Sentencia SOCIAL Nº 1264/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1891/2016 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 1891/2016
Recursos de Suplicación - 001891/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María del Carmen López Carbonell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Luis Enrique Nores Torres
En València, a dieciseis de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1264/2017
En el Recursos de Suplicación - 001891/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de diciembre
de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000695/2013, seguidos
sobre DESEMPLEO , a instancia de Sandra asisitida por el letrado D. Hermogenes Fernandez Esteve,
contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, DALCOR SL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente Sandra , habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
D. Luis Enrique Nores Torres.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Sandra frente SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DALCOR SL sobre SUBSIDIO MAYORES DE 55 AÑOS, y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- DOÑA Sandra , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 .56, solicitó en fecha 25.2.13 subsidio de desempleo para mayores de 55 años, siéndole denegado por resolución de fecha 25.2.13 por los siguientes motivos:-no ncontrarse en ninguna de las situaciones para ser beneficiario del subsidio;-no reunir el período de cotización genérico de 15 años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación-haber solicitado el subsidio tras su cese laboral de 15.2.13 en un contrato temporal de 96 días de duración, concluyendo su anterior relación laboral en fecha 23.9.88.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución DOÑA Sandra interpuso reclamación previa en fecha 4.4.13 que fue desestimada por resolución de fecha 17.6.13 por los siguientes motivos:-no haber cotizado por desempleo a lo largo de su vida laboral al menos 6 años;-no tener cubierto el período mínimo de cotización de 15 años para tener derecho a la pensión de jubilación, de los cuales al menos 2 deberán estar comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho.

TERCERO.- La Magistratura de Trabajo nº 3 de Alicante dictó sentencia de fecha 30.9.88 en los autos nº 821-822/1988 declarando la improcedencia del despido de DOÑA Sandra extinguiendo la relación laboral con DALCOR SL, dedicada a la actividad de fabricación de bolsos, en dicha fecha. En su Hecho Probado Primero se establecía como circunstancias profesionales de DOÑA Sandra : 'antigüedad del 1.10.73, categoría profesional de oficial 2ª y salario de 3.018 ptas diarias'.En base a dicha sentencia la Inspección de Trabajo levantó en fecha 17.1.89 acta de liquidación de cuotas por el período no prescrito de 1.12.83 al 23.9.88.

CUARTO.- DOÑA Sandra acredita 6.203 días computables a efectos de prestación por desempleo durante los siguientes períodos: - del 1.10.73 al 30.11.83 3.713 días por trabajo en Dalcor SL - del 1.12.83 al 23.9.88 1.759 días por trabajo en Dalcor SL - 1.10.88 al 30.9.90 731 días por prestación por desempleo

QUINTO.- DOÑA Sandra permaneció inscrita como demandante de empleo del 1.10.10 al 15.11.12.Suscribió convenio especial con la Seguridad Social del 8.2.11 al 11.11.12 con una base de cotización de 850'20 euros mensuales y cuota mensual de 226'17 euros. A fecha 20.2.13 su esposo Don Benito era perceptor de subsidio por desempleo. Los esposos tienen un hijo nacido el NUM002 .94.

DOÑA Sandra figura nuevamente como demandante de empleo desde el 18.2.13.

SEXTO.- DOÑA Sandra suscribió contrato temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo con la mercantil Dechics SL, dedicada a la actividad de fabricación de objetos de cuero y calzado, del 12.11.12 al 15.2.13.

