Sentencia SOCIAL Nº 1260/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 261/2018 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8044969
CR
Recurso de Suplicación: 261/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 23 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1260/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Lina frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona
de fecha 28 de julio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 968/2016 y siendo recurrido/a Institut
Catala del Sol, Ministerio Fiscal y Fondo de Garantía Salarial, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO
MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de diciembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la excepción de cosa juzgada alegada por la empresa demandada y desestimando la demanda interpuesta por Lina en proceso por despido frente al INSTITUT CATALÀ DEL SÒL-INCASOL y el FOGASA, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la procedencia del despido acordado por la empresa demandada citada respecto de la parte actora con efectos 2 de julio de 2012, con percibo por la parte demandante de la suma de 27.295#81, teniendo por extinguida la relación laboral en dicha fecha. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con antigüedad de 7 de enero de 2002, categoría profesional de responsable y salario diario bruto con prorrata de pagas extras de 130#10 euros, no controvertido.



SEGUNDO.- En fecha 19 de diciembre de 2012 por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña se dictó sentencia en la que, desestimando la demanda interpuesta por el Comité de Empresa del INCASOL impugnando de forma colectiva el despido colectivo acordado por la empresa, declaró el mismo ajustado a derecho.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos, que se dan íntegramente por reproducidos con valor probatorio en la presente resolución: '
PRIMERO.- Con fecha 23.05.12, en sesión extraordinaria, el Consejo de Administración del INSTITUT CATALÀ DEL SÒL (en adelante INCASÒL), adoptó los siguientes acuerdos: a) una nueva estructura organizativa de la entidad a tenor del Informe de reestructuración organizativa de 28.03.12; b) aprobar la Memoria explicativa de las causas que fundamentan el despido colectivo; c) el documento a presentar en el Departament de Empresa y Ocupación de la Generalitat de Catalunya; d) comunicar a los representantes legales de los trabajadores la apertura del período de consultas legal; e) Proponer a la Autoridad laboral para que actúe de mediadora durante el período de consultas comunicándole la apertura de las mismas; f) Iniciar el proceso de contratación del Plan de recolocación a que se refiere el artículo 51.10 del Estatuto de los trabajadores , así como autorizar al Directo del INCASÒL lleve a término las actuaciones necesarias en el marco del procedimiento de despido colectivo que se inicia.



SEGUNDO.- En fecha 29.05.12 INCASÒL presentó ante el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya escrito en el que se comunicaba la decisión de proceder a la medida colectiva consistente en la extinción del contrato de trabajo de 203 trabajadores por las causas de carácter organizativas, económicas y productivas, así como la apertura de un período de consultas con los representantes de los trabajadores, según se desprende de la Memoria explicativa que se adjunta al anexo de la comunicación de apertura del periodo de consultas (folios 342 a 387 de los autos y que aquí se da por reproducida).

Junto con la solicitud INCASÒL adjuntaba los siguientes documentos que obran a los folios 185 a 949 de autos: 0. Informe jurídico fechado el 18.05.12 sobre el procedimiento a seguir a los efectos de tramitar un proceso de despido colectivo.

1. Memoria explicativa de fecha 18.05.12 sobre las causas que justificaban laextinción de los contratos de trabajo.

2. Estudio de la evolución del mercado inmobiliario en Cataluña en el período 2007/2011 y su incidencia en el valor de patrimonio de INCASÒL.

3. Informe económico de INCASÒL, elaborado en mayo 2012.

4. Informe de dimensionamiento de la plantilla, elaborado el 30.11.11.

5. Informe de reestructuración organizativa elaborado en fecha 28.03.12 6. Informe de auditoría de cuentas anuales de los ejercicios económicos 2007/2011, el anteproyecto de presupuestos del ejercicio 2012 y el balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias cerrado a 31.03.12 7. Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de un servicio derecolocación externa a través de empresas autorizadas.



TERCERO.- El período de consultas tuvo lugar entre el 29.05.12 y el 27.06.12. En esta cuya última fecha se firmó por las dos representaciones el Acta de finalización con el resultado de sin acuerdo que tuvo entrada en los Serveis Territorials d'Empresa i Ocupació el 28.06.12. (folio 2051 de los autos).

Las reuniones -10- habidas entre la empresa INCASÒL y los representantes de los trabajadores tuvieron lugar en fechas de 29 de mayo, 5, 8. 12, 15, 19, 20, 22, 25 y 27 de junio, levantándose actas al efecto (folios 1.847 a 2.051 de autos).

Dichas Actas se dan por reproducidas íntegramente.

En el acta final de las reuniones habidas se hace constar que, fruto de las peticiones concretas y la aplicación de los criterios de afectación solicitados por la representación social y aceptados por la entidad, el número de trabajadores afectados por el despido colectivo se reduce a 170, y que la extinción contractual no afectará a personas con hijos disminuidos a cargo, se aceptan afectaciones voluntarias, siempre y cuando no se afecte sustancialmente a la organización, y de mayores de 63 años.

Asimismo, se acordó en período e consultas que en igualdad de condiciones no se afectará a las personas cuya pareja esté en desempleo antes del 23.05.12 ni a las familias monoparentales con hijo a cargo que tenga como único ingreso la nómina de INCASÒL. En el Plan de recolocación, se incorpora un curso de idioma extranjero (inglés o francés) de acuerdo con el nivel de cada trabajador hasta un máximo de 300 euros por trabajador. Finalmente, INCASÒL asume el compromiso de facilitar la recolocación de los funcionarios en excedencia del Departament de Territori i Sostenibilitat.



CUARTO.- En dicha acta final se informa a la representación social que con fecha 02.07.12 se iniciarán los trámites de comunicar las extinciones contractuales en relación con la lista definitiva que se efectuará una vez el acuerdo se hubiera adoptado por el Consejo de Administración.



QUINTO.- Con fecha 29 de Junio de 2.012 la empresa INCASÒL comunica a la representación de los trabajadores el acuerdo de dar por finalizado el período de consultas y aprobar el despido colectivo de 170 personas por causas económicas, productivas y organizativas según relación que adjunta y el de indemnizar las extinciones contractuales a razón de 20 días de salario por año trabajado, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y límite de 12 mensualidades (folio 94 de los autos). Acuerdo que se da por reproducido íntegramente.



SEXTO.- Con fecha 2 de Julio de 2012 la empresa comunica a los 170 trabajadores afectados el despido por causas productivas, económicas y organizativas (Doc. nº 3 obrante al folio 961 de autos consistente en CD).

