Sentencia SOCIAL Nº 1264/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 211/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20160011041
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 211/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 808/2016
Recurrente: Elias
Representante: MARTA MARIA GUTIERREZ ACOSTA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOMINGO MORILLO, S.L., MUTUA DE
ACCIDENTES MIDATS CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTE UNIVERSAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Representante:JOSE LUIS SANCHEZ MEDINAy FRANCISCO JAVIER SANCHEZ GARRUCHOS.J. DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1264/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a tres de julio de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Elias contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL
Nº 10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Elias sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOMINGO MORILLO, S.L., MUTUA DE ACCIDENTES MIDATS CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTE UNIVERSAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30/11/2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º D. Elias , con DNI. NUM000 , nacido el NUM001 de 1968, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 .

2º En fecha 20 de septiembre de 1995, cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa Domingo Morillo, S.L. como peón de la construcción, sufrió un accidente de trabajo al caer desde un andamio.

Iniciado expediente de incapacidad permanente, el 14 de marzo de 1997 se emitió Informe Médico de Síntesis con el siguiente diagnóstico: secuela de fractura hundimiento platillo tibial derecho. El 1 de abril de 1997 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió dictamen proponiendo la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total. El día 16 de abril de 1997 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

3º La empresa tenía suscrito documento de asociación con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1 -Mutual Midat Cyclops- para la cobertura de las contingencias profesionales de sus empleados.

4º Iniciado a instancias de la Entidad Gestora expediente de revisión del grado de incapacidad permanente reconocido, el 2 de junio de 2016 se emitió Informe Médico con el siguiente diagnóstico: artrosis postraumática, rotura compleja de ambos meniscos.

5º En fecha 7 de junio de 2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo confirmar el grado de incapacidad permanente reconocido. El día 7 de junio de 2016 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

6º Disconforme con la anterior resolución el 28 de junio de 2016 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 2 de septiembre de 2016.

7º D. Elias padece las siguientes dolencias y secuelas: gonartrosis postraumática severa derecha con rotura compleja de ambos meniscos, tenosinovitis del tendón de la porción larga del biceps del hombro derecho, tendinosis del tendón infraespinoso del hombro izquierdo y síndrome de inmunodeficiencia adquirida por VIH desde 1992.

8º La base reguladora mensual de la prestación asciende a 762,35 €.

9º Ha permanecido de alta en el RETA desde el 1 de enero de 2004 hasta el 1 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011, desde el 1 de enero de 2012 hasta el 29 de febrero de 2012, desde el 1 de marzo de 2012 hasta el 31 de enero de 2013, desde el 1 de diciembre de 2013 hasta el 30 de junio de 2017, en la actividad de comercio al por menor, teniendo suscrito documento de asociación para la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10 -Universal-.

10º Mediante resolución de la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de fecha 6 de abril de 2005, se le reconoció un grado de discapacidad 49% -del que el 45% corresponde al grado de limitaciones en la actividad y 4 puntos a los factores sociales complementarios-, con efectos desde el 19 de abril de 2004, por padecer: trastorno del mecanismo inmunológico por inmunodeficiencia por HIV, limitación funcional en miembro inferior por secuelas de fractura, discapacidad del sistema osteoarticular por lumbago y trastorno de la afectividad por inmunodeficiencia por HIV.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un doble motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 191.b, que debe entenderse 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c, que debe entenderse 193.c de la Ley Procesal laboral, al entender que infringe los arts. 137.1.c Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, correlativos preceptos reguladores que cita y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.



SEGUNDO : En los motivos que interesan la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 2º y el Fundamento de derecho 2, y el que no reconoce el cuadro clínico, de forma que recoja el cuadro patológico y secuelas y las dolencias que describe que se dan por reproducidas, y en base a la documental aportada al acto del juicio.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por la magistrada de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO : Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

No obstante lo anterior, la Sala ha de subrayar que la pretensión que se formula en este caso, de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, se plantea en el marco de la impugnación de la resolución administrativa que confirmó el grado anteriormente establecido, en un 'procedimiento de revisión de oficio de grado de incapacidad permanente a instancia de entidad gestora', y que concluyó en esa fase administrativa con la confirmación del grado total anteriormente establecido.