Dechics SL extendió las correspondientes nóminas y certificados de retención de IRPF. DOÑA Sandra fue intervenida quirúrgicamente de glaucoma descompensado y catarata OD el 22.3.13, habiendo sido solicitada la intervención el 27.2.13. SÉPTIMO.- En el mes de noviembre de 2012 Dechics SL tenía 40 trabajadores, 4 indefinidos a tiempo completo, 13 fijos-discontinuos a tiempo completo, 10 fijos-discontinuos a tiempo parcial, 8 temporales eventuales por circunstancias de la producción a tiempo completo, 4 temporales eventuales por circunstancias de la producción a tiempo parcial y uno indefinido de discapacitado. En el mes de diciembre de 2012 Dechics SL tenía 40 trabajadores, 7 de ellos temporales eventuales por circunstancias de la producción a tiempo completo.En el mes de enero de 2013 Dechics SL tenía 42 trabajadores, 10 de ellos temporales eventuales por circunstancias de la producción a tiempo completo.En el mes de febrero de 2013 Dechics SL tenía 43 trabajadores, 10 de ellos temporales eventuales por circunstancias de la producción a tiempo completo.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Sandra siendo impugnada por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación por la representación letrada designada por Dª Sandra la sentencia de 4 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Alicante , que desestimó la demanda interpuesta por la actora contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y DALCOR SL en materia de subsidio para mayores de 55 años. El recurso, que ha sido impugnado por el SPEE, se articula sobre la base de tres motivos, dos de ellos con el objeto de proceder a la revisión de hechos declarados probados y el tercero por la vía de la vulneración de normas sustantivas y/o jurisprudencia.

En efecto, en primer lugar, con apoyo normativo en el art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), la parte recurrente propone introducir en la relación de hechos probados que ' La actora - durante el tiempo en que prestó servicios para la empresa DECHICS SL, es decir noviembre y diciembre de 2012 y enero y febrero de 2013- firmaba los correspondientes recibos de salarios expedidos por la empresa '. Esta alteración se apoya en los documentos 13, 14, 15 y 16 del ramo de prueba de la parte actora (folios 65 a 68) y se justifica su trascendencia por cuanto la magistrada de instancia afirma en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida que ' no consta el abono del salario correspondiente en cualquiera de las formas admitidas en derecho... '.

Asimismo, con idéntico apoyo normativo (esto es, el art. 193.b) LRJS ), la parte recurrente también interesa la adición en la relación de hechos probados del dato relativo a que ' la categoría laboral de la actora era la de aparadora, nivel 1 '. La petición se justifica, por un lado, en el contrato de trabajo (documento 6) y en los recibos de salarios (documentos 13, 14, 15 y 16), así como en el acta del juicio (punto de la grabación 9' 34'' a 11'00''), justificando la trascendencia por cuanto la magistrada de instancia, en el fundamento de derecho cuarto, al igual que respecto el abono del salario, habría indicado que ' no consta este extremo '.

Con carácter previo, y antes de resolver las peticiones revisoras de los hechos probados propuestas en los dos primeros motivos del recurso, interesa recordar que esta Sala viene sosteniendo de manera reiterada, con apoyo en la doctrina emanada del Tribunal Supremo, que los hechos declarados probados en la instancia sólo pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimirse o rectificarse) en este recurso extraordinario de suplicación si concurren ciertas circunstancias entre las que cabe recordar las siguientes: de entrada, que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido en la resultancia fáctica que contenga la sentencia; que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues si carece de virtualidad, no puede ser acogida (entre otras, STSJ Comunidad Valenciana de 11 de junio de 2013, rec. 3093/2012 , con cita de las SsTS de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987 , 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003 ).

Pues bien, tales requisitos no concurren en las proposiciones revisoras aquí planteadas y en, consecuencia, ninguno los dos primeros motivos puede ser estimado.

En efecto, no se acaba de apreciar que la juzgadora de instancia haya incurrido en el error denunciado, ni, sobre todo, la trascendencia de las modificaciones propuestas. En este sentido, el hecho probado sexto ya alude a la suscripción de un contrato entre la actora y la empresa DECHICS SL y a cómo esta mercantil expidió las correspondientes nóminas y certificados de retención. Por su parte, el fundamento de derecho cuarto, en su párrafo tercero, indica que ' Sin embargo, no consta cuáles eran las funciones de la actora, ningún compañero de trabajo o el propio empresario que la contrató ha comparecido al acto del juicio, no consta el abono del salario correspondiente en cualquiera de las formas admitidas en derecho, únicamente la documentación formal creadora de tal apariencia '. Así pues, en realidad, lo que se está planteando por la recurrente a través de esta vía, no es la modificación de hechos probados, sino de la valoración jurídica efectuada por la magistrada de instancia. En efecto, la sentencia ya ha recogido la existencia de un contrato y de las nóminas; no obstante ha entendido que esa documentación (donde obra el salario y la categoría de la trabajadora) es meramente formal y que no evidencia una realidad, sino una apariencia de realidad.