SEPTIMO.- En fecha 11.07.12, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social emitió Informe en el que, en el punto 5 del mismo, como conclusión, señala que: 'Durante el período de consultas, las partes han negociado de buena fe y el actuante, en el desarrollo de sus actuaciones. No ha apreciado fraude, coacción o abuso de derecho' (folios 116 a 119 de autos).

OCTAVO.- El financiamiento de la empresa INCASÒL proviene fundamentalmente de su actuación en el mercado inmobiliario, principalmente por la producción de suelo residencial y para actividades económicas, así como construcción y venta o alquiler de viviendas protegidas y rehabilitación urbana.

Los recursos obtenidos de los presupuestos de la Generalitat son de carácter finalista destinados a proyectos específicos, no habiéndosele otorgado subvenciones de carácter general desde el año 2.004.

NOVENO.- En cuanto a inversiones avanzadas por la empresa INCASÒL, de ejercicios económicos anteriores, quedan pendientes de compensar (en millones de euros) 239,84 M€: 84,84€ por déficits del período 2004-2008 en programas de remodelación de barrios financiados por INCASÒL; 85,5€ en programas departamentales, ARES, subvenciones de viviendas, Sallent, el Carmelo y otras; 68,5€ por activos adquiridos por INCASÒL por encargos de diferentes Departaments (folio 1.872 de autos).

DÉCIMO.- La cifra de negocio correspondiente a la ventas de suelo, pisos y locales, arrendamientos y prestaciones de servicios, en el ejercicio económico del año 2010 fue de 136.545.737,91€, mientras que en el año 2011 la cifra cayó a los 119.466.068,76€. (folio 400 de autos).

UNDÉCIMO.- El endeudamiento de la empresa INCASÒL con entidades de crédito para hacer frente a sus necesidades operativas ha seguido una evolución progresiva por años en los siguientes valores, en millones de euros: año 2.007: 335,52€ año 2.008: 494,54€ año 2.009: 750,26€ año 2.010: 850,55€ año 2.011: 857,26€ (folio 399 de autos) DUODÉCIMO.- A su vez, la empresa INCASÒL se financia con el conjunto de la fianzas depositadas a devolver, contabilizadas como pasivo de la empresa a largo plazo a coste cero, cuyo importe asciende, a fecha de 31.12.11, 1.046 millones de euros (folio 399 vuelto de los autos).

DÉCIMO

TERCERO.- La plantilla del personal de la empresa a 31 de diciembre de 2.010 era de 473, a 31 de diciembre de 2.011 de 490 personas en total y a 31.05.12 era de 485 personas (folios 1958-1959 de autos). Al folio 434 vuelto de los autos consta como plantilla de personal para los años 2008-2009 la de 533 y 517 personas respectivamente.

DÉCIMO

CUARTO.- Como resultado del informe sobre dimensionamiento de la plantilla de personal de la empresa INCASÒL (folios 426 a 436 de autos), realizado a fecha de noviembre 2011, atendiendo a los indicadores de ingresos por ventas y de la inversión realizada, todo ello referido a los años 2000-2010/11, la plantilla óptima con los factores de corrección aplicados se sitúa en 266 personas, lo que situaría en 226 la cifra provisional de trabajadores afectados por un expediente de regulación de empleo.

DÉCIMO

QUINTO.- En fecha 28.03.12 se realiza un Informe sobre reestructuración organizativa que afecta a todos los departamentos de la entidad INCASÒL (jurídico, comercial, patrimonio, suelo, coordinación técnica. edificación, técnico, de servicios, económico y financiero y de dirección) sobre el que se asienta la nueva estructura organizativa de la empresa (folios 407 a 424 de autos y que aquí se da por reproducido).

Asimismo, INCASÒL ha efectuado con fecha 17.09.12 anuncio de contratación pública para la elaboración de una Plan económico y de viabilidad financiera de futuro. (folios 2.224 a 2.236, obrantes al ramo de prueba de la actora).

DÉCIMO

SEXTO.- En los tres últimos ejercicios económicos de la entidad INCASÒL las pérdidas económicas han sido del siguiente tenor sumando un total de cerca 158 millones de euros, previsión de pérdidas que se mantiene en el ejercicio 2012. (folio 400 e Informe de Auditoría de cuentas anuales, obrante a los folios 439 a 949 de autos): 1) ejercicio 2.011: 77.028.819,49€ 2) ejercicio 2.010: 46.032.868,78€ 3) ejercicio 2.009: 34.902.411,25€ DÉCIMO SÉPTIMO.- A su vez, la diferencia presupuestaria o previsión de ingresos y gastos en los tres últimos ejercicios entre los cobros reales y los pagos y gastos reales, cuyo resultado no constituye beneficios de la cuenta de explotación, sino mayor endeudamiento, (folio 403 vuelto de autos en relación con el folio 397 vuelto [pasivo no corriente]) corresponde a los siguientes importes: 1) ejercicio 2.009: 90.002.395,00€ 2) ejercicio 2.010: 46.686.748,00€ 3) ejercicio 2.011: 68.438.765,00€ DÉCIMO OCTAVO.- La empresa pública INCASÒL no dispone en el ejercicio 2011 de participaciones en empresas de grupo o asociadas (folio 910 de las actuaciones). Así, en primer lugar, la sociedad REMODELACIONS URBANES, S.A. (REURSA) fue absorbida por el INCASÒL en fecha 06.06.11, acordándose la disolución de la misma mediante la transmisión global de los activos y pasivos de aquélla así como el personal que formaba parte de su plantilla (folio 938 de los autos). En la empresa EQUACAT S. A.

que tiene por actividad la explotación del canal olímpico de Catalunya (Castelldefells) el INCASÒL controla el 50% del capital social por importe de 648.500€.

DÉCIMO NOVENO.- A su vez, la empresa INCASÒL participa al 50% en Juntas o Consorcios urbanísticos promovidos por diferentes Ayuntamientos para la realización de actuaciones de desarrollo en los municipios en los que participa según relación que consta a los folios 910 y 911 de autos. Por otra parte, no consta acreditado que la empresa INCASÒL tenga algún tipo de participación en las empresa CIMALSA y WTC Cornellà de Llobregat.

