muletas.

Atrofia gemelar izquierda importante. Balance articular de tobillo limitado'.

3º.- Iniciado expediente de revisión por el INSS, previo informe de valoración médica de fecha 1 de agosto de 2016, por el INSS se dictó Resolución de fecha 16 de agosto de 2016, que estimó que se había producido una variación en el estado de las lesiones de la actora, determinante de una mejoría que le permite trabajar.

4º.- El cuadro clínico de la actora es el siguiente: '3. DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL 3.1 Diagnóstico principal 726.7 ENTESOPATIA DE TOBILLO Y TARSO 3.2 Diagnóstico SD SENO DEL TARSO. TENDINOPATÍA PERONEOS TOBILLO IZDO. INTERVENIDA EL 8.4.2015: LIBERACION + RECONSTRUCCION DE POLEA TOBILLO IZDO.

3.3 Reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados) ANTECEDENTES DEIPT DESDE 28.1.2016 AFECTACION ACTUAL: Refiere que sigue igual con los dolores y la limitación de la movilidad, con la RHB no avanza y le hicieron un TAC que salía algo que hizo que la RHB parara esta, hasta que la vuelva a ver el cirujano con un RM que tiene en dic.2016. Ya no lleva muleta salvo que se la inflame la rodilla y la duela la cadera izda que eta fastidiando por la cojera con el tobillo.

RECONOCIMIENTO POR APARATOS: TC DE TOBILLO SIN CONTRASTE - LAT. IZQUIERDA (17-5-16) Cambios postquirúrgicos a nivel de los tendones peroneos, a la altura del retináculo con disposición de ambos tendones peroneos por delante del tubérculo calcáreo. Aparente integridad del fascículo peroneo calcáreo con ausencia de visualización del ligamento peroneoastragalino anterior de forma completa.

El estudio del resto las partes blandas no muestra alteraciones significatvias.

En cuanto al esqueleto locorregional cabe destacar la presencia de una osteopenia de aspecto agresivo quístico periarticular y probablemente en relación a la descarga en paciente joven. Sin evidencia de patología significativa en las articulaciones de retro o mediopie en en la exploración actual.

No observamos hallazgos asociados que nos sugieran un cuadro algodistrófico.

Aumento de densidad de grasa plantar sub fascial. En el contexto de esta paciente sin evidencia de la edad de osteosíntesis recomendaríamos completar el estudio con RM.

3.4 Tratamiento efectuado, evolución y posibilidad terapéuticas Medico: analgesia Contro HUMV: ORTOPEDIA ADULTOS 19/12/2016 con R.M. CORPORAL 12.12.16 3.5 Limitaciones orgánicas y/o funcionales GRADO FUNCIONAL LOCOMOTOR: 1-2 PERO PENDIENTE DE RM Y ACTITUD TERAPEUTICA SEGÚN RESULTADO 3.6 Evaluación clínico-laboral LIMITADA PARA BIPEDESTACIONES PROLONGADAS, DEAMBULACION POR TERRENO IRREGULAR, ETC,' Constan en las actuaciones y se dan por reproducidos los informes del Servicio de Rehabilitación del Hospital de Sierrallana, de fechas 30 de noviembre de 2016 y 25 de septiembre de 2017.

5º.- La Base Reguladora de la Incapacidad Permanente Absoluta y Total, por enfermedad común, es de 976,51 € mensuales, siendo la fecha de efectos económicos el 1 de septiembre de 2016.

6º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO .- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo : 'Desestimo la demanda formulada por Dña. Amalia frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debo confirmar y confirmo la Resolución del INSS de fecha 16 de agosto de 2016, de revisión del grado de incapacidad permanente de la actora.'

CUARTO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante Dª Amalia , siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución del presente recurso de suplicación debe partir de los siguientes extremos: a) En la demanda se solicitó el reconocimiento de una incapacidad permanente en grado total, al entender que no se había producido una mejoría relevante sobre su situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual de Expendedora de gasolinera, que tenía reconocida.

b) La sentencia de la instancia desestimó la demanda.

c) La parte actora formula recurso de suplicación para la modificación fáctica, y por infracción jurídica por errónea interpretación del art.194 de la LGSS 8/2015 en su redacción por la DT 26ª, al concurrir dolencias suficientes.

d) La parte contraria ha impugnado este recurso de suplicación.