En definitiva, los documentos invocados lo único que ponen de relieve es el supuesto pago de una retribución y cuál sería la categoría asignada a la trabajadora en el contrato, pero en ningún caso demuestran la efectiva prestación de servicios que es lo que en realidad se viene a negar por la magistrada de instancia en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada. Y es esa efectiva prestación de servicios lo que tendría relevancia para el fallo, pues la confirmación de la denegación de la prestación se basa en el dato de que la magistrada ha presumido la existencia de una actuación fraudulenta. Por ello, sin perjuicio de que luego se pueda volver en sede de censura jurídica sobre esta cuestión de la presunción del fraude, no pueden prosperar las peticiones de revisión de hechos propuestas. Y es que, estamos más ante la cuestión de fondo que ante una revisión fáctica. Por lo demás, si bien aquí no ha repercutido en su desestimación, el motivo segundo apoya la petición revisora no sólo en los documentos que cita, sino también en el acta del juicio. Pues bien, al respecto no resulta inoportuno recordar que el acta del juicio carece de virtualidad para llevar a cabo la revisión de los hechos probados según doctrina consolidada (entre otras, STSJ Galicia de 26 de enero de 2015, rec. 4200/2014 ).



SEGUNDO.- Por otra parte, con apoyo en el art. 193.c) LRJS , la parte recurrente imputa a la sentencia recurrida 'la infracción del art. 24 CE , que prohíbe indefensión, y el art. 215.1.3 Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), así como la doctrina jurisprudencial emanada de los más altos tribunales, tanto del Supremo como de los TTSSJJ relativa a la aplicación del fraude de ley y la exigencia de prueba plena del mismo, así como la inobservancia del principio jurídico non plus quam petita ', si bien, en el desarrollo ulterior del motivo, no identifica una sola sentencia.

1.- En efecto, con una discutible técnica procesal y olvidando el carácter extraordinario del recurso de suplicación, donde no se trata de reproducir las alegaciones efectuadas en la instancia, ni de ampliarlas, sino de razonar y fundar las infracciones en las que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional al dictar la resolución impugnada, la recurrente, en esencia, cuestiona la sentencia de instancia por cuanto, tras haber reconocido la concurrencia de los requisitos necesarios para acceder al subsidio de desempleo para mayores de 55 años, ha denegado la mencionada prestación al entender que la solicitante no se encontraba en situación legal de desempleo, pues no se podría considerar en dicha situación a quien actúa fraudulentamente para acceder indebidamente a las prestaciones. Así, a su juicio, la magistrada de instancia en este punto incurre en diferentes infracciones que se pueden agrupar en dos bloques: Por un lado, se afirma que la cuestión del fraude de ley no había sido planteada, por lo que la juez 'no debió entrar' en tal cuestión, ya que se violaría el principio non plus quam petita , generándole indefensión. Por otro lado, la recurrente entiende que el fraude no se ha demostrado en ningún momento; para ello, reitera toda una serie de afirmaciones de hecho que, en su parte 'objetiva', ya constan en la declaración de hechos probados y recuerda que ' ni el fraude se puede presumir; ni se puede probar mediante simples indicios o presunciones y menos aún cuando tales presunciones carecen de consistencia '.

2.- Por su parte, al margen de esta cuestión del fraude, el SPEE plantea en su escrito de impugnación que no se reúnen todos los requisitos de acceso al subsidio de mayores de 55 años, pues faltaría la carencia específica, ya que el tiempo de cotización por medio del convenio especial no computa a efectos del desempleo, ya que no se cotiza por el mismo. En este sentido, invoca la doctrina sentada por la STS de 16 de marzo de 2012 que se pronunciaría en tal sentido para un supuesto en el que el reglamento comunitario remite a la legislación nacional para determinar si se puede percibir el subsidio para mayores de 52 años.