VIGÉSIMO.- Tanto a nivel de inversión en suelo (suelo residencial) y pisos como a nivel de ventas se ha producido una disminución en los últimos años en comparación con ejercicios precedentes. Así, respecto de la inversión para los años 2009- 2010 el total de la inversión fue de 386.600 y 257.000 euros, cuando en los dos años anteriores 2007-2008 había sido de 431.160 y 446.740 respectivamente. (folio 399 de autos correspondiente al Informe económico que se da por reproducido).

VIGÉSIMO
PRIMERO.- La práctica totalidad de los trabajadores de la empresa INCASÒL fueron evaluados conforme a unos criterios establecidos en una Manual de competencias, Mapa de conocimientos y Estudio de cargas de trabajos. Las evaluaciones realizadas y las puntuaciones obtenidas por la plantilla así como la evaluación individual y personal de cada trabajador obran en autos mediante CD informático (folio 961) que los contiene en los Anexos I y II, numerados de 1.391 a 1.397, y se dan aquí por reproducidas.

VIGÉSIMO

SEGUNDO.- Los trabajadores afectados ni el Comité conocieron el ranking de las evaluaciones efectuadas durante el período de tramitación de consultas, habiendo recibido con posterioridad cada trabajador afectado por el expediente de regulación de ocupación la valoración personal efectuada.

VIGÉSIMO

TERCERO.- La empresa INCASÒL en el curso del período de consultas con los representantes de los trabajadores presentó las bases para el concurso público para la adjudicación del Plan de Recolocación de 13.06.12, así como la adjudicación posterior a la empresa MOA, según consta en las Actas levantadas en el citado período a fechas 15 y 19.06.12 (folios 1.966 a 1.969 y 2.026 de autos) habiéndose incorporado al mencionado Plan alguna de las propuestas efectuadas por el Comité de Empresa (docs. obrantes en el CD que figura al folio 961 de autos).

VIGÉSIMO

CUARTO.- La indemnización ofrecida por la empresa INCASÒL para los trabajadores afectados por el despido colectivo era de 20 días por año trabajado con el límite de 12 mensualidades (folio 2047 de autos, Acta del período de consultas de 25.06.12).

VIGÉSIMO

QUINTO.- Son propuestas de actuación sobre las que la empresa INCASÒL ha de trabajar en un futuro según resulta del Informe económico que obra en autos (folios 367 a 372), las siguientes: a) reducir la carga financiera en unos 500 millones de euros; b) reducir los gastos de explotación y estructura alrededor de un 30%; c) reducir los gastos de personal en un 55% lo que supondría un ahorro de unos 14.6 millones de euros; d) abocar un proceso de nueva selección de los productos de inversión; y e) realización de un nuevo plan de ingresos'.



TERCERO.- En fecha 18 de noviembre de 2014 fue dictada por la Sala IV del Tribunal Supremo sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto frente a la indicada STSJ de Cataluña de 18 de noviembre de 2014 .

En fecha 2 de julio de 2015 por la Sala IV del Tribunal Supremo se dictó auto no estimando el incidente de nulidad interpuesto por el Comité de Empresa.

En fecha 10 de febrero de 2016 fue dictado auto por el Tribunal Constitucional no admitiendo a trámite el recurso de amparo interpuesto por el Comité de Empresa.



CUARTO.- En fecha 2 de julio de 2012 la empresa demandada comunicó a la parte demandante la extinción de su contrato de trabajo por despido colectivo, doc. 1 de la parte actora a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.

En dicha carta, tras indicar la empresa la finalización del periodo de consultas y la reducción del número de los trabajadores afectados por el despido colectivo del inicial de 203 a 170 trabajadores, tras exponer las causas productivas, económicas y organizativas que justificaban la medida empresarial, en el punto d) de la carta de despido se indicaron los 'criterios de afectación' empleados.

En el segundo párrafo de la carta de despido notificada a la parte actora, la empresa informó a la trabajadora la entrega al Comité de Empresa de la documentación precisa para el inicio del proceso de consultas en el despido colectivo.

El importe de la indemnización ex art. 53 ET correspondiente a la parte actora fijado en la carta de despido fue de 27.295#81 euros, que fueron percibidos por la parte actora.



QUINTO.- En fecha 2 de julio de 2012 la parte actora solicitó de la empresa demandada en escrito obrante a doc. 26 de la parte actora, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, se le entregara la siguiente documentación: Estudio de su carga de trabajo.

Relación de los criterios generales de afectación.

Valoración personal de su puesto de trabajo con detalle de la puntuación recibida.

Puntuación final de las personas de su unidad organizativa.

Descripción de puesto de trabajo.

La empresa demandada, doc. 27 de la parte actora a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, entregó en fecha de salida 20 de julio de 2012 la siguiente documentación: Informe del procedimiento y evaluación del perfil profesional (criterios de afectación, valoración del puesto de trabajo y descripción del puesto de trabajo).

Doc. 25 de la parte actora.

Formulario de cargas de trabajo (estudio de cargas).

Certificado de empresa.

Igualmente la empresa señaló que 'la puntuació final de totes les persones de la seva unitat organitzativa no la podem facilitar per no contravenir l#establert en laLOPD'.



SEXTO.- El letrado de la parte actora en autos, Sr Cantos Guerrero, participó como letrado que asistía al Comité de Empresa en reuniones mantenidas con la representación empresarial durante el periodo de consultas del despido colectivo seguido entre el 29 de mayo y el 27 de junio de 2012.

La empresa demandada, a requerimiento de la parte actora en escrito de 26 de mayo de 2017, aportó al proceso en fecha 3 de julio de 2017 dvd obrantes en autos, a cuyo contenido me remito, con la documentación requerida, incluyendo el expediente administrativo íntegro con las evaluaciones realizadas y puntuaciones obtenidas por la totalidad de la plantilla en aplicación de los criterios de afectación seguidos por la empresa, junto con el manual de competencias, áreas de conocimiento y estudio de cargas de trabajo individual existentes en la empresa.

SEPTIMO.- Dentro del plan de acciones para la mejora del área de recursos de la empresa del año 2009 se elaboró un esquema con la finalidad de definir los aspectos para contemplar un perfil profesional en el INCASOL, distinguiendo las áreas de competencias, conocimientos y requisitos-tareas.

Para la evaluación de la totalidad de la plantilla con criterios homogéneos, se elaboró en el año 2010 un manual de competencias así como un mapa de conocimientos.

OCTAVO.- Durante el segundo semestre del año 2011 se realizó en la empresa un estudio de cargas de trabajo (experiencia) respecto de cada puesto de trabajo.