SEGUNDO.- Sobre la base del art. 193-b LRJS la parte actora postula la modificación fáctica del último párrafo del Hecho probado cuarto, para su sustitución por el siguiente: 'Según Informe del Servicio de rehabilitación del Hospital de Sierrallana, de 30 de noviembre de 2016 y su complementario de 25 de septiembre de 2017 la actora presenta en exploración física BA 10º extensión, 50º flexión, eversión inversión completa, BM 4/5, deambulación sin muleta claudica por dolor, precisa de una muleta para trayectos largos'.

Sobre esta pretensión, a la que no se opone la parte impugnante del recurso, debe recordarse la jurisprudencia existente en materia de adicción fáctica, expuesta en la sentencia del TS de fecha 2-3-16 (rec.

153/2015 ) y las muchas que allí se citan, donde se expresa que existe una jurisprudencia consolidada por la que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado- , lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba porque ello implicaría negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica -lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes- .

Y con referencia a la valoración de las pruebas médicas ( Ss TS 10-12-1990 , 17-12-1990 , 24-1-1991 , entre muchas otras), en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren art. 97.2 LRJS y art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que le facultan para elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia de instancia.

Es por ello por lo que, como indican las sentencias del TS de 19-12-13 (rec. 37/2013 ) ó 25-3-14 (rec.

161/2013 ), para que prospere la denuncia del error en este trámite, es preciso que concurran los siguientes requisitos: - Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, no bastando mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos.

- Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, no siendo suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada.

- Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

- Que tal hecho tenga trascendencia para modificar eventualmente el fallo de instancia - Ss TS 2-7-92 (rec. 1959/1991 ), 6-6-12 (rec. 166/2011 ), 18-18-12 (rec. 18/2012 ), 28-5-13 (rec. 5/2012 )- .

En el presente caso el último párrafo del Hecho probado cuarto de la sentencia que se pretende sustituir, ya hace constar estos informes y los tiene por reproducidos, por lo que se accede a la sustitución fáctica peticionada, al reflejarse así el contenido valorativo de dichos informes.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso de suplicación la parte solicita al amparo del art. 193- c LRJS , la revisión de los art. 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , por entender que la situación de la trabajadora en relación con la situación de incapacidad permanente, debe ser la postulada.

A) El análisis de la cuestión jurídica relativa a la valoración de las secuelas que padece la parte demandante y el grado de incapacidad ajustado a derecho, exige tener en cuenta la jurisprudencia y la legislación aplicable.

Así las sentencias del TS 27-1-79 , 3-6-82 , 30-10-1984 ... advirtieron de que la calificación de la incapacidad ha de operar sobre el estado patológico considerado en su totalidad sin singularizar aisladamente los diversos padecimientos, en atención al principio de que la prestación correspondiente se concede por la incapacidad resultante del conjunto de aquéllos y no por una determinada lesión entre las sufridas por el trabajador; por lo tanto, el concepto jurídico de invalidez hace referencia siempre a la situación de la persona como un todo.

Las sentencias del TS 12-6-86 , 21-1-88 , 14-2-89 , 7-3-90 ... indicaron que la valoración de la capacidad funcional residual debe efectuarse teniendo en cuenta determinadas condiciones mínimas. Esto es, el trabajo debe poder desarrollarse con un esfuerzo normal, conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia exigibles, que permitan su desempeño de una forma continua en la jornada habitual del sector de actividad o empresa correspondientes.

Las sentencias del TS 19-11-91 (rec. 1289/1990 ), 27-1-97 (rec. 1179/1996 ), 18-6-01 (rec. 1768/2000 ), 22-3-02 (rec. 2654/2001 ), 27-10-03 (rec. 2647/2002 ), 11-2-04 y 9-7-04 (rec. 3145/2003 ), reforzadas muy especialmente con la sentencia dictada en Sala General de fecha 23-6-05 (rec. 3304/2004 ), remarcaron que no son las lesiones o enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a la prestación, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la lesión o enfermedad, y el estado de cada persona.