Como declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1544/16 y 173/17, para caso similar, 'Tal pretensión de reconocimiento de la completa incapacidad, llegado el caso, y mediando oposición expresa de la entidad gestora -que no se ha dado en este supuesto-, no podría haber sido acogida, atendiendo a lo que esta Sala tiene dicho en supuestos similares al presente, como lo son aquellos en los que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin promover de oficio tal revisión, y con ocasión de tramitar un expediente de revisión de grado por agravamiento instado por el beneficiario, extingue el derecho a percibir la pensión por considerar que no está afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados ( sentencias de 25 de septiembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 8110/2014 ] y 18 de diciembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10669/2014 ]); o cuando la pretensión de reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, se plantea a propósito de la impugnación de la resolución administrativa que dejó sin efecto, por razón de mejoría, el grado total anteriormente reconocido, pero sin haber mediado una solicitud de revisión de grado por agravamiento por parte del beneficiario ( sentencia de 3 de noviembre de 2016 [REC: 1191/2016])'.

Y la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1682/2018 declara que 'Esta Sala viene sosteniendo que los procesos que versen sobre el grado de incapacidad permanente aplicable, cuando se trate de revisar el anteriormente reconocido, pueden llegar a tener limitado su objeto por razón de la propia naturaleza de la actuación administrativa previa.

Así, se ha dicho que no es posible que la entidad gestora, sin promover de oficio de revisión, y con ocasión de tramitar un expediente de revisión de grado por agravamiento instado por el beneficiario, extinga el derecho a percibir la pensión por considerar que no está afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados ( sentencias de 25 de septiembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 8110/2014] y 18 de diciembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10669/2014]).

O cuando la pretensión de reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, se plantea a propósito de la impugnación de la resolución administrativa que dejó sin efecto, por razón de mejoría, el grado total anteriormente reconocido, pero sin haber mediado una solicitud de revisión de grado por agravamiento por parte del beneficiario ( sentencia de 3 de noviembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12336/2016]).

O, también, cuando la entidad gestora, en el marco de un expediente de revisión de oficio, confirma el grado total anteriormente reconocido, por no considerarse suficientemente acreditada la agravación de su situación funcional para declararlo en la situación pretendida de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo ( sentencia de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12278/2016], 13 de septiembre de 2017 [ ROJ: STSJ AND 10163/2017] y 7 de febrero de 2018 [ ROJ: STSJ AND 229/2018]).

Éste es el caso del supuesto examinado, en el que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por decisión propia, fue el que inició las actuaciones de revisión del grado (hecho probado 3, folio 74), llegando a la conclusión de que no se había modificado su estado invalidante profesional, motivo por el cual se confirmó el grado establecido con anterioridad (hecho probado 6, folio 75). Desde esta premisa, no es posible, sin haberse propugnado por el trabajador la revisión por agravamiento, pretender el reconocimiento de un grado superior en el modo en el que lo hace la parte recurrente, procurando la incapacidad permanente absoluta.'.

Por la magistrada de instancia se sigue este criterio al razonar, si bien también entra en el examen comparativo, pero de acuerdo con lo declarado por la Sala, al tratarse de revisión de grado de oficio, no es posible, sin haberse propugnado por el trabajador la revisión por agravamiento, pretender el reconocimiento de un grado superior en el modo en el que lo hace la parte recurrente, procurando la incapacidad permanente absoluta.

En consecuencia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia.



CUARTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Elias , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DIEZ de MÁLAGA de fecha 30/11/2018, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Elias contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MIDAT-CYCLOPS, DOMINGO MORILLO S.L. y MUTUA UNIVERSAL sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.