Lina , trabajadora del INCASOL desde el 7 de enero de 2002, en dicho momento prestaba servicios como responsable dentro del Departamento de Habitatge en el área de rehabilitación y núcleos antiguo, haciéndolo aproximadamente desde febrero del año 2011.

Con anterioridad había prestado servicios como responsable en el Departamento de Habitatge en el área de edificación, habiendo pasado en febrero del año 2011 al área de rehabilitación y núcleos antiguos al haberse reducido drásticamente la carga de trabajo en el área de edificación del INCASOL.

El informe de carga de trabajo realizado respecto de la demandante fue validado por el Sr Sixto , jefe del Departamento de Habitatge del INCASOL La ficha personal de la parte actora consta a doc. 3 de la empresa demandada, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.

NOVENO.- Dentro del sistema de valoración de la plantilla de la empresa demandada, de conformidad con los criterios fijados en el periodo de consultas del despido colectivo, el Sr Sixto como jefe del área del Departamento de Habitatge procedió a la evaluación del resto de 70 trabajadores del citado departamento de los que era superior jerárquico, doc. 30 de la parte actora a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.

En dicha valoración y de conformidad con los criterios de afectación fijados en el periodo de consultas, el Sr Sixto aplicó respecto de la totalidad de trabajadores objeto de su evaluación los establecidos en el citado manual de competencias, en el citado mapa de conocimientos y en el estudio de cargas de trabajos elaborados durante los años 2010 y 2011, aplicando los mismos respecto de cada una de las distintas categorías profesionales de los trabajadores del Departamento de Habitatge de los que era cap y de conformidad con la plantilla remitida por la empresa a través de su departamento de personas y dirección con los distintos aspectos a evaluar por los responsables.

Doc. 1-5 de la empresa demandada y doc. 28-33 de la parte actora.

DECIMO.- Conforme a la evaluación realizada por el Sr Sixto en aplicación de los indicados criterios de afectación fijados en periodo de consultas, la puntuación obtenida por los 30 trabajadores del Departamento de Habitatge con categoría de responsables son las obrantes a doc. 30 de la parte actora y 1 de la empresa demandada, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.

La empresa demandada afectó en aplicación del despido colectivo objeto de autos a 18 trabajadores con categoría de responsable de los 30 existentes en el departamento de Habitatge.

La Sra Lina obtuvo en el cómputo total de las tres áreas a valorar en aplicación de los criterios de selección fijados en el despido colectivo (competencia, conocimientos y experiencia), la 19ª peor nota de los 30 trabajadores que realizaban tareas como responsables en el Departamento de Habitatge del INCASOL (7#40). Doc. 13 y 28 de la parte actora.

UNDECIMO.- El cap de área Sr Sixto , en el momento de realizar la evaluación de los 70 trabajadores subordinados de su área en aplicación de los criterios de afectación fijados en el despido colectivo, ignoraba el número concreto de los trabajadores que finalmente serían afectados por el mismo así como el número concreto de trabajadores que correspondería al departamento de Habitatge según sus distintas categorías profesionales.

DUODECIMO.- De los 170 trabajadores afectados finalmente por el despido colectivo en la empresa demandada, 97 fueron mujeres.

La demandante fue madre en fecha 19 de enero de 2009, iniciando reducción de jornada por guarda legal de menor el 1 de enero de 2011, realizando el 80% de su jornada de traajo.

En la empresa demandada 53 trabajadoras a fecha de despido colectivo el 2 de julio de 2012 tenían reconocida reducción de jornada por guarda legal de menor; de dicho colectivo, 26 trabajadoras fueron afectada por el indicado despid colectivo.

En el Departamento de Habitatge del INCASOL, con funciones de responsable, prestaban servicios a fecha de despido colectivo el 2 de julio de 2012 14 mujeres del total de 30 trabajadores con funciones de responsables; de dichas 14 mujeres, 6 fueron afectadas por el despido colectivo, incluyendo a la parte demandante.

Doc. 30 de la parte actora y doc. 24- 27 de la empresa demandada.

DECIMO

TERCERO.- En fecha 27 de julio de 2012 la demandante, junto con otros 10 trabajadores, presentó reclamación administrativa previa frente a la demandada.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Institut Catala del Sol, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En un primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), solicita la recurrente, Dª Lina , la reposición de los autos al estado en que se encontraban al momento de cometerse una infracción de normas y garantías del procedimiento que le han producido indefensión, denunciando en concreto la infracción del artículo 97.2 de la LRJS , en relación con el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y del artículo 209.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), así como del artículo 24.1 de la Constitución Española (CE ). Alega que los antecedentes de hecho de la sentencia se limitan a reseñar de forma extremadamente sucinta las fechas en que se presentó el escrito de demanda y ampliación, el desistimiento respecto de las codemandadas personas físicas, el hecho de la celebración del juicio con asistencia de la parte actora e incomparecencia del FGS y referencia estereotipada de que en la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, sin referencia alguna que concrete con claridad las pretensiones de las partes y resumen suficiente de los hechos objeto de debate, omisión que se perpetúa en el conjunto de la sentencia, con olvido total y absoluto de estos extremos.

El Tribunal Supremo en sentencia de 30 de octubre de 1991 ha tenido ocasión de señalar que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988 ) y que la resolución anulatoria requiere, además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte ( STS de 5 de junio de 1982 ) o no haya podido ser subsanada por una u otra vía ( STS de 17 de octubre de 1989 ). Por otra parte, para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible ( STC de 15 de enero de 1996 ), esto es, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/89 , 101/91 , 6/92 y 105/95 entre otras). Reiterando la STC de 19 de mayo de 2003 que para apreciar la existencia de una posible indefensión contraria al artículo 24.1, no basta con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, sino que es necesario que el defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa del destinatario de la comunicación, y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea resultado de la falta de diligencia del recurrente.

Si bien la sentencia, de conformidad con el artículo 97.2 de la LRJS , debe expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso, ello no significa que el incumplimiento de tal exigencia constituya vulneración de una norma esencial del procedimiento y menos que ocasione una indefensión a la parte, que no concreta, máxime cuando los hechos objeto de debate están claramente expuestos en el fundamento de derecho segundo, por lo que este primer motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal y la misma finalidad denuncia en el segundo motivo una supuesta incongruencia de la sentencia recurrida, con infracción de los artículos 24.1 de la CE , 218.1 y 3 de la LEC y 97.2 de la LRJS , al no resolver la pretensión que postuló sobre si la demandada, en la aplicación de los criterios para seleccionar a los trabajadores a despedir, debió respetar la normativa y principios que rigen la actividad del INCASOL de capacidad, mérito e igualdad a los que obliga su propia ley de creación y también el Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP), artículos 20.2 y 55 , y acuerdos con el comité de empresa, dado el carácter de ente público y de empleados públicos, además de los criterios objetivos, transparentes e imparciales a los que se obligó el organismo demandado alegando que su selección fue totalmente arbitraria y nula, con base en criterios inexistentes.

