Última revisión
06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 126/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1758/2020 de 26 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 26 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: NIÑO ROMERO, JOSE LUIS
Nº de sentencia: 126/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100091
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:176
Núm. Roj: STSJ AS 176:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 100/2020
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
Sentencia núm. 126/2021
En OVIEDO, a veintiséis de enero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1758/2020, formalizado por el Letrado D. Jorge Pérez-Villamil Fernández, en nombre y representación de Dª Covadonga, contra la sentencia número 290/2020 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 100/2020, seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Se valoró como cuadro clínico residual: linfoma de Hodgkin de celularidad mixta en primera recaída, y como limitaciones orgánicas y funcionales mala capacidad funcional actual por recaída reciente supradiafragmática con masa mediastínica anterior, en probable fase de neutropenia/aplasia post-QT de segunda línea (BRESHAP: 1º Ciclo de 01/3/16 - 05/3/16), objetivada la recaída por PET-TAC.
En el siguiente expediente de revisión de oficio de inicio julio/2018 el INSS resuelve asimismo mantener el grado de IPA reconocido a la actora, valorándose que padecía: linfoma de Hodgkin de celularidad mixta 10/2014 estadio II; recaída en 02/2016 tipo esclerosis nodular; trasplante autólogo, remisión completa, RC a vigilancia estrecha con TACs y revisiones cada cuatro meses y PET-TAC anuales, mantiene tratamiento con Aciclovir, ácido fólico, septrim, omeprazol y sigue programa de vacunaciones.
En fecha dos de septiembre de 2019 es de nuevo valorada por la inspección médica del INSS, emitiéndose dictamen propuesta por el EVI en fecha 5/9/19 (
*Enfermedad de Hodgkin en remisión completa, revisiones cada 4 meses hasta 2 años de la remisión completa y hoy por hoy cada seis meses, ECOG 0 con vida normal y buen estado general, constantes normales, EF normal. Etiquetada de asma bronquial con buen control, y VEMS del 100%. No ha tenido problemas de salud salvo carraspera.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
El recurso se articula en cinco motivos, los tres primeros se formulan al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y están destinados a la revisión de los hechos declarados probados, mientras que los dos últimos se plantean de acuerdo con el apartado c) del citado precepto de la LRJS y pretenden el examen de las infracciones normativas y de la jurisprudencia, todo ello encaminado a que se declare que la trabajadora continúa en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente total.
Hecho segundo: 'En posterior expediente de revisión de oficio de inicio abril/2017 la entidad gestora INSS mantuvo el grado reconocido a la actora, estableciendo que presentaba: enfermedad de Hodgkin en remisión completa, realizando seguimiento en hematología Huca, con última revisión de fecha dos de febrero de 2017 (recogen enfermedad de Hodgkin tras trasplante, ensayo BRESHAP, 8 meses tras TAPH, ECOG 0, remisión completa metabólica, está recibiendo el calendario vacunal). Prevista revisión el uno de junio de 2017 tras control analítico y TC, hasta entonces mantener pauta con Aciclovir 800 1/12 h y Omeprazol. Aqueja múltiples dolores osteoarticulares de ritmo mecánico y astenia, recuperación progresiva de la actividad diaria normalizada, sin esfuerzos significativos. Independiente ABVD. Citado en mayo TC control al año del trasplante.
En el siguiente expediente de revisión de oficio de inicio julio/2018 el INSS resuelve asimismo mantener el grado de IPA reconocido a la actora, valorándose que padecía: linfoma de Hodgkin de celularidad mixta 10/2014 estadio II; recaída en 02/2016 tipo esclerosis nodular; trasplante autólogo, remisión completa, RC a vigilancia estrecha con TACs y revisiones cada cuatro meses y PET-TAC anuales, mantiene tratamiento con Aciclovir, ácido fólico, septrim, omeprazol y sigue programa de vacunaciones.
Hecho tercero: 'La parte demandante presenta actualmente:
En SSTS de 13 de julio de 2010 (Rec. 17/2009), 21 de octubre de 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 de septiembre de 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que
Se añade por el Tribunal Supremo en la citada sentencia que,
De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión interesada porque la parte recurrente está realizando una nueva valoración de la concreta prueba tomada en consideración por la magistrada a quo, esto es, de los informes médicos de revisión de grado que constan en las actuaciones, que son valorados en sentido diferente al que se pretende por la parte recurrente, pues como ya se ha expuesto es facultad de la juzgadora de instancia esta valoración sin que las partes puedan sustituir la misma, no apreciándose por otra parte error manifiesto que justifique su corrección.
Considera la parte recurrente en primer lugar que no ha existido una mejoría del estado incapacitante de la actora, no pudiendo por tanto entrarse a valorar si está o no incapacitada para todo tipo de trabajo; en segundo término entiende que, en todo caso, las afectaciones y repercusiones funcionales padecidas por la recurrente le continúan impidiendo la ejecución de cualquier trabajo remunerado en condiciones de normalidad, siendo por ello merecedora de la incapacidad permanente en el grado de absoluta que ya tenía reconocida; finalmente considera que la recurrente es acreedora, al menos, de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de auxiliar de enfermería de geriatría.
Como se expone en la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 2017,
Por otra parte conviene recordar que la incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra la trabajadora que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que si la inhabilidad lo es para toda profesión u oficio la incapacidad permanente será absoluta ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).
Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por la trabajadora las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona. El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.