3.- Pues bien, con carácter previo, no está demás recordar que el acceso al subsidio para mayores de 55 años está previsto en el art. 215.1.3 LGSS (hoy en el art. 274 del Texto Refundido de 2015) para las personas que superen dicha edad y que acrediten, obviamente junto a la situación legal de desempleo, los siguientes requisitos: por un lado, haber cotizado al menos seis años al desempleo durante toda su vida laboral; por otro, reunir todos los requisitos para acceder a cualquier pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social, salvo la edad (esto es, haber cotizado -a la jubilación- al menos quince años de los cuales al menos dos lo hayan sido en los quince últimos). Así las cosas, tal y como se recoge en los hechos probados de la sentencia de instancia, estos requisitos de carencia se reunirían. En este sentido, tales hechos indican que la solicitante prestó servicios para la empresa DALCOR SL entre el 1 de octubre de 1973 y el 30 de noviembre de 1983, así como entre el 1 de diciembre de 1983 y el 23 de septiembre de 1988 (hecho cuarto); igualmente que percibió prestación por desempleo entre el 1 de octubre de 1988 y el 30 de septiembre de 1990 (hecho cuarto); asimismo, consta que suscribió un convenio especial del 8 de febrero de 2011 al 11 de noviembre de 2012 (hecho probado quinto) y un contrato de trabajo eventual a tiempo completo entre el 12 de noviembre de 2012 y el 15 de febrero de 2013 (hecho probado sexto). Ello implica que, tal y como recoge la sentencia de instancia, la solicitante acredita haber cotizado seis años al desempleo; de hecho, acredita muchos más, en concreto, todos los que median entre el año 1973 y el año 1988. Por otra parte, también acredita reunir los requisitos de acceso a la jubilación salvo la edad, tanto la carencia genérica (los quince años a lo largo de toda su vida laboral), como la carencia específica (al menos dos años en los últimos quince años).

3.1.- En este punto, ante todo interesa aclarar que no puede prosperar la afirmación efectuada por el SPEE relativa a que no pueden tomarse en consideración los períodos cotizados por medio del convenio especial pues por medio de tal instrumento no se cotiza al desempleo. Ciertamente, el período relativo al convenio especial no se puede tener en cuenta para el desempleo (en este caso, para alcanzar los seis años de cotización por tal contingencia); pero obviamente lo cotizado por dicha vía se puede computar para comprobar si se reúnen los requisitos necesarios para acceder a la jubilación, en concreto, los de carencia genérica y específica (los quince años cotizados de los cuales al menos dos lo hayan sido en los últimos quince). Y ello no contradice la sentencia del TS citada por el SPEE, pues al margen de las notables diferencias de hecho que se aprecian, ya que ésta, entre otras cosas, resuelve un asunto de 'seguridad social comunitaria', la conclusión parece moverse en la misma línea. Así, el fundamento de derecho tercero de dicha sentencia, reproduciendo la STS de 24 de enero de 2012 , indica que '... Y si bien los períodos de percepción de las prestaciones o subsidios por desempleo o los períodos asimismo cotizados en otro de los Estados Miembros del Espacio Económico Europeo o con los que exista Convenio Internacional al respecto, sirven para reunir los requisitos exigibles a fin de la suscripción del convenio especial, lo cotizado a través de éste no implica cotización a desempleo en España '. Pues bien, en el caso de los autos que dan lugar al recurso que ahora se resuelve, los períodos cotizados por medio del convenio especial no han sido tenidos en cuenta como período de tiempo cotizado al desempleo, ya que los seis años de cotización a dicha contingencia se han alcanzado por otra vía, la de la prestación de servicios entre 1973 y 1988. El convenio especial sólo se ha valorado y tomado en consideración, siguiendo su finalidad, para ver si se reúnen los requisitos de acceso a la jubilación, con independencia de que tales requisitos luego incidan indirectamente en el acceso a este subsidio.

3.2.- Una vez despejadas las dudas anteriores, el núcleo del debate se debe centrar en el hecho de la apreciación del fraude de ley por parte de la magistrada de instancia, lo que le ha llevado a negar la existencia de una situación legal de desempleo y, en consecuencia, a denegar la prestación. Y en este punto, la recurrente, como ya se ha indicado, desarrolla su censura a la actuación de la magistrada de instancia por dos líneas argumentales diversas.