Con arreglo al artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Añade el precepto en su apartado 2 que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

La incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja de contestar a alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concreta no sustanciales ( STC 91/1995 85/1996 y 26/1997).

En el presente caso no se ha producido el defecto de incongruencia omisiva que se denuncia, toda vez que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia se razona: 'De forma confusa la parte pretende en demanda cuestionar la no aplicación de criterios generales derivados del carácter público de la empresa demandada, que no solo fueron objeto de examen por la resolución firme colectiva sino que, en cualquier caso, serían aplicables al sistema de acceso al sector público, pero ajenos a un proceso de afectación de un despido colectivo con criterios pactados o fijados en periodo de consultas y aplicables a todo el personal, se entiende, y en cualquier caso no sería objeto del presente examen, accedieron a su trabajo en condiciones de respetar los principios de mérito, capacidad e igualdad propios del sector público'.

En los fundamentos de derecho quinto y sexto de la sentencia se razona ampliamente sobre los criterios de afectación que estableció la empresa así como su aplicación práctica, por lo que ninguna infracción se ha cometido en este sentido, siendo correcto el razonamiento de la sentencia de que los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen para el acceso al sector público no tienen por qué ser aplicables a la hora de seleccionar a los trabajadores que han de causar baja a resultas de un despido colectivo en que son otros los criterios que han de tenerse en cuenta vinculados con el rendimiento, la experiencia o la carga de trabajo.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.



TERCERO.- En el tercero motivo, también al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , solicita la recurrente la nulidad de la sentencia por insuficiencia de los hechos declarados probados y la infracción de los artículos 97.2 y 202.2 de la LRJS , 24.1 de la CE y jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 11 de noviembre de 2009 , 30 de octubre de 1991 y 19 de noviembre de 1991 , ya que no se puede completar la resultancia fáctica de la sentencia al amparo del artículo 193.b) de la LRJS al desprenderse los hechos probados de la declaración testifical obrante en el video grabación del juicio, por lo que debería declararse la nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas al momento de dictar sentencia para añadir en el relato de hechos probados todos aquellos que explican en qué manera se realizó por los respectivos Caps de Departament la aplicación de cada uno de los criterios de competencias, conocimientos y experiencia, no existiendo soporte documental ni pericial que permita la modificación de los hechos, pues la explicación del modo en que se aplicaron los criterios de selección la dio el testigo Sr. Sixto , jefe del departamento de la actora, quien realizó una valoración puramente subjetiva según su apreciación personal.

El relato fáctico de la sentencia ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente de modo que, en todo caso, quede centrado el debate de manera que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiendo incluso la forma irregular de remisión a efectos de determinar los hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( STS de 1 de julio de 1997 ).

Los hechos que recoge la sentencia son suficientes para resolver todas las cuestiones planteadas y lo que no es admisible es la petición de la recurrente de que no se den por probados unos hechos que resultan de la valoración de la prueba testifical para que sean sustituidos por otros. Sabido es que la valoración de la prueba testifical corresponde en exclusiva al juzgador de instancia, con arreglo a las normas de la sana crítica y no es revisable en un recurso de carácter extraordinario como el de suplicación.



CUARTO.- Con el mismo amparo procesal que los motivos anteriores denuncia en el siguiente motivo la recurrente la infracción del artículo 222.4 de la LEC por aplicación del efecto positivo/prejudicialidad en relación a la sentencia dictada por esta Sala en sentencia de 19 de diciembre de 2012 y el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de noviembre de 2014 resolviendo la demanda interpuesta por el Comité de empresa en relación al procedimiento de despido colectivo, e infracción de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en sentencias de 14 de marzo de 2015 y 9 de diciembre de 2003 , así como de la sentencia 158/85 del Tribunal Constitucional , sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2004 y 10 de noviembre de 2009 , así como la infracción del artículo 124.2 párrafo último de la LRJS en la versión dada por la ley 3/2012, de 7 de julio, y el artículo 2.3 del Código Civil ya que, a su juicio, la sentencia ha aplicado incorrectamente el efecto positivo de la cosa juzgada en relación con la sentencia que resolvió la demanda sobre despido colectivo.

Entiende que para que pueda darse el efecto positivo de la cosa juzgada debe darse una doble identidad: subjetiva y de conexión entre los procesos y que mal puede tener efecto positivo de cosa juzgada aquello que no resolvió la anterior sentencia de la Sala, siendo la extensión del efecto positivo de la cosa juzgada una cuestión de valoración judicial y pudiendo variarse lo declarado probado en otro procedimiento si se motiva en orden a lo que haya podido quedar acreditado en el concreto procedimiento.

El artículo 124.13 de la LRJS , en la redacción dada al mismo por la ley 3/2012 e 6 de julio, señala que la resolución de la demanda formulada por los representantes de los trabajadores en un despido colectivo una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos del apartado 5 del artículo 160 de esta ley , siendo la redacción actual del precepto la siguiente: 'la sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrá eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores'.

La sentencia de instancia ha aplicado correctamente el efecto positivo de la cosa juzgada en todas aquellas cuestiones ya resueltas en la sentencia de despido colectivo, pero no a las de carácter individual, como es el caso de la corrección y aplicación de los criterios de selección fijados para extinguir los contratos de trabajo, teniendo en cuenta que, como ha dicho el Tribunal Supremo de 28.6.2017, 'no es materia propia del conflicto colectivo, y la demanda de despido colectivo participa de la misma condición o naturaleza, la exigencia de un examen pormenorizado e individualizado de la situación de cada uno de los afectados integrantes del grupo genérico de los trabajadores, pues esa discusión sería ya de los sustanciables en el proceso de despido individual ex art. 124.13 de la LRJS '.