Y de una forma más precisa a este caso, las sentencias del TS de fecha 26-3-87 , seguida por otras como las de 15-3-89 y 14-4-89 , indicaron que para que proceda la revisión de grado del art. 200 LGSS 8/2015 es preciso que concurran dos requisitos: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido B) La parte recurrente solicita el examen de la declaración de incapacidad permanente en su graduación de total para su profesión habitual, definida -conforme a la D.T. 26ª del TRLGSS#15- en el art. 194-4 TRLGSS#15 como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

En el presente caso la actora padecía en 2016, cuando fue declarada en situación de Incapacidad permanente total para su profesión de Expendedora de gasolinera: 'Síndrome seno del tarso. Tendinopatía peroneos tobillo izquierdo. Intervenida el 8/04/2015: Liberación + reconstrucción de polea tobillo izquierdo.

Limitaciones orgánicas y/o funcionales: Cambios postquirúrgicos en tobillo izquierdo. Utiliza dos muletas. Atrofia gemelar izquierda importante. Balance articular de tobillo limitado'.

Y en 2017, cuando se le ha retirado la Incapacidad permanente total por mejoría que le permite desarrollar su trabajo habitual, padece: Síndrome seno del tarso. Tendinopatía peroneos tobillo izquierdo.

Intervenida el 8/04/2015: Liberación + reconstrucción de polea tobillo izquierdo. Limitaciones orgánicas y/ o funcionales: Cambios postquirúrgicos en tobillo izquierdo con osteopenia de aspecto agresivo quístico periarticular. Deambulación sin muleta claudica por dolor. Precisa de una muleta para trayectos largos.

Limitada para bipedestaciones prolongadas, deambulación por terreno irregular.

En estas condiciones, la Sala no aprecia -todavía- una mejoría sustancial de la situación de la actora a los fines laborales, todo ello en la forma que indica la jurisprudencia supraescrita, y ello por los siguientes motivos: 1) La actora mantiene el síndrome del seno del tarso y mantiene la tendinopatía de los peroneos del tobillo izquierdo, consistiendo la evolución de la intervención hasta el momento, simplemente en una minoración del dolor; pero el dolor sigue, de tal forma que cojea a la marcha para su evitación, precisando de muleta para bipedestaciones prolongadas.

2) La actora, que tiene dolor a la bipedestación -donde incide la osteopenia agresiva quístico periarticular- , está expresamente limitada -según el Informe de valoración médica- para bipedestaciones prolongadas, y esta es precisamente una de las exigencias físicas principales de los expendedores de gasolinera.

3) La actora tiene igualmente limitada la deambulación por terreno irregular; pues bien, el terreno de una gasolinera no es regular: primero porque la ubicación de los vehículos y la de los surtidores es a distintos niveles, como es conocido; pero sobre todo porque además hay que esquivar las mangueras cuando están por el suelo en repostaje, lo que desde luego es un riesgo/dificultad en estas condiciones.

En definitiva, aun siendo plenamente conscientes de la edad temprana de la actora, la Sala considera que no ha existido todavía la alegada mejoría relevante, no pudiéndosele exigir a la actora una actividad laboral en situación de dolor, que se va a agravar a lo largo de la jornada -con uso de muleta inclusive- , donde existe por dicha premura un riesgo de empeoramiento, tanto por la necrosis como por el terreno irregular, con lo que es obligado en estos momentos la estimación del recurso de suplicación interpuesto, y así revocar la sentencia impugnada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La resolución del presente recurso de suplicación debe partir de los siguientes extremos: a) En la demanda se solicitó el reconocimiento de una incapacidad permanente en grado total, al entender que no se había producido una mejoría relevante sobre su situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual de Expendedora de gasolinera, que tenía reconocida.

b) La sentencia de la instancia desestimó la demanda.

c) La parte actora formula recurso de suplicación para la modificación fáctica, y por infracción jurídica por errónea interpretación del art.194 de la LGSS 8/2015 en su redacción por la DT 26ª, al concurrir dolencias suficientes.

d) La parte contraria ha impugnado este recurso de suplicación.