A) Por lo que respecta a la primera línea argumental, la parte recurrente entiende que se ha vulnerado el principio ' non plus quam petita ', pues la cuestión del fraude, a su juicio, no se había planteado y, en consecuencia, la magistrada de instancia no debió valorarla. Al respecto, de una manera un tanto confusa, la recurrente afirma en primer lugar que la cuestión fue ' meramente apuntada por el SPEE en su resolución inicial desestimatoria, no fue sostenida en la resolución de la reclamación de la vía previa del SPEE e-incluso- fue expresamente no alegada por la entidad en la vista del juicio en su turno de conclusiones (véase a estos efectos la grabación de la vista del juicio en el punto de grabación 18'40 a 19'' -sic.: ¿18'40'' a 19'?-) '; un poco más adelante, la recurrente reitera que el SPEE ' ni siquiera lo alegó en su resolución de vía previa ' e insiste en que la representación de dicho organismo ' retiró tal alegación en la vista del juicio '. Pues bien, así planteado, el motivo no puede estimarse.

De entrada, si realmente asistiese razón a la recurrente, el cauce procesal empleado para la impugnación de la sentencia no resultaría acertado, pues no nos encontraríamos ante un motivo reconducible al art. 193.c) LRJS , sino que nos moveríamos en el ámbito del motivo previsto en el art. 193.a) LRJS , que cuenta con unas exigencias y consecuencias, caso de prosperar, sustancialmente diversas a las del motivo de la letra c) del art. 193 LRJS . Ello debería conducir ya de por sí a la desestimación del motivo.

Pero es que además, no puede compartirse la afirmación de hecho efectuada por la recurrente, pues, por un lado, la cuestión del fraude aparece en el expediente administrativo; por otra parte, el visionado de la grabación evidencia que formó parte del debate procesal, ya que está presente en las intervenciones de las partes (por ejemplo, en el 1'44'' ó en el 7#59''), incluida la del SPEE, sin que en ningún caso se pueda entender que por el hecho de no reiterar en el turno de conclusiones lo ya afirmado en el de alegaciones se esté ante una renuncia. En definitiva, no puede compartirse la afirmación de que la juez no pudiese resolver sobre esta cuestión, ni tampoco que se haya generado indefensión a la parte actora. Al respecto, no resulta superfluo recordar lo indicado en la STSJ de Cataluña de 27 de febrero de 2012, rec. 4298/2011 , donde se indica que ' es reiterada la jurisprudencia que permite a la entidad gestora alegar en juicio lo no alegado anteriormente o en la vía previa y permite al juez valorar incluso de oficio los datos no alegados por las partes, si aparecen o tienen rastro en el expediente administrativo que es lo que sucedió en el presente caso ( STS de 28-06-94 ; STS de 31-05-95 ; o STS de 30-01-96 ) '. Así ha sucedido en el supuesto enjuiciado, según ya se ha indicado: la alegación obra en el expediente administrativo y la cuestión fue alegada en juicio; en consecuencia, no puede entenderse que se haya vulnerado el principio non plus quam petita invocado por la recurrente. Por lo tanto, como ya se ha avanzado en líneas anteriores, el motivo no puede ser acogido.

B) La segunda línea argumental desarrollada por la parte recurrente se dirige a negar la existencia de una conducta fraudulenta en el proceder de la solicitante. Y más en concreto, la recurrente entiende que el fraude no se ha demostrado en ningún momento. Y para ello, reitera toda una serie de afirmaciones de hecho que, en su parte 'objetiva', ya constan en la declaración de hechos probados, recordando, además, que ' ni el fraude se puede presumir; ni se puede probar mediante simples indicios o presunciones y menos aún cuando tales presunciones carecen de consistencia '.

