Sentencia Social Nº 1264/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5825/2011 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2010 0000054

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005825 /2011 (-FF-)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000018 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA

Recurrente/s: Virgilio

Abogado/a:ALEJANDRA MARIA ESTEVEZ BOUZAS

Procurador/a:JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FERROVIAL SERVICIOS,S.A. , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), FRANCISCO JAVIER LOPO MOURENZA , CARLOTA PELAEZ SABELL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a veintiuno de Febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005825/2011, formalizado por EL PROCURADOR Dº PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ, en nombre y representación de DON Virgilio , contra la sentencia número 387/2011, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DEMANDA 0000018/2010, seguidos a instancia de DON Virgilio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERROVIAL SERVICIOS,S.A. representada por el Letrado Dº Javier Lopo Mourenza, y la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo/a Sr. Dº JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dº Virgilio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERROVIAL SERVICIOS,S.A., la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 387/2011, de fecha veintiuno de Septiembre de dos mil once .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO .-En fecha 18 de Marzo de 2004, el trabajador Don Virgilio , DNI N° NUM000 , venía prestando servicios para la empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A. (hoy COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES S.A.-'CESPA'), cuando sufrió un accidente de trabajo mientras desarrollaba sus tareas de peón de recogida de basuras. El trabajador venía prestando servicios en la empresa desde el 28 de Abril de 2003. SEGUNDO.- El accidente se produjo cuando, desarrollándose el servicio de recogida de basuras se encontraba Don Virgilio sobre un estribo o plataforma que el camión lleva acoplado en su parte trasera, y dicha plataforma tocó con el asfalto como consecuencia de una maniobra realizada por el conductor del camión, lo que provocó que el lesionado se desestabilizara quedando enganchado con sus piernas en la referida plataforma, lesionándose en dichas extremidades. TERCERO .-A consecuencia del accidente, Don Virgilio resultó con lesiones de las que tardó en curar 150 días impeditivos, restándole las siguientes secuelas: artrosis postraumática de rodilla izquierda, lesiones de ligamentos, inestabilidad del tobillo por lesión ligamentosa, cojera evidente en la deambulación normal y cuatro cicatrices (dos longitudinales sobre cretas tibiales izquierda y derecha, y dos puntuales hipercrómicas sobre el maleolo intemo del tobillo derecho). Por sentencia de fecha 30 de Marzo de 2006, dictada en el procedimiento n° 417/05 seguido en el Juzgado Social n° 1 de Pontevedra , se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total. CUARTO.- El accidente sufrido por el trabajador demandante dio lugar a la incoación de diligencias penales, juicio de faltas n° 331/04, en el que se dictó sentencia en fecha 6 de Abril de 2005 en la que se absolvía al conductor del camión, D. Ernesto , de la falta de lesiones imprudente§ por la que había sido denunciado. Dicha sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha 28 de Julio de 2005 . QUINTO.- El vehículo en el que circulaba el demandante cuando sufrió el accidente era un camión marca IVECO PEGASO matrícula 4862 BPT, el cual se encontraba debidamente homologado. SEXT0.- La empresa para la que prestaba servicios el demandante tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo en la Mutua Universal-Mugenat, y a ella se le dio traslado del parte de accidente para la asistencia sanitaria del trabajador, parte de accidente en el que se califica de leve la lesión del trabajador, por lo que no se dio intervención alguna a la Inspección de Trabajo en la investigación del accidente. SÉPTIMO .-A instancia del trabajador se inició expediente administrativo encaminado a la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y en fecha 16 de Septiembre de 2009 el INSS dictó resolución denegando la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. OCTAVO.- Frente a la anterior resolución interpuso el actor reclamación previa, que fue desestimada en fecha 12 de Noviembre de 2009.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Virgilio contra FERROVIAL SERVICIOS S.A. (COMPAÑIA ESPASOLA DE SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES 'CESPA'), MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los expresados demandados de todas las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Virgilio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte FERROVIAL SERCICIOS, S.A. (COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES 'CESPA').

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha TRECE DE DICIEMBRE DE DOS MIL ONCE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día TRECE DE FEBRERO DE DOS MIL CATORCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda formulada por la parte accionante, en materia de recargo de prestaciones y absuelve a las demandadas de las pretensiones deducidas en su escrito de demanda, confirmando la resolución del INSS por la que se deniega la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación la letrada de la parte accionante, quien al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L ., postula la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto:

a) La modificación del ordinal primero para que se añada un párrafo final, quedando redactado dicho hecho probado del siguiente tenor literal:

'1º.- En fecha 18 de Marzo de 2004, el trabajador D. Virgilio , D.N.I. NUM000 , venía prestando sus servicios para la empresa 'FERROVIAL SERVICIOS S. A.' (hoy COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES DE LIMPIEZA S. A., 'CESPA'), cuando sufrió un accidente de trabajo mientras desarrollaba sus tareas de peón de recogida de basuras.