SEGUNDO.- Sobre la base del art. 193-b LRJS la parte actora postula la modificación fáctica del último párrafo del Hecho probado cuarto, para su sustitución por el siguiente: 'Según Informe del Servicio de rehabilitación del Hospital de Sierrallana, de 30 de noviembre de 2016 y su complementario de 25 de septiembre de 2017 la actora presenta en exploración física BA 10º extensión, 50º flexión, eversión inversión completa, BM 4/5, deambulación sin muleta claudica por dolor, precisa de una muleta para trayectos largos'.

Sobre esta pretensión, a la que no se opone la parte impugnante del recurso, debe recordarse la jurisprudencia existente en materia de adicción fáctica, expuesta en la sentencia del TS de fecha 2-3-16 (rec.

153/2015 ) y las muchas que allí se citan, donde se expresa que existe una jurisprudencia consolidada por la que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado- , lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba porque ello implicaría negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica -lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes- .

Y con referencia a la valoración de las pruebas médicas ( Ss TS 10-12-1990 , 17-12-1990 , 24-1-1991 , entre muchas otras), en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren art. 97.2 LRJS y art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que le facultan para elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia de instancia.

Es por ello por lo que, como indican las sentencias del TS de 19-12-13 (rec. 37/2013 ) ó 25-3-14 (rec.

161/2013 ), para que prospere la denuncia del error en este trámite, es preciso que concurran los siguientes requisitos: - Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, no bastando mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos.

- Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, no siendo suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada.

- Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

- Que tal hecho tenga trascendencia para modificar eventualmente el fallo de instancia - Ss TS 2-7-92 (rec. 1959/1991 ), 6-6-12 (rec. 166/2011 ), 18-18-12 (rec. 18/2012 ), 28-5-13 (rec. 5/2012 )- .

En el presente caso el último párrafo del Hecho probado cuarto de la sentencia que se pretende sustituir, ya hace constar estos informes y los tiene por reproducidos, por lo que se accede a la sustitución fáctica peticionada, al reflejarse así el contenido valorativo de dichos informes.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso de suplicación la parte solicita al amparo del art. 193- c LRJS , la revisión de los art. 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , por entender que la situación de la trabajadora en relación con la situación de incapacidad permanente, debe ser la postulada.

A) El análisis de la cuestión jurídica relativa a la valoración de las secuelas que padece la parte demandante y el grado de incapacidad ajustado a derecho, exige tener en cuenta la jurisprudencia y la legislación aplicable.

Así las sentencias del TS 27-1-79 , 3-6-82 , 30-10-1984 ... advirtieron de que la calificación de la incapacidad ha de operar sobre el estado patológico considerado en su totalidad sin singularizar aisladamente los diversos padecimientos, en atención al principio de que la prestación correspondiente se concede por la incapacidad resultante del conjunto de aquéllos y no por una determinada lesión entre las sufridas por el trabajador; por lo tanto, el concepto jurídico de invalidez hace referencia siempre a la situación de la persona como un todo.

Las sentencias del TS 12-6-86 , 21-1-88 , 14-2-89 , 7-3-90 ... indicaron que la valoración de la capacidad funcional residual debe efectuarse teniendo en cuenta determinadas condiciones mínimas. Esto es, el trabajo debe poder desarrollarse con un esfuerzo normal, conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia exigibles, que permitan su desempeño de una forma continua en la jornada habitual del sector de actividad o empresa correspondientes.

Las sentencias del TS 19-11-91 (rec. 1289/1990 ), 27-1-97 (rec. 1179/1996 ), 18-6-01 (rec. 1768/2000 ), 22-3-02 (rec. 2654/2001 ), 27-10-03 (rec. 2647/2002 ), 11-2-04 y 9-7-04 (rec. 3145/2003 ), reforzadas muy especialmente con la sentencia dictada en Sala General de fecha 23-6-05 (rec. 3304/2004 ), remarcaron que no son las lesiones o enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a la prestación, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la lesión o enfermedad, y el estado de cada persona.