Ciertamente, tal y como indica la parte recurrente, el fraude no se presume. Ahora bien, no es menos cierto que los tribunales han matizado esta afirmación en el sentido de que cabe demostrar la existencia del mismo por cualquiera de las pruebas admisibles en derecho y, entre ellas, la prueba de presunciones que menciona el art. 386 LEC . En este sentido, la STS de 24 de febrero de 2003, rec. 4369/201 , reproduciendo los términos de la STS de 29 de marzo de 1993 , recoge lo que es doctrina consolidada en la materia: ' La expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil ) cuando entre los hechos demostrados (...) y el que se trata de deducir (...) hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». Tal es, cabalmente, lo que ha tenido en cuenta y aplicado en el supuesto de autos la sentencia ahora impugnada, de unos hechos ciertamente anómalos, carentes de una explicación razonable, la Sala ha realizado una valoración con los criterios propios de la prueba de presunciones. Método lógico que no equivale a presumir el fraude '. Este mismo entendimiento ha sido recogido en diferentes pronunciamientos emanados de los distintos Tribunales Superiores de Justicia (entre otras, SsTSJ de la Comunidad Valenciana de 1 de febrero de 2011, rec. 1911/2010 , y de 7 de marzo de 2016, rec. 1310/2015 ; STSJ de Madrid de 16 de febrero de 2015, rec. 917/2014 ; STSJ de Asturias de 12 de junio de 2015, rec. 1053/2015 ). Esa operación lógica a la que se refiere la LEC es la que habría realizado la magistrada de instancia, en los términos que se describen en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia. Así, la juzgadora partiendo de unos hechos probados como son la prestación de servicios en una empresa dedicada a la fabricación de bolsos entre 1973 y 1988, la percepción de prestación por desempleo entre 1988 y 1990, la suscripción de un convenio especial entre febrero de 2011 y noviembre de 2012 y la firma de un contrato temporal eventual entre el 12 de noviembre de 2012 y el 15 de febrero de 2013, a cuya finalización se plantea el acceso al subsidio, sin que conste ni la causa de la temporalidad, ni la de su finalización, ha deducido la existencia de una actuación fraudulenta por vía de la prueba de presunciones.

Pues bien, así las cosas, no se observa la existencia del enlace preciso y directo que exige el art. 386 LEC entre el hecho base y el hecho presumido para que opere la mencionada prueba. Y es que, la actora ha presentado el contrato, las nóminas y las retenciones del IRPF. A pesar de ello, se ha considerado que tales documentos son una mera documentación formal creadora de la apariencia de realidad, sin que en ningún momento se le haya requerido para aportar documentos adicionales. Asimismo, la inscripción de la actora como demandante de empleo (octubre 2010) tiene lugar mucho antes que su contratación (noviembre de 2012). Igualmente, consta en los hechos probados que en las mismas fechas que la actora fueron contratadas otras personas por medio de contratos similares, esto es, eventuales por circunstancias de la producción, lo que parece evidenciar que las necesidades de mano de obra de la empresa eran reales. Por otra parte, si bien ha transcurrido un largo período de tiempo desde el último vínculo contractual acreditado (octubre de 1988) hasta la firma del contrato ahora controvertido (noviembre de 2012), hay que llamar la atención sobre el dato de la maternidad de la trabajadora, que podría haber determinado como en muchos casos el abandono del mercado de trabajo, intentando volver al mismo cuando ya el hijo ha alcanzado la mayoría de edad y, en consecuencia, las atenciones que requiere pueden entenderse menores. En fin, también debe tomarse en consideración que la demandante nació en 1957 y que el subsidio controvertido es para mayores de 55 años desde la reforma operada por RDL 20/2012, de 13 de julio, pues con anterioridad a dicha reforma se preveía para mayores de 52 años. Con ello se quiere destacar que si hubiera un propósito fraudulento, éste ya podría haberse intentando mucho antes, pues la trabajadora alcanzó los 52 años en 2009 y no suscribió el contrato de trabajo sino hasta noviembre de 2012.

Por todo ello, no se puede compartir el criterio sostenido por la magistrada de instancia en cuanto al fraude, lo que conduce a estimar este motivo y con ello el recurso, revocando la sentencia recurrida y reconociéndose el derecho a la percepción del subsidio reclamado.



