Sentencia SOCIAL Nº 126/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 392/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0031351
Procedimiento Recurso de Suplicación 392/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid 752/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 126/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a catorce de febrero de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 392/2018, formalizado por el Sr. Letrado D. José Luis de Vicente Álvarez
en nombre y representación de D. Jose Carlos , contra la sentencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil
diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, en sus autos número 752/2017, seguidos a
instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma.
Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Jose Carlos , nacido el NUM000 de 1989, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General, siendo su profesión la de Socorrista.



SEGUNDO.- Don Jose Carlos sufrió luxación de hombro derecho cuando prestaba servicios en Alemania la cual le fue intervenida quirúrgicamente en enero de 2015 en dicho país donde se le realizó intervención de lesión de Bankart artroscópica. Tras dos recidivas sucesivas, el 23 de agosto de 2015 causó baja médica pasando a incapacidad temporal con otros cuatro episodios posteriores de recidiva con rerotura de labrum, y lesión de Hill-Sachs en cabeza humeral, programándose intervención quirúrgica para julio de 2016.



TERCERO.- El día de la intervención en el proceso de anestesia sufrió reacción anafiláctica a midafolam, con shock anafiláctio sin que se le realizase la intervención programada. Se pospuso hasta realizar estudio de alergia, con previsión de revisión en cuatro meses. En diciembre de 2016 fue llamado por el Hospital de Torrejón de Ardoz para ser intervenido, solicitando cambio de hospital para la intervención, siendo citado para marzo de 2017 por el Hospital La Paz, de Madrid.



CUARTO.- En fechas 5 y 23 de mayo de 2017 recibió atención médica de urgencias por presentación súbita de dolor e impotencia funcional del hombro derecho, y el 25 de agosto por dolor con sensación de luxación vuelta a colocar. El 27 de agosto de 2017 volvió a causar baja médica por luxación de la articulación del hombro derecho.



QUINTO.- Desde el 16 de junio de 2017 vino prestando servicios para la empresa Instinto Deportivo, S.L. en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción que finalizó el 8 de septiembre de 2017.



SEXTO.- El 25 de septiembre de 2017 ha sido intervenido nuevamente con reinserción labral anteroinferior de refuerzo con Bankart artroscópico mediante 3 implantes Yknot más Remplissage en defecto humeral con implante Yknot RC.

SÉPTIMO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 30 de marzo de 2017, previo informe del Médico Evaluador de 1 de febrero de 2017 y del Equipo de Valoración de Incapacidades de 3 de marzo de 2017, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

OCTAVO.- El 23 de mayo de 2017 formuló reclamación previa, la cual fue desestimada por resolución de 1 de junio de 2017, confirmatoria de la anterior.

NOVENO.- El actor ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que se dicen en el folio 191 del procedimiento que arrojan una base reguladora mensual de incapacidad permanente total de 585,31 euros.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Don Jose Carlos contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a estos de los pedimentos de aquella.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 08/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, de 26 de octubre de dos mil diecisiete, recaída en los Autos 752/2017 seguidos a instancia de Don Jose Carlos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, desestimó la demanda del actor en sus dos pretensiones articuladas de forma subsidiaria de reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su actividad o incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para la profesión de socorrista.

Frente a la misma se interpone por su representación letrada recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b) y c) de la LRJS.



SEGUNDO.- El primer motivo tiene por objeto la adición al hecho probado séptimo del texto siguiente: 'Con fecha 2 de Marzo de 2017, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social, propone iniciar un expediente de Incapacidad Permanente, habiendo tenido en cuenta tanto el cuadro clínico como las tareas realizadas por el actor.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 30 de marzo de 2017, previo informe del médico Evaluador de 01 febrero de 2017 y del Equipo de Valoración de Incapacidades de 03 de marzo de 2017, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.' Se justifica la adición en que la sentencia de instancia fundamenta el fallo en la inexistencia actual de secuela definitiva a valorar y ello por cuanto el proceso de curación de la luxación que sufre el actor no se ha concluido pues señala que en el momento del acto del juicio, estando recientísima la intervención quirúrgica no puede saberse el resultado de la misma ni el resultado en que ha quedado el hombro afectado (sic) por lo que las dolencias no son definitivas.

En definitiva, que los documentos en los que se apoya la pretensión revisora al folio 44 de los autos, ya ha sido valorados por la Magistrado de Instancia, la inclusión del texto propuesto tampoco resultaría relevante a los efectos que nos ocupan ya que el fallo que se recurre se ha obtenido por el Magistrado de Instancia, tras un proceso valorativo de las pruebas aportadas al juicio oral que a solo él le corresponde para poder formar la convicción judicial con la facultad que le confiere el art. 97.2 de la Ley Reguladora. Recuérdese al efecto que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348Legislación citadaLEC art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada' ( STS 26/01/10 -rco 45/09Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 26-01-2010 (rec. 45/2009) -, recogida en la de 1 de julio de 2014, ROJ: STS 3502/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3502 Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5754/2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 22-12-2014 (rec. 316/2013) - ECLI:ES:TS:2014:5754 ), relacionando otros precedentes - SSTS 28/05/13 -recurso 5/2012 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 28-05-2013 (rec. 5/2012) -, 03/07/13 -recurso 88/2012 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 03-07-2013 (rec. 88/2012) , 14/02/2014 (recurso 37/2013 )- argumenta que: ' para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Por las razones expuestas la modificación no puede ser atendida.



TERCERO.- En el cuarto motivo de recurso, por la vía de la censura jurídica que habilita el art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción del art. (137 LGSS) debemos entender 194.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por R.D.Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

La incapacidad permanente es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan o limitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial , que subsidiariamente se solicita, conforme al art. 194.1 b) se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La decisión del recurso solo puede hacerse a partir del inalterado relato fáctico, y de las afirmaciones que con igual valor establece el Magistrado de Instancia en la fundamentación jurídica de su sentencia, de donde destacamos la ausencia de una afirmación de que el actor acredite una disminución en su rendimiento superior al 33% ni limitación funcional que le impida realizar las funciones propias y principales de su profesión de socorrista y al contenido del anterior motivo nos remitimos, sin que se haya acreditado, pues, una reducción de la capacidad funcional superior del 33%, límite mínimo que la norma exige, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de invalidez permanente en grado alguno.

Coadyuva finalmente a esta conclusión el criterio general de que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia, teniendo además declarado esta Sección de Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial.- Si el actor no presenta el inferior grado solicitado, tampoco puede ser acreedora del superior grado de invalidez que defiende como pretensión principal, de tal forma que el fallo de instancia no infringe las normas denunciadas y debe ser confirmado por la Sala.

Procede, por consiguiente, desestimar el recurso de suplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jose Carlos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, de fecha veintiséis de octubre de dos mil diecisiete, en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, confirmamos la expresada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0392-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000039218 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.