Y de una forma más precisa a este caso, las sentencias del TS de fecha 26-3-87 , seguida por otras como las de 15-3-89 y 14-4-89 , indicaron que para que proceda la revisión de grado del art. 200 LGSS 8/2015 es preciso que concurran dos requisitos: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido B) La parte recurrente solicita el examen de la declaración de incapacidad permanente en su graduación de total para su profesión habitual, definida -conforme a la D.T. 26ª del TRLGSS#15- en el art. 194-4 TRLGSS#15 como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

En el presente caso la actora padecía en 2016, cuando fue declarada en situación de Incapacidad permanente total para su profesión de Expendedora de gasolinera: 'Síndrome seno del tarso. Tendinopatía peroneos tobillo izquierdo. Intervenida el 8/04/2015: Liberación + reconstrucción de polea tobillo izquierdo.

Limitaciones orgánicas y/o funcionales: Cambios postquirúrgicos en tobillo izquierdo. Utiliza dos muletas. Atrofia gemelar izquierda importante. Balance articular de tobillo limitado'.

Y en 2017, cuando se le ha retirado la Incapacidad permanente total por mejoría que le permite desarrollar su trabajo habitual, padece: Síndrome seno del tarso. Tendinopatía peroneos tobillo izquierdo.

Intervenida el 8/04/2015: Liberación + reconstrucción de polea tobillo izquierdo. Limitaciones orgánicas y/ o funcionales: Cambios postquirúrgicos en tobillo izquierdo con osteopenia de aspecto agresivo quístico periarticular. Deambulación sin muleta claudica por dolor. Precisa de una muleta para trayectos largos.

Limitada para bipedestaciones prolongadas, deambulación por terreno irregular.

En estas condiciones, la Sala no aprecia -todavía- una mejoría sustancial de la situación de la actora a los fines laborales, todo ello en la forma que indica la jurisprudencia supraescrita, y ello por los siguientes motivos: 1) La actora mantiene el síndrome del seno del tarso y mantiene la tendinopatía de los peroneos del tobillo izquierdo, consistiendo la evolución de la intervención hasta el momento, simplemente en una minoración del dolor; pero el dolor sigue, de tal forma que cojea a la marcha para su evitación, precisando de muleta para bipedestaciones prolongadas.

2) La actora, que tiene dolor a la bipedestación -donde incide la osteopenia agresiva quístico periarticular- , está expresamente limitada -según el Informe de valoración médica- para bipedestaciones prolongadas, y esta es precisamente una de las exigencias físicas principales de los expendedores de gasolinera.

3) La actora tiene igualmente limitada la deambulación por terreno irregular; pues bien, el terreno de una gasolinera no es regular: primero porque la ubicación de los vehículos y la de los surtidores es a distintos niveles, como es conocido; pero sobre todo porque además hay que esquivar las mangueras cuando están por el suelo en repostaje, lo que desde luego es un riesgo/dificultad en estas condiciones.

En definitiva, aun siendo plenamente conscientes de la edad temprana de la actora, la Sala considera que no ha existido todavía la alegada mejoría relevante, no pudiéndosele exigir a la actora una actividad laboral en situación de dolor, que se va a agravar a lo largo de la jornada -con uso de muleta inclusive- , donde existe por dicha premura un riesgo de empeoramiento, tanto por la necrosis como por el terreno irregular, con lo que es obligado en estos momentos la estimación del recurso de suplicación interpuesto, y así revocar la sentencia impugnada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S Estimar el recurso de suplicación formulado por Dña. Amalia contra la sentencia de fecha 2-10-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Santander en el proceso de Seguridad Social nº 94/2017 seguido a instancia de Amalia contra el INSS y la TGSS, y con revocación de la misma, declarar que la parte actora debe continuar en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Expendedora de gasolinera derivada de enfermedad común, condenando a las demandadas a acatar el presente pronunciamiento, y a abonar una pensión mensual del 55 % de la base reguladora (976,51 €), más mejoras y revalorizaciones, con efectos económicos desde el día 1-9-2016.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0947 17.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0947 17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.