El trabajador venía prestando servicios desde el 28 de Abril de 2003.

En el puesto de trabajo de peón de recogida de basuras en camión, que realizaba a la fecha del accidente, el trabajador llevaba un mes.

b) La modificación del ordinal segundo para el que propone el siguiente texto alternativo:

'2º.- El accidente se produjo cuando, desarrollándose el servicio de recogida de basuras se encontraba D. Virgilio sobre un estribo o plataforma hidráulica quepermite adoptar la, posición de bajada-abierto y subida-plegado que el camión lleva acoplado en su parte trasera, y dicha plataforma toca con el asfalto al bajar una rampa y se enganchó como consecuencia de una maniobra realizada por el conductor del camión, lo que provocó que el lesionado se desestabilizase quedando enganchado con sus piernas en la referida plataforma quese le atrapó lesionándose en dichas extremidades.

Que la forma de acaecimiento del accidente es reconocida por la empresa en su contestación a la demanda en el Acto de la Vista al minuto 33:45 en los terminos de la Denuncia formuIada,por el trabajador frente al conductor del camión ante el juzgado de instrucción con fecha 13-9- 2004 en los Autos de Juicio de faltas 331/04 que literalmente decía: 'el conductor del camión realizó una maniobra imprudente, desplazándose hacia la izquierda, donde existía una rampa o desnivel que hizo que, al elevarse la parte frontal del camión el estribo o plataforma trasera en que subido el denunciante, impactase contra el suelo, replegándose, lo que provocó el aprovisionamiento y aplastamiento de ambas piernas del denunciante que fue arrastrado varios metros por la calzada enganchado al vehículo significar que el estribo o plataforma en la que se encontraba el denunciado al momento del accidente funciona a través de un sencillo mecanismo hidráulico que hace que dicho estribo permanezca desplegado cuando se coloca el trabajador encima de él y vele a su posición replegada cuando el operario se apea del mismo para realizar la recogida de basura'

c) La modificación del ordinal quinto para que se añada un párrafo, quedando redactado dicho hecho probado del siguiente tenor literal:

'El vehículo en el que circulaba el demandante cuando sufrió el accidente era un camión marca IVECO PEGASO matricula 4862 BPT, el cual, se encontraba homologado por laConsejería de Industria y Turismo de Castilla- La Mancha hasta el 6 de Noviembre de 2002.La empresa demandada presentó Tarjeta de Inspección Técnica de Vehículos, no constando el debido estado del vehículo a la fecha del accidente ni la realización del mantenimiento periódico del camión de acuerdo con las prestaciones del fabricante y conforme obliga la Norma UNE-EN 1501-1 Y la propia Evaluación de Riesgos de la Mutua .

d) La adición de un nuevo hecho probado que quedaría redactado de la forma siguiente:

'9º.- En la Evaluación de Riesgos de fecha 29 de abril de 2002 'En la Evaluación de Riesgos de fecha 29 de Abril de 2002 elaborada por el Servicio de Prevención de la Mutua se detectó para el puesto de peón de recogida de basura un riesgo de lesión grave por atrapa miento entre las partes móviles del camión estableciéndose, entre otras, como medida preventiva el deber de informar a los trabajadores sobre las medidas de protección de los camiones así como las consignas de seguridad del fabricante de los equipos. Recomendando establecer, asimismo, unas consignas (signos) de seguridad entre los propios trabajadores'.

Para evitar el riesgo de atrapamiento por vuelco respecto de la seguridad en carretera se establece como Acción Preventiva:'para poder controlar el riesgo de vuelco de un vehículo de transporte el conductor debe tener en cuenta las normas de circulación, en especial referente a extremar la atención en curvas, rampas y pendientes, así como en condiciones adversas'.

También se detectó en la evaluación de riegos que en los desplazamientos del camión de recogida los ayudantes van en los estribos, con el consiguiente riesgo de caída en altura estableciendo, entre otras, como medidas preventivas, que en los desplazamientos largos, los ayudantes no deben permanecer en los estribos, evitar en la medida de lo posible las subidas y bajadas de los estribos, p.e. en desplazamientos cortos a pié.'

En el presente caso el trabajador a la fecha del accidente, no había recibido formación alguna en materia de seguridad ni genérica ni específica para el desempeño del puesto de trabajo que estaba realizando, no constando la existencia de instrucciones ni procedimiento de seguridad alguno que evitase el accidente, caída en altura por plegarse el estribo al chocar con una rampa.'