Como se recoge en la sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 2017, recurso nº 4279/2017 , 'queda fuera del PDC el examen de la situación de cada uno de los trabajadores individualmente afectados por el despido, pero no lo relativo a la ' extensión y respeto de los principios que inspiran los criterios que se autoimpuso' que, en definitiva, no es sino la determinación de la validez de dichos criterios -que según la parte recurrente debe examinarse en la impugnación individual-, valoración que -como argumenta la sentencia recurrida-, excede de un procedimiento individual, pues la declaración de validez de los principios o criterios de selección no afecta únicamente a la impugnación de un despido individual, sino a todos los trabajadores despedidos, debiéndose resolver sobre dicha cuestión en el PDC -tal y como ya se hizo-, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-10-2015 (R. 172/2014 ), con relación a la ' a la suficiencia de los criterios deselección ' declaró que ' La valoración de la suficiencia de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados «no puede decidirse de forma aisladamente considerada, sino que la obligación y las consecuencias de su incumplimiento han de examinarse analizando en su conjunto la información proporcionada y teniendo en cuenta, además, las circunstancias concretas en las que se proyecta»' y también refrenda este criterio la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 (caso Telemadrid ) afirmando -FD 6º-, que ' lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no ocurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos', sin haberse detectado tampoco una discriminación de carácter formal objetivo, sin perjuicio del 'derecho del trabajador a la impugnación individual de considerarse afectado si no se hubiesen respetado las prioridades de permanencia y demás derechos a que se refiere el art. 124 LRJS en sus apartados 12 y sgs. ', lo que corrobora la idea de que la acción individual de impugnación de despido es la vía adecuada únicamente para impugnar la concreta aplicación de los criterios de selección, es decir, la afectación de un trabajador individualmente considerado.

En este sentido, el artículo 124.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social excluye del PDC el pronunciamiento sobre la 'inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia' , lo que sería extensible a 'los criterios de selección ', pues tanto la concreta aplicación de unos, como de otros, debe ser examinada en los procedimientos de impugnación de despido individual, todo ello sin desconocer la diferencia entre unos y otros (pues tiene declarado el Tribunal Supremo que únicamente la infracción de las 'reglas de prioridad de permanencia ' determinan la nulidad del despido, no la infracción de los 'criterios de selección ', por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 31 de mayo de 2017, recurso: 3738/2015 )'.

5.- En el siguiente motivo solicita la recurrente, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , la adición de un nuevo hecho probado octavo bis del siguiente tenor: 'El INCASOL decidió aplicar y respetar los principios de objetividad, imparcialidd y transparencia a cada uno de los tres criterios (conocimientos, competencia y experiencia) aprobados para la valoración de los trabajadores a afectar por el despido colectivo', pretensión que puede ser aceptada, pues estos son los principios que la empresa se comprometió a aplicar en los documentos que se citan, entre ellos la propia carta de despido.

6.- A continuación pretende se añada al final del hecho probado 12º lo siguiente: '...situación de reducción d jornada en la que se encontraba en el momento del despido el 2.7.2012', pretensión que también puede ser aceptada a la vista del documento que se invoca, aunque del propio relato de los hechos se desprende tal situación, que el propio juzgador de instancia considera acreditada al razonar en el último fundamento de derecho que ello no otorga a la trabajadora ninguna prioridad de permanencia.

7.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente la vulneración de los establecido con carácter sustantivo en el artículo 124.2.d), párrafo 2 º, 124.13 de la LRJS que remite al artículo 122.1, el artículo 53.4 del ET , la doctrina de los actos propios, el artículo 6.4 de la Ley 4.1980, de 16 de diciembre, de creación del INCASOL , artículos 20.2 y 25 de la ley 7/2007, de 12 de abril , los artículos 9.3 y 103 de la CE y el artículo 6.3 del Código Civil . Aparte del efecto positivo de la cosa juzgada, ya resuelto, alega que el procedimiento de selección llevado a cabo por la empresa, en aplicación de los criterios probados en el PDC, ha infringido dichos preceptos en su totalidad, ya que la evaluación que hizo el Cap de Departament fue subjetiva, a su puro y libre arbitrio, sin ningún tipo de prueba que permitiera acreditar la objetividad de tal valoración, estando el procedimiento huérfano de prueba alguna que acredite la corrección de la puntuación obtenida.

El INCASOL para seleccionar a los trabajadores que debían causar baja a resultas del despido colectivo que llevó a cabo, y que fue se declaró ajustado a derecho en sentencia de esta Sala, confirmada por el Tribunal Supremo, se comprometió a aplicar y respetar los principios de objetividad, imparcialidad y transparencia a los criterios establecidos en un manual de competencias, conocimientos y estudio de cargas. Consta en los hechos probados que la actora, con una antigüedad de 7.1.2002, prestaba servicios, desde febrero de 2011, como responsable dentro del Departamento d'Habitatge, en el área de rehabilitación y núcleos antiguos, habiéndolo hecho con anterioridad en el área de edificación. El Sr. Sixto como jefe del área del Departament d'Habitatge procedió a la evaluación de los trabajadores de dicho departamento de los que era superior jerárquico, con arreglo al documento nº 30 de la parte actora, de conformidad con los criterios de afectación fijados en el periodo de consultas, aplicando los mismos respecto de cada una de las categorías profesionales y de conformidad con la plantilla remitida por la empresa a través de su departamento de personas y dirección, con los distintos aspectos a evaluar por los responsables. La actora obtuvo en el cómputo total de las tres áreas a valorar: competencia, conocimientos y experiencia, la 19ª peor nota, de entre un total de 30 trabajadores.

En el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia se aborda con más detalle el proceso selectivo llevado a cabo, concluyéndose que ninguna arbitrariedad se desprende de la actuación empresarial al valorar a la demandante y al resto del personal del departamento y que el procedimiento se ajustó a los principios de objetividad, imparcialidad y transparencia, tal como se argumenta en el fundamento de derecho siguiente.

A este respecto la sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 2017 , que abordó esta misma cuestión en relación a otro trabajador que resultó afectado por el despido colectivo, razona lo siguiente: 'La valoración de la actora la hizo una persona en concreto, el Sr. Pascual , no se evidencia que su valoración (subjetiva) o que el ejercicio de su discrecionalidad, se efectuara de una forma arbitraria, sino que ello lo hizo de conformidad con los criterios fijados en el periodo de consultas del despido colectivo, tal y como se describe en el hecho probado décimo noveno, aplicando en la evaluación ' los establecidos en el manual de competencias, en el mapa de conocimientos y en el estudio de cargas de trabajos elaborados durante los años 2010 y 2011' , evaluaciones de las que tuvieron conocimiento los trabajadores afectados y el Comité (hecho probado vigésimo segundo de la STSJ contenido en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida), con los resultados que se recogen en el hecho probado vigésimo y sin que se alegue ni se acredite que la denunciada arbitrariedad se produjera en la selección de la trabajadora recurrente en beneficio de otros trabajadores con ' peor derecho ', sino que su despido respondió a que en su departamento se vieron afectados cuatro trabajadores y como quiera que la actora había obtenido la segunda peor nota, fue uno de los cuatro trabajadores despedidos'.