En el año 2017 se somete a revisión de grado tal como se había previsto, reflejándose en el informe médico de la entidad gestora que la trabajadora aquejaba múltiples dolores osteoarticulares de ritmo mecánico, concluyéndose la existencia de clínica de astenia y poliartralgias. Consta además tratamiento con Aciclovir que es un medicamento antiviral que se suministra en pacientes con LH para prevenir infecciones. De acuerdo con lo expuesto el mantenimiento del grado de incapacidad absoluta estaba justificado no obstante la evolución favorable de la enfermedad pues ya se apreciaba la remisión completa metabólica. Igualmente se contempló la revisión por mejoría de la incapacidad.
Posteriormente, en el año 2018 se lleva a cabo nueva revisión de grado de incapacidad permanente, y en el informe médico se aprecia una continuación en la mejoría de la enfermedad LH, pues ya no constan las dolencias citadas en el párrafo anterior de astenia y poliartralgias. No obstante se mantiene el tratamiento con Aciclovir al que se suma un antibiótico, septrim. Como en las actuaciones anteriores, también se contempló expresamente la revisión por mejoría.
Por último en la revisión del año 2019, la que es objeto de este procedimiento, el cuadro clínico que afecta a la recurrente consiste en Enfermedad de Hodgkin en remisión completa, revisiones cada 4 meses hasta 2 años de la remisión completa y hoy por hoy cada seis meses, ECOG 0 con vida normal y buen estado general, constantes normales, EF normal. Etiquetada de asma bronquial con buen control, y VEMS del 100%. No ha tenido problemas de salud salvo carraspera. Se hace constar en el informe médico de la entidad gestora que el seguimiento de la enfermedad por el servicio de hematología es valorado como 'ECOG 0', que es una escala diseñada por el Eastern Cooperative Oncology Group (ECOG) de Estados Unidos y validada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) para evaluar la calidad de vida del paciente con cáncer, y respecto al nivel 0 se indica al respecto que el/la paciente se encuentra totalmente asintomático/a y es capaz de realizar un trabajo y actividades normales de la vida diaria. Además se afirma que la trabajadora hace vida normal y tiene buen estado general. En la exploración únicamente destacan unas molestias difusas en región lumbar sin signos de irritación radicular, con movilidad cervical completa y sin alteraciones en los balances articulares y musculares de las articulaciones periféricas.
De la comparación entre la situación determinante de la incapacidad permanente absoluta en el año 2016, y la existente al tiempo de dictarse la resolución que declara que la trabajadora no está afectada de incapacidad permanente, es claro que existe una notoria mejoría en su estado de salud que se ajusta a lo expuesto en el fundamento anterior para dar lugar a la revisión por mejoría, pues se ha producido el restablecimiento o curación de las secuelas que en su día determinaron la merma o anulación de la capacidad profesional de la recurrente. Corroboran lo anterior los informes del servicio de hematología clínica que constan en autos y que contienen las revisiones de la enfermedad padecida por la trabajadora. En el último de esos informes, correspondiente al mes de mayo de 2020, se indica que el linfoma de Hodking está en remisión completa tras TASPE con controles cada 6 meses hasta los 5 años y luego anual, con recomendación de vida progresivamente normal, señalándose que no ha tenido ningún problema de salud salvo carraspera. No se hace constar contraindicación alguna que pudiera tener relevancia en la esfera laboral de la trabajadora.
Lo expuesto en este fundamento pone de manifiesto que se ha producido una mejoría en el estado de salud de la trabajadora pues la remisión de la enfermedad es completa, que dicha evolución favorable es relevante ya que se permite a la trabajadora realizar vida normal, y que no concurren en el momento actual limitaciones en su capacidad laboral, toda vez que la exploración de la recurrente no ofrece impedimento alguno salvo las citadas molestias difusas en región lumbar sin signos de irritación radicular, lo que posibilita la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de auxiliar de geriatría, siendo por ello acertada la solución dada en la sentencia de instancia.
Por otra parte en el recurso se citan varias sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia (Castilla y León de 22 de abril de 2015 y Cataluña de 20 de febrero de 2018), en las que se observa un período de cinco años para considerar que se ha producido una curación de la enfermedad. Sin embargo esta Sala no ha seguido ese criterio en supuestos similares al presente: así en la sentencia de 19 de noviembre de 2012, Recurso 2132/2012, consideró procedente la revisión por mejoría en un caso de carcinoma testicular no seminoma en el que se reconoció una incapacidad permanente absoluta en noviembre de 2009, que fue objeto de revisión por mejoría en abril de 2011, un año y seis meses después al no apreciarse recidiva durante este período; o bien la sentencia de 3 de noviembre de 2020, Recurso 1290/2020, en la que también se estimó procedente la revisión por mejoría de una persona trabajadora afectada de enfermedad de Hodking a la que se reconoció una incapacidad permanente absoluta en el mes de junio de 2017 y que fue objeto de revisión por mejoría en abril de 2019 dada la evolución favorable de la enfermedad. En el caso que ahora resolvemos la trabajadora, a consecuencia de la recidiva en el LH, fue sometida durante el año 2016 a un tratamiento BRESHAP, un trasplante autólogo y brentuximab postrasplante. Todos los controles posteriores ofrecieron un resultado de remisión completa con las variaciones ya apuntadas más arriba, llegando en esta situación de remisión al momento de celebración del juicio que tuvo lugar en el mes de octubre de 2020, prácticamente cuatro años después del tratamiento expuesto, situación similar a las ya resueltas por esta Sala en las citadas sentencias, por lo que procede la confirmación de la recurrida al no apreciarse las infracciones denunciadas.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Covadonga contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad permanente (revisión por mejoría), y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