TERCERO.- En orden a la responsabilidad de la prestación reclamada, hay que tener en cuenta que la demanda se dirigió también contra la empresa DALCOR, S.L., por la responsabilidad que pudiese tener ésta derivada del eventual incumplimiento de sus obligaciones de cotización y alta respecto la trabajadora, algo que se reitera en el escrito de impugnación del recurso, si bien con alusión a la empresa DeChics, SL, seguramente por error. Por otra parte, según indica el Fundamento de derecho segundo, el SPEE solicitó que en caso de estimación de la demanda se declarase la responsabilidad de Dalcor SL en la prestación por los períodos no cotizados. Pues bien, en los hechos probados consta que la actora prestó servicios entre el 1.10.1973 y el 23.09.1988 para la empresa DALCOR, SL. Asimismo, consta que la Inspección de Trabajo levantó en fecha 17 de enero de 1989 acta de liquidación de cuotas por el período no prescrito de 1 de diciembre de 1983 al 23 de septiembre de 1988.

Ante todo, conviene tener en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico, en materia de desempleo, rige el principio más absoluto de automaticidad en las prestaciones con cargo a la entidad gestora del desempleo, según prevé el art. 220 LGSS (actual art. 281 en el TRLGSS de 2015), donde se dispone que ' La entidad gestora competente pagará las prestaciones por desempleo en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y de cotización, sin perjuicio de las acciones que pueda adoptar contra la empresa infractora y la responsabilidad que corresponda a estas por las prestaciones abonadas '. Así lo ha recordado la STS 10 de noviembre de 2010, rec. 3600/2009 y así lo ha tiene señalado esta Sala en diferentes ocasiones. En este sentido, como señala nuestra sentencia de 11 de septiembre de 2012, rec.

2165/2012 , ' reiterada doctrina de esta Sala, expuesta entre otras en sus sentencias de 14 de enero de 2000 , 3 de marzo y 6 de febrero de 2002 , según las cuales 'existe en nuestro derecho (desde la OM de 5-5-67) para las prestaciones por desempleo la más absoluta automaticidad de prestaciones a cargo del INEM, como proclama hoy el art. 220 LGSS , no solo para anticiparlas, sino para su pago directo y completo en todo caso de incumplimiento de la empresa, de modo que no cabe condenar a ésta por falta de cotización o infracotización (...). Si la empresa no hubiera dado de alta la trabajadora demandada, ni cotizado jamás por ella, no sería responsable de la prestación, en este juicio, porque en estos casos el INEM "pagará las prestaciones", y ello sucederá "sin perjuicio de las acciones que le competan frente a la empresa y la responsabilidad de ésta en las prestaciones abonadas", lo que se ventila en procedimiento administrativo posterior, según Decreto 625/1985; y lo mismo sucede, naturalmente, en supuesto de infracotización. Esta máxima automaticidad se recoge por la jurisprudencia (por ejemplo T. Supremo 5-4-1989; esta Sala: 31-1-1990, 6-3-91, 16-7-92, etc.). No hay razón alguna para imputar responsabilidad alguna a la empresa, contra el neto principio de responsabilidad pública que aflora incluso del art. 41 CE yu de la ormativa del sistema de Seguridad Social, donde la falta de alta genera con claridad el trasvase de responsabilidad, siempre antinatural y excepcional en un régimen público. Pero tampoco para desempleo, en virtud del art. 220 comentado. Nunca, pues, cabe condenar a la empresa al pago de la prestación por desempleo en estos procesos sobre el derecho a la prestación '.

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos determina que el SPEE es el obligado al pago total de la prestación pues la automaticidad es máxima y absoluta, sin perjuicio, claro está, de las acciones que pueda emprender la entidad gestora contra la empresa DALCOR y la responsabilidad que corresponda a ésta lo que se ventilará en otro procedimiento.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , no procede la imposición de costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª Sandra contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Alicante de fecha 4 de diciembre de 2015 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa DALCOR SL; y, en consecuencia, declaramos el derecho de Dª Sandra a percibir el subsidio de desempleo para mayores de 55 años con efectos desde el 15 de febrero de 2013, condenando al SPEE al pago total de la prestación reconocida su abono total, eso sí, sin perjuicio de las acciones que este organismo pueda ejercitar contra la empresa DALCOR SL y la responsabilidad de ésta en las prestaciones abonadas.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1891 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a dieciseis de mayo de dos mil diecisiete.