Y en la de 31 de octubre de 2017, recurso 4134/2017 se dice: 'La denuncia de l'arbitrarietat del Cap de Servei, que va dur a terme l'avaluació, no es pot atendre per aquesta Sala ja que no té altre suport que les al legacions de la recurrent. Tot i què efectivament hagués estat més transparent que la avaluació hagués estat contrastada per representants dels treballadors, o sotmesa a possibles impugnacions dels afectats, dins d'un procediment seguit amb una prèvia audiència a les persones avaluades, resulta evident que existeixen procediments que deixen més clara la objectivitat, imparcialitat i transparència, que són criteris essencials en totes les actuacions administratives, i en especial a la contractació - i extinció de contractes, per tant - del personal, tal com imposa l' art. 103 de la CE . Però, per arribar a la conclusió d'existència d'arbitrarietat els elements de comparació han de ser posats de manifest i ni tant sols es diu detalladament en la demanda de quines errors avaluadors es denota aquesta diferència de tracte amb el demandant, ja que la genèrica referència a un altre lloc de treball de major responsabilitat no s'ha provat, com hem dit més amunt. D'això deduïm que l'afectació per l'acomiadament col lectiu, plantejada de manera objectiva, no resultaria arbitrària'.

8.- En el siguiente motivo de censura jurídica denuncia la recurrente la infracción del artículo 53.1.a) del ET , alegando defecto de forma en la carta de despido al no reunir los requisitos de expresión de la causa que el precepto obliga e infracción de los artículos 10.2 y 96 de la CE y 4 y 9 del Convenio 158 de la OIT, ya que la lectura de dicha carta permite apreciar que la decisión empresarial de despedirla es total y absolutamente genérica y lacónica por cuanto se limita a referir que en virtud de unos determinados principios objetivos, transparentes e imparciales se ha obtenido una puntuación que ha servido para ordenar miembros de la misma categoría y estructura organizativa concreta, siendo la misma para todos los despedidos. Añade que en el momento del despido, el 2.7.2012 tampoco conoce la valoración obtenida, ni tan siquiera la valoración de los otros trabajadores que también eran ordenados por estructura y categoría y si su puntuación determinaba la afectación o no como despedidos y tras solicitar se le comunicara la valoración obtenida solo se le indica la puntuación final, sin la puntuación concreta de cada parámetro tenido en consideración y se le deniega la comunicación de las valoraciones de los demás trabajadores.

Según el artículo 51.4 del ET comunicada la decisión del despido colectivo a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido conforme al artículo 53.1 de esta ley , ente cuyos requisitos este precepto establece el de la comunicación escrita al trabajador expresando la causa, requisito que en el presente caso se ha cumplido, como de forma razonada y extensa se argumenta en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia.

El tema ha sido ya abordado por la Sala en sentencia de 15 de noviembre de 2017, recurso nº 4517/2017 , remitiéndose a otra anterior de 31 de octubre de 2017, que se pronuncia en los siguientes términos ' Partim de què la sentència d'aquesta Sala de 19/12/2012, demanda d'acomiadament col lectiu 36/2012 , que va declarar ajustada a dret la mesura d'acomiadament col lectiu d' INCASOL, - STSJ CAT 12630/2012 - ECLI:ES:TSJCAT:2012:12630 - va ser confirmada per la sentència del TS de STS, 5800/2014 - ECLI:ES: TS:2014:5800, recurs : 160/2013, de data 18/11/2014 , per causes econòmiques.

I partim també de què la referida sentència va entrar a valorar la naturalesa jurídica de l'ens demandat indicant que: '... INCASÒL, en su relación con las personas que prestan servicios en dicha entidad, se rigen por la legislación laboral ordinaria, es decir, por las disposiciones contenidas en el Estatuto de los Trabajadores, por la Ley 7/2007, de 12 de Abril, por los preceptos del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) que les sean de aplicación y por el VI Convenio Colectivo único de ámbito de Catalunya del personal laboral de la Generalitat de Catalunya, (DOGC de 24.05.06) en lo que, asimismo, sea de aplicación en virtud de los acuerdos adoptados entre empresa y trabajadores para la aplicación de aquél (folios 1. 315 a 1.317 de autos) por cuanto el artículo 2 del dicha norma convencional excluye su aplicación a las empresas públicas sometidas al derecho privado, lo que impide la aplicación de lo dispuesto, en concreto en los artículos 13 , 20 , 21 y 28 a 31 del VI Convenio Colectivo único del personal laboral de la Generalitat de Catalunya. De otra parte, el Decreto Ley 1/1997, de 31 de Octubre, de la Función Pública de Catalunya excluye en su artículo 2-3.c ) de su ámbito de aplicación al personal que presta servicios en las empresas públicas sometidas al derecho privado que se rigen por su normativa específica.' Recordar també que resolent el recurs de cassació el TS, en la sentència que confirmava la d'aquesta Sala va valorar desestimar la pretensió del recurrent, de identificar la demandada com a Administració Pública, indicant que: '...conforme al art. 3.1.c) de la LCSP , forman parte del sector público 'los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales (...) y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector de actividad', y tales características son perfectamente predicables del INCASÒL, según se advierte en la propia normativa que lo creó (la Ley 4/1980, de 16 de diciembre, del Parlamento de Cataluña: DOGC nº 100, de 16 de diciembre de 1980) y lo configuró como un organismo autónomo de carácter comercial, adscrito al Departamento de Territorio y Sostenibilidad, con competencias urbanísticas en materia de planeamiento y gestión de terrenos, suelo y vivienda, y sujeto al régimen establecido en el art. 1.B) del Texto Refundido de la Ley de la Empresa Pública Catalana (Decreto Legislativo autonómico 2/2002, de 24 de diciembre, publicado en el DOGC núm.