Dichas revisiones han de venir rechazadas por los siguientes motivos:

1) El parte de accidente no es documento hábil para acreditar la antigüedad en el puesto de trabajo. Tampoco es documento hábil para revisar un reportaje fotográfico, ni la denuncia formulada por el trabajador, ni el informe de la Guardia Civil.

2) El acta del juicio es sólo documento auténtico, para acreditar la realidad de su celebración, fecha y lugar en que ocurre, identidad y calidad de cuantos en él intervienen y observancia de los trámites que documenta, pero en modo alguno da fe de la veracidad de cuantas declaraciones testificales o en vía de confesión consigna como vertidas en el acto, cuya valoración, por un lado, se confía al arbitrio absoluto que en conciencia confiere el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral a quien ha conocido y juzgado en instancia única, es decir, con la exclusividad que ello supone, cuya convicción es así incontrolable a través de la referida credencial, la cual, por otra parte, al no ser documento en sentido técnico, respecto del contenido de testimonios o confesión, sino reflejo de pruebas de esta naturaleza, queda en tales extremos expulsada del ámbito de la suplicación por las normas procesales antes citadas.

3) La facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos. Pues como esta propia Sala ha señalado de forma reiterada, '...hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL , en relación con el artículo 632 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 191 b ) y 194 de la LPL - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador «a quo» hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 de la LPL -, carezcan de la más elemental lógica'.

4) La mera alegación de prueba negativa no puede fundar un error de hecho ( sentencia de 3 de abril de 1998, Rec. 2988/95 ) ni permite la variación de la declaración de hechos probados efectuada por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida, solo impugnable cuando se evidencia error en los mismos y se acredita mediante prueba documental o pericial obrante en autos, como ya se ha dicho.

5) Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).

6) Porque lo que en realidad pretende el recurrente es una nueva valoración de la prueba y, como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 , 'el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada'.

Por todo lo cual no se admite la revisión propuesta por la parte recurrente, permaneciendo inalterada la relación histórica de la resolución recurida.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 191 de la L.P.L ., denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 123 de la L.G.S.S ., en relación con los artículos 4 , 14.2 , 15.4 , 17 , 19 y 41 de la Ley 31/1999, de Prevenci çon de Riesgos Laborales; el artículo 4 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, el Decreto 1435/1992, de 27 de noviembre y la UNE- EN 1501-1, así como vulneración de la jurisprudencia que se cita. Alega, en esencia, que se produjo un fallo en el mecanismo hidráulico del estribo/plataforma que, al pasar por una rampa y golpear contra el suelo se engancha y atrapa la pierna del trabajador, que solo llevaba un mes en el puesto de trabajo, cmo peón de basuras; que la empresa no acreditó, en modo alguno, que el vehículo se encontrase en perfecto estado y hubiese pasado las revisiones periódicas. Lo que determina que el accidente no se produjo ni por caso fortuito ni por imprudencia temeraria del trabajador, ni por hecho de tercero ajeno a las condiciones de trabajo; por lo que no existe causa suficiente para enervar la clara existencia de nexo causal, procediendo la imposición del recargo de prestaciones. Por todo ello solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte otra que declare la procedencia del recargo del 50% sobre las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

La inalterada relación histórica de la resolución recurida declara probado:

1) En fecha 18 de Marzo de 2004, el trabajador Don Virgilio , DNI N° NUM000 , venía prestando servicios para la empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A. (hoy COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES S.A.-'CESPA'), cuando sufrió un accidente de trabajo mientras desarrollaba sus tareas de peón de recogida de basuras. El trabajador venía prestando servicios en la empresa desde el 28 de Abril de 2003.

El accidente se produjo cuando, desarrollándose el servicio de recogida de basuras se encontraba Don Virgilio sobre un estribo o plataforma que el camión lleva acoplado en su parte trasera, y dicha plataforma tocó con el asfalto como consecuencia de una maniobra realizada por el conductor del camión, lo que provocó que el lesionado se desestabilizara quedando enganchado con sus piernas en la referida plataforma, lesionándose en dichas extremidades.

A consecuencia del accidente, Don Virgilio resultó con lesiones de las que tardó en curar 150 días impeditivos, restándole las siguientes secuelas: artrosis postraumática de rodilla izquierda, lesiones de ligamentos, inestabilidad del tobillo por lesión ligamentosa, cojera evidente en la deambulación normal y cuatro cicatrices (dos longitudinales sobre cretas tibiales izquierda y derecha, y dos puntuales hipercrómicas sobre el maleolo intemo del tobillo derecho). Por sentencia de fecha 30 de Marzo de 2006, dictada en el procedimiento n° 417/05 seguido en el Juzgado Social n° 1 de Pontevedra , se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total.

