Sentencia SOCIAL Nº 1263/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 704/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01263/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004078
RSU RECURSO SUPLICACION 0000704 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000684 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Dolores
ABOGADO/A: OLGA TERESA BLANCO ROZADA
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1263/2018
En OVIEDO, a quince de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,
formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000704/2018, formalizado por la LETRADO OLGA BLANCO
ROZADA, en nombre y representación de Dolores , contra la sentencia número 46/2018 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000684/2017, seguido
a instancia de Dolores frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSÉ FELIX LAJO
GONZÁLEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dolores presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 46/2018, de fecha veinticinco de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Dolores , nacida el día NUM000 -1961, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 dentro del régimen general y siendo su profesión la de auxiliar de geriatría, siendo propuesta para calificación el 12-5-17 por la Inspección Médica del SPS tras I. Temporal de inicio 24-2-17. Fue la mutua Ibermutuamur quien efectuó dicha solicitud a la inspección médica cubriendo la mutua las prestaciones de I.T. por contingencias comunes.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 22-06-17 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 10/agosto/2017.

3º) La demandante presenta: FBM, artrosis sacroilíaca (TAC 2012), RM lumbar (2014) protrusiones múltiples L2-L3-L4-L5. Analítica con glucemia 164 y TG 319, resto normal o (-) incluyendo FR, ACPA, VSG, ANA, PCR y HLA B27. Trastorno del humor persistente asociado a patología somática.

A la exploración : Abordable. Colaboradora. Aspecto subdepresivo. Reactiva afectivamente. Discurso fluido, espontáneo bien dirigido y centrado en su malestar. Rasgos caracteriales marcados. No alteraciones en la esfera psicótica. Neurológicamente sin alteraciones. Osteoarticular: Dinámica C cervical conservada.

Dinámica C lumbar limitada últimos grados DDS 20 cms. Hombros ABD 120º elevación 140º. Rotaciones conservadas. Lassègue y Bragard negativos bilateralmente. Maniobras sacroilíacas negativas. Marcha normal.

4º) Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 20-6-2017.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 1022,23 € mensuales por 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 20-6-2017.

Para IP grado de Parcial asciende a 1280,02 € mensuales .



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por doña Dolores contra el INSS y la TGSS, debo absolver y ABSUELVO a dichos demandados de la pretensión en ella deducida.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dolores formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la trabajadora demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, de fecha 25 de enero de 2.018 , que desestima su demanda de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para la profesión de auxiliar de geriatría.

La entidad gestora no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , por la trabajadora recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados. En concreto interesa la modificación del hecho probado tercero para añadir que presenta 18/18 puntos positivos de fibromialgia; que la MUTUA IBERMUTUAMUR califica su depresión de mayor, y que tiene contraindicado coger pesos y realizar esfuerzos físicos .

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: La propuesta de alteración fáctica no es admisible por los motivos siguientes: Las dolencias que se indican en la propuesta de revisión fáctica en su mayor parte ya están recogidas en el hecho probado tercero, que recoge la fibromialgia, la artrosis sacroiliaca, las protusiones lumbares y el trastorno del humor. Siendo así, la propuesta de revisión fáctica resulta redundante en este aspecto.

Por lo que respecta a los puntos de fibromialgia y a la calificación de la depresión como grave, debemos rechazar su inclusión puesto que no constan en el informe del EVI, ni en su exploración obrante al folio 47, que ha acogido la Magistrada de instancia. Los informes médicos invocados en el recurso, el emitido por la Mutua Ibermutuamur, - folio 94-, y el del Hospital Monte Naranco, - folio 96-, no son hábiles a efectos revisores, ya que no permiten afirmar un error claro y patente de la juzgadora al no acogerlos y ceñirse a otros informes médicos, - en particular al EVI-.

Hay que tener presente que el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida 97.2 de la LRJS y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ), la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

Además, el informe del Servicio de Inspección Médica invocado, folio 93, en ningún caso menciona la existencia de una depresión mayor, sino que habla de un trastorno del humor persistente que es lo que recoge el controvertido hecho probado tercero, el cual debemos mantener en los términos establecidos por la juzgadora a quo.