3791 A de 31 de Diciembre de 2002) y en el artículo 4.2 del Texto Refundido de la Ley de Finanzas Públicas de la Generalidad (Decreto Legislativo 3/2002, de 24 de diciembre, publicado en el DOGC de aquel mismo día), la solución que se impone, coincidente con la otorgada por la sentencia impugnada, es que el INCASÒL, cuya estructura orgánica y funcionamiento aparece regulada en el Decreto catalán 60/1989, de 13 de marzo (DOGC 10-4-89), STS 5800/2014 - ECLI:ES: TS:2014:5800, recurs : 160/2013, de data 18/11/2014 , lo que entraña, como se adelantó, la desestimación del 5º motivo del recurso.' Aquests pronunciaments operen com a cosa jutjada positiva, de l' art. 222 de la LEC .

Dit això, no obstant, és cert que l'empresa pública està sotmesa també a als criteris d'actuació del sector públic i als principis d'igualtat, mèrit i capacitat, que han de regir la seva actuació, sense que pugui ser admesa l'arbitrarietat en la seva actuació. I aquests criteris han estat reconeguts pel propi Ens Públic, doncs en la carta d'acomiadament fa referència expressa a l'aplicació dels principis d'objectivitat, transparència i imparcialitat.

Però el que cal examinar és si tal afirmació de partida, admesa per ambdues parts, ha de donar lloc a invalidar la carta d'acomiadament, per insuficiència de causa, basada en unes valoracions que a la demandant no se li detallaven en aquell moment de manera concreta, per ser generadores d' indefensió.

Per tant, cal valorar en aquest punt del recurs, el fet de la indefensió per manca de descripció concreta en la carta comunicada al treballador afectat, del barem avaluador, amb comparació amb la resta de personal comparable, que és el que es discuteix més que no pas el fet de la decisió i l'arbitrarietat de l'empresa.

I en aquest punt s'ha de dir que la jurisprudència recent ha estat molt taxativa respecte als requisits de la comunicació individual, tal com refereix la resolució interlocutòria recent que no admet la contradicció a efectes del recurs de cassació per a la unificació de doctrina ( ATS 8272/2017 - ECLI:ES:TS:2017:8272A , número de recurs: 780/2016, data : 13/09/2017 ), indicant: 'Con independencia de la existencia de contradicción, resulta apreciable respecto a este punto la falta de contenido casacional de la pretensión pues la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo dispuesto en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , puedan ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carecen de contenido casacional, esto es, los que se interpongan contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014 ), 07/10/2014 (R.

1062/2014 ) entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 15/01/2014 (R.

909/2013 ), entre otras]..- Esto es lo que sucede en este caso, al ser la sentencia recurrida adecuada a la doctrina de la Sala establecida por la STS Pleno de 15/03/2016 (R. 2507/2014 ), seguida, entre otras, por SSTS 08/03/2016 (R. 3788/2014 ), 20/04/2016 (R. 3221/2014 ), según la cual no es necesario que en la carta de despido se incorporen los criterios de selección, ni la baremación que al trabajador corresponde en función de ellos, porque no lo exige la ley y porque la negociación previa del periodo de consultas y el mandato de representación de los negociadores hacen presumir su conocimiento y que dichas circunstancias -los criterios de selección y baremación individual- deberán, en su caso, acreditarse en el proceso de impugnación individual del despido , sin que el trabajador sufra en su derecho de defensa, al poder solicitarlos previamente al proceso mediante diligencias preliminares, actos preparatorios y aportación de prueba por la demandada.' Així doncs, ja que en la carta d'acomiadament que es dona per reproduïda, foli 110 i següents, es fa referència als genèrics criteris que s'han aplicat per valorar l'afectació, d'objectivitat, imparcialitat i transparència, i, per molt que sigui cert que no es fa en ella un detall concret del resultat avaluador, l' aplicació de doctrina esmentada fa que el recurs no pugui prosperar.' Igualment hem de resoldre en aquest cas en ser plenament aplicables els arguments anteriors'.

9.- Alega por último, en relación a su situación de reducción de jornada por razón de guarda legal de un hijo menor, la vulneración de la tutela prohibitiva en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 de la Directiva 92/85/CEE , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada que haya dado a luz o en un periodo de lactancia, citando al respecto la sentencia del TJUE de 4 de octubre de 2011, nº C- 438/1999, así como el informe de la Abogada General del TJUE presentado el 14.9.2017, en la cuestión prejudicial que planteó esta Sala, asunto C-103/16 , acerca de las preferencias de permanencia en estos casos y los requisitos de la justificación de la necesidad del despido de la trabajadora en la carta.

La actora, que el 19.1.2009 tuvo un hijo, el 1.1.2011 inició una reducción de jornada por guarda legal de un menor, situación en la que permanecía cuando el 2.7.2012 se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo. Consta también que en la empresa 53 trabajadoras tenían reconocida reducción de jornada por guarda legal de un menor, de las que 26 resultaron afectadas por el despido colectivo. Durante el periodo de consultas no se fijó ningún criterio en relación a estas trabajadoras, no existiendo norma alguna, legal o convencional, que les otorgue una prioridad de permanencia en caso de despido colectivo.

La Directiva 92/85de 19 de octubre de 1992, tiene por objeto aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, estableciendo su artículo 2 que 'A efectos de la presente Directiva se entenderá por: a) trabajadora embarazada: cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales; b) trabajadora que ha dado a luz: cualquier trabajador que haya dado a luz en el sentido de las legislaciones y/o prácticas nacionales, que comunique su estado al empresario, con arreglo a dichas legislaciones y/o prácticas nacionales; c) trabajadora en período de lactancia: cualquier trabajadora en período de lactancia en el sentido de las legislaciones y/o prácticas nacionales, que comunique su estado al empresario, con arreglo a dichas legislaciones y/o prácticas nacionales'.

La actora no se encuentra en ninguno de dichos supuestos, por lo que no le es aplicable la protección que dispensa la citada Directiva.

Por las razones expuestas, al no haberse producido ninguna de las infracciones que se denuncian, el recurso ha de ser desestimado, teniendo en cuenta que la Sala ya se ha pronunciado sobre las principales cuestiones planteadas en el recursos en sentencias de 30 y 31 de octubre de 2017 ( recursos 4141/2017 y 4134/2017 ), 6 de noviembre de 2017 (recurso nº 4279/2017 ), 9 de noviembre de 2017 (recurso nº 4327/2017 ), 15 de noviembre de 2017 (recurso nº 4517/2017 ) y 16 de noviembre de 2017 (recurso nº 4611/2017 ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lina contra la sentencia de 28 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona en los autos nº 968/2016, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Institut Català del Sòl , el Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.