2) El accidente sufrido por el trabajador demandante dio lugar a la incoación de diligencias penales, juicio de faltas n° 331/04, en el que se dictó sentencia en fecha 6 de Abril de 2005 en la que se absolvía al conductor del camión, D. Ernesto , de la falta de lesiones imprudente§ por la que había sido denunciado. Dicha sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha 28 de Julio de 2005 .

El vehículo en el que circulaba el demandante cuando sufrió el accidente era un camión marca IVECO PEGASO matrícula 4862 BPT, el cual se encontraba debidamente homologado.

La empresa para la que prestaba servicios el demandante tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo en la Mutua Universal-Mugenat, y a ella se le dio traslado del parte de accidente para la asistencia sanitaria del trabajador, parte de accidente en el que se califica de leve la lesión del trabajador, por lo que no se dio intervención alguna a la Inspección de Trabajo en la investigación del accidente.

3) A instancia del trabajador se inició expediente administrativo encaminado a la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y en fecha 16 de Septiembre de 2009 el INSS dictó resolución denegando la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

TERCERO.- Los amplios términos en los que está redactado el invocado art. 123.1 del TRLGSS permiten entender que la conducta empresarial que faculta la imposición del recargo, consistirá en toda acción u omisión que suponga un incumplimiento de los dispositivos de precaución reglamentarios, de las medidas generales o particulares, o de las elementales de salubridad etc. Bien es cierto que a pesar de los amplios términos en los que está redactado el precepto, algunos pronunciamientos de los TSJ sostienen que la imposición del recargo no puede fundamentarse en vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas, condicionando la imposición del recargo al incumplimiento de medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias.

La doctrina judicial mayoritaria adopta una postura amplia y flexible, y estima que la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad, exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores. Fundamentando su posición, principalmente, en la deuda de seguridad que el empresario tiene contraída con sus trabajadores por el solo hecho de que éstos presten servicios bajo su ámbito de organización, derecho básico recogido en los artículos 4.2 y 19 del ET y que con carácter general y como positivación del principio de derecho «alterum non aedere», es deber patronal de seguridad en favor de los trabajadores y que desea hacerlo efectivo.

Y si bien parece lógico extender el recargo a aquellos casos en que se produzca la infracción de norma genérica, su imposición, únicamente, procede cuando aquel incumplimiento es la causa directa del accidente. Pues la finalidad del recargo, según reiterada jurisprudencia, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al 'empresario infractor', cuyo incumplimiento fue la causa del siniestro.

La Juzgadora de instancia ha llegado a la conclusión de que esta relación de causalidad no se ha dado en el accidente acaecido, al ponerse de manifiesto que el camión tenía todos los permisos en regla y estaba debidamente homologado, sin que se haya acreditado el inadecuado mantenimiento del mismo; así como que la empresa cumplió las medidas en materia de prevención y formación, siendo la causa del accidente la de circular el camión por una vía en obras y al realizar una maniobra el conductor del camión (maniobra en modo alguno imprudente, como así se deriva de la sentencia dictada en el juicio de faltas),la plataforma trasera sobre la que iba el trabajador, rozó el suelo y provocó la desestabilización del operario.

CUARTO.- Teniendo en cuenta la naturaleza sancionadora del recargo, su aplicación debe limitarse a aquellos supuestos en los que se haya acreditado de forma clara y evidente que ha existido una omisión de una medida de seguridad y que aquella omisión ha sido la causa directa del accidente. Es decir ha de existir una adecuada relación causal entre el comportamiento del empresario y el resultado lesivo sufrido por el trabajador, como se desprende de la propia redacción del art. 123 del TRLGSS «cuando la lesión se produzca por». Esta relación de causalidad viene exigida por una abundantísima doctrina judicial. Así, la STSJ del País Vasco 11 marzo 1997 (R.Ar. 1770) señala que si «hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada» no procede la imposición del recargo, porque deja de darse el «imprescindible nexo causal».

Y la aplicación de dicha doctrina conduce a la confirmación de la resolución recurrida al no existir aquella necesaria relación de causalidad, pues no se puede aplicar el recargo por meras probabilidades o sospechas, sino que el siniestro ha de tener su origen en la infracción empresarial y tal circunstancia ha de quedar suficientemente probada lo que, en modo alguno, ha ocurrido en el supuesto enjuiciado, a tenor de las acertadas conclusiones de la Juzgadora 'a quo' que, por lo arriba expuesto, no han sido desvirtuadas.

Por todo ello, ha de estimarse correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia que desestima la demanda rectora y absuelve a la demandada de las pretensiones deducidas en aquella.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la parte demandante D. Virgilio , contra la sentencia de fecha veintiuno de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social Dos de Pontevedra , en el procedimiento 18/2010, seguido a su instancia, sobre recargo de prestaciones contra el INSS y la TGSS y la empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A.. (COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES 'CESPA') y la MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, confirmando íntegramente la expresada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.