Por último, las meras ' recomendaciones' que los facultativos puedan hacer a la trabajadora tampoco son un hecho con contenido relevante de cara al fallo que deba formar parte del relato de hechos probados.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por la trabajadora recurrente infracción de los artículos 193 y 194.1 b) TRLGSS, por considerar que presenta lesiones previsiblemente definitivas que le incapacitan totalmente para su profesión habitual de auxiliar de geriatría, o subsidiariamente de manera parcial.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados la pretensión de la parte recurrente debe ser rechazada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo 194.1 b) del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015) La incapacidad permanente parcial es aquella situación del trabajador en la que como consecuencia de las reducciones anatómicas o funcionales, objetivas y presumiblemente definitivas le ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de la profesión habitual ( artículo 194.1 a) del TR de la Ley General de la seguridad Social ).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- En el caso que nos ocupa la trabajadora sufre el cuadro descrito en el HP tercero; pero ello no le genera una repercusión funcional lo suficientemente relevante para, al día del dictamen propuesta, incapacitarla totalmente para su profesión habitual, ni tampoco de manera parcial, tal y como ha razonado la sentencia de instancia.

Se trata sustancialmente de un cuadro de fibromialgia, artrosis sacroiliaca y protusiones lumbares, pero que no tiene una repercusión suficiente para impedir a la recurrente el normal desempeño de su profesión de auxiliar de geriatría.

La Magistrada se basa en el informe de síntesis, - folio 57-, y en la repercusión funcional que contiene en su exploración, y alcanza la convicción de que la actora no alcanza la situación de IP total y tampoco la IPP, lo que ratifica este Tribunal.

El hecho probado tercero destaca que la dinámica cervical está conservada, que la columna lumbar está limitada en los últimos grados, con lassegue y bragard negativos y marcha normal. Existe, por consiguiente, aptitud laboral suficiente en la recurrente para continuar desempeñando su profesión de auxiliar de geriatría, que, ciertamente, exige esfuerzos físicos.

La sentencia en el fundamento de derecho segundo afirma con valor fáctico que existe funcionalidad en los hombros, sin déficits neurológicos, por lo que tampoco en las extremidades superiores se aprecia la existencia de una merma funcional significativa.

Es cierto que el fundamento de derecho segundo menciona la existencia de cansancio y dolores generalizados, pero afirma que se remontan al año 2003, y no hace ninguna referencia a su grado o intensidad, por lo que rechazamos la severidad de la fibromialgia que se afirma en el escrito de recurso.

El escrito de recurso cita sentencias de otros TSJ, que no constituyen jurisprudencia, - artículo 1.6 del Código Civil -. Además hay que tener presente el necesario examen del caso concreto en los procedimientos de incapacidad, y en nuestro caso lo probado es una escasa repercusión funcional. El propio EVI concluye que a nivel osteoarticular las alteraciones son de escasa entidad, - folio 47-.

Por último, es la esfera psíquica, lo probado en el acto del juicio es la existencia de un 'trastorno del humor persistente', que ni siquiera permite acceder a la IP parcial solicitada con carácter subsidiario. La exploración, - HP tercero-, descarta la clínica psicótica, y la mera referencia a los tratamientos que sigue la trabajadora desde el año 2002, - recogidos en el FD segundo-, únicamente evidencia la cronicidad del cuadro, pero no indican por sí solos el carácter invalidante que se defiende en el escrito de recurso. El propio EVI afirma que en la esfera psíquica no hay criterios de severidad.

Concluimos pues, afirmando que la actora conserva aptitud para la realización de su profesión habitual, y no está siquiera limitada en más de un 33%, lo que implica la desestimación de las dos pretensiones de la demanda, tal y como se ha resuelto en la instancia.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin costas, - artículo 235 LRJS -.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Dolores , y confirmamos en su integridad la sentencia de fecha 25 de enero de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Oviedo ; sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.