Sentencia SOCIAL Nº 1263/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7205/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2016 - 8029456
CR
Recurso de Suplicación: 7205/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 23 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1263/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Erica frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona
(UPSD social 3) de fecha 22 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 536/2016 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de agosto de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.ª Erica contra el INSS y la TGSS y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todas las peticiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. La parte demandante, nacida el 17 de mayo de 1963, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el régimen general. Su profesión habitual es la de camarera (expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 56).



SEGUNDO. El ICAM emitió en fecha 23 de marzo de 2016 informe en el que se indicaba como diagnóstico: 'FBM, SFC, sdr ansiosa depresiva'. El 30 de marzo de 2016 la Comisión de Evaluación emitió dictamen propuesta en el que se recogía el mismo diagnóstico (expediente administrativo obrante en CD- ROM adjunto al folio 56).



TERCERO. El día 30 de marzo de 2016 el Inss dictó resolución considerando que no procedía declarar a la demandante en el grado de incapacidad permanente (expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 56).



CUARTO. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (no controvertido y expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 56).



QUINTO. La parte demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación interesada asciende a 535,86 euros mensuales para la ipa y la ipt, con fecha de efectos desde el 30 de marzo de 2016 y fecha de revisión desde el 23 de marzo de 2018. La parte demandante está percibiendo prestación por desempleo (no controvertido y expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 56).



SEXTO. La parte demandante presenta hipertensión arterial, hipotiroidismo, síndrome de laxitud ligamentosa, síndrome de membranas secas, osteopenia, intolerancia al gluten, intolerancia a la lactosa, dispepsia, neuralgia de nervio occipital mayor, cervicalgia crónica, lumbociatalgia bilateral, gonalgia bilateral, omalgia bilateral, síndrome fibromialgico, síndrome de fatiga crónica y síndrome ansioso-depresivo. (informes periciales de Dr. Dionisio y Dra. María Esther y documentación médica obrante en folios 62 a 110 y expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 56).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la recurrente, Dª Erica , la revisión del hecho probado quinto para que se añada al mismo que 'la demandante está inscrita como demandante de ocupación, no percibiendo en la actualidad prestación por desempleo', según consta en el expediente administrativo, pretensión que puede estimarse al tratarse de datos que figuran en el citado expediente.



SEGUNDO.- Postula en segundo lugar la revisión del hecho probado sexto para que se haga constar en su lugar que presenta 'fibromialgia (CIM M79.0) severa en grado III, asociado a SD de fatiga crónica de grado II/III y a un trastorno mixto ansioso depresivo mayor crónico y refractario, presentando un intenso dolor musculoesquelético generalizado de 18/18 puntos, disminución global de fuerza muscular, inestabilidad motora, hiperlaxitud ligamentosa, síndrome de hipersensibilidad clínica múltiple, síndrome osteopénico, hipertensión arterial, hipotiroidismo, síndrome seco de mucosas, dispepsia, osteoporosis, osteodistrosis cervical en las vértebras C2-C3-C4, C6, C7, hemiparesia braquial, neuralgia de Arnold o del nervio occcipital mayor, insomnio, extremidades inquietas y trastornos abdominales. En conjunto presenta un descontrol central de percepción de dolor, fatiga ante pequeños esfuerzos cotidianos, bajo estado de ánimo y regulación neurovegetativa. Se trata de una enfermedad crónica, establecida, persistente y ante la cual no se dispone de tratamientos etiológicos, sino solo sintomáticos y de baja efectividad global'.

Es reiterada doctrina de la Sala que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen o informes que se oponen tienen mayor fuerza de convicción o rigor científico que los que han servido de base a la resolución recurrida, lo que no se advierte en el presente caso en el que el juzgador de instancia a la hora de consignar las principales patologías que presenta la actora ha fundado su convicción principalmente en el dictamen del ICAM y la pericial de la entidad gestora, teniendo en cuenta, además, que muchos de los informes aportados por la recurrente son antiguos y no están actualizados, como el de Barna Clinic, que lleva fecha de 3.2.2012.



TERCERO.- En un segundo apartado, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por entender que sus dolencias son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta o bien total para su profesión habitual.

El Artículo 194 de la LGSS en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , configura la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia que tal grado de incapacidad no solo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aun con aptitudes para alguna actividad, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, teniendo en cuenta que la realización de cualquier trabajo, aun en el más simple oficio, implica la necesidad de llevarlo a cabo con las exigencias de horario, desplazamiento e interrelación, diligencia y atención, dentro del sometimiento a una organización empresarial ( STS de 20 de julio de 1985 y 19 de junio de 1987 ).

El mismo precepto define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La demandante se halla afecta de las dolencias que recoge el hecho probado sexto: hipertensión arterial, hipotiroidismo, síndrome de laxitud ligamentosa, síndrome de membranas secas, osteopenia, intolerancia al gluten, intolerancia a la lactosa, dispepsia, neuralgia de nervio occipital mayor, cervicalgia crónica, lumbociatalgia bilateral, gonalgia bilateral, omalgia bilateral, síndrome fibromiálgico, síndrome de fatiga crónica y síndrome ansioso-depresivo.

Tales patologías en su actual estado de evolución no limitan a la trabajadora para toda profesión u oficio, ni tampoco para las fundamentales tareas de su profesión habitual de camarera. Presenta dolencias de menor entidad y repercusión funcional y otras que podrían considerarse como más relevantes como la fibromialgia, el síndrome de fatiga crónica y el síndrome depresivo. Sin embargo, tales patologías no revisten el carácter de graves o severas, tras haber seguido tratamiento médico. Así se recoge en el hecho probado tercero que no se ha acreditado que la fibromialgia suponga una repercusión sustancial para su capacidad laboral, constando en la exploración del ICAM que presenta deambulación completa. movilidad en extremidades superiores e inferiores, flexión lumbar a 45º y Lassègue negativo a 45º, sin que se acredite conclusión de tratamiento psicoeducativo, ni intervención mixta encaminados a la paliación de los síntomas, calificándose el síndrome de fatiga crónica como moderado, a lo que añade, en relación al síndrome ansioso depresivo, que no consta informe psiquiátrico que acredite que se trata de un síndrome grave.

Por ello y dado que su profesión habitual de camarera no exige habitualmente de especiales esfuerzos físicos, el recurso debe ser desestimado al no haberse producido la infracción que en el mismo se denuncia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Erica contra la sentencia de 22 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en los autos nº 536/2016, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la Seguridad social.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.