Sentencia SOCIAL Nº 1265/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1059/2017 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1059/2017
NIG PV 48.04.4-16/009281
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0009281
SENTENCIA Nº: 1265/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 30 de mayo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la sentencia del Juzgado de lo
Social num. Cinco de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 19 de diciembre de 2016 , dictada en proceso sobre
OSS, y entablado por Apolonia frente a FUNDACION ASPALDIKO, INSS, MUTUA ASEPEYO y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante, Dª Apolonia , con DNI NUM000 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la FUNDACIÓN ASPALDIKO desde el 1 de junio de 2015, con carácter indefinido a tiempo completo con categoría profesional de enfermera.

La empresa está asociada a MUTUA ASEPEYO que cubre el riesgo de contingencias profesionales.



SEGUNDO.- La trabajadora fue madre el 5/04/2016, recibiendo su hijo lactancia natural.



TERCERO.- A la demandante le fue reconocida la prestación por riesgo durante el embarazo.



CUARTO.- Entre el 5/04/2016 y el 30/09/2016 la actora ha disfrutado de su baja maternal y vacaciones.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación interesada es de 81,81 euros/ día; la fecha de inicio de la prestación es de 1 de septiembre de 2016, pudiendo prolongarse hasta el 4/01/2017 y la fecha máxima de extinción de 8 de septiembre de 2016.



SEXTO.- La trabajadora solicitó de la Mutua el reconocimiento de su situación de riesgo durante la lactancia, siéndole denegado pro Resolución de la entidad colaboradora de 6/10/2016.

SÉPTIMO.- La Sra. Apolonia trabaja en establecimiento residencial y sociosanitario de la Fundación Aspaldiko que incluye residencia de 3ª edad y centro socio asistencial, en turnos rotatorios de mañana, tarde y noche realizando, conforme al Certificado de la Fundación, las funciones de 'vigilancia y atención a residentes, preparación y administración de medicamentos por diferentes vías, atención a las necesidades sanitarias.

Realización de tomas constantes y otros parámetros. Encargarse de la correcta retirada de los residuos biológicos en los contendores adecuados. Realización de Curas. Aplicación de técnicas correspondientes a su categoría profesional', concurriendo riesgo de contagios sobrevenidos por manipulación de residuos biológicos y contacto con pacientes con enfermedades infecciosas, manifestando que no existe otro puesto de trabajo compatible con su estado y puesto.

OCTAVO.- Las prendas de ropa del trabajo se limpian en la lavandería del centro, concurriendo riesgo de restos fisiológicos, comida, etc.

NOVENO.- La trabajadora utiliza en su trabajo algunos productos que deben tratarse como citotóxicos a la hora de su manipulación y gestión de residuos, sobre todo si hay que machacarlos o triturarlos, entre otros el Avidart, Imurel, Casodex, etc el primero de los cuales, conforme a su prospecto, se absorbe a través de la piel.

DÉCIMO.- La exposición a riesgos citotóxicos se considera alta en personal que administra directamente la medicación como tarea habitual, intensiva y rutinaria, como las enfermeras en Hospital de día y se recomienda la no aptitud temporal y el cambio de puesto de trabajo en la Guía de Valoración de Riesgos Laborales en el embarazo y lactancia de trabajadoras del ámbito sanitario conforme al documento 3 de la actora.

UNDÉCIMO.- Se da por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Dª Apolonia frente a MUTUA ASEPEYO, FUNDACIÓN ASPALDIKO, INSS, y TGSS, se reconoce el derecho de la actora a la prestación por riesgo durante la lactancia natural, con una base reguladora diaria de 81,81 euros, fecha de inicio de 1 de septiembre de 2016 y hasta el 4/01/2017 , salvo que antes de la fecha concurra causa legal de extinción, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.



CUARTO.- La Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA encontrándose de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente recurso ha sido sustituida por el Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Apolonia solicita se declare su derecho al percibo de la prestación por riesgo durante la lactancia natural con efectos desde el 1.10.2016, si bien se declara como fecha de inicio del derecho reconocido la de 1.9.2016, por la representación letrada de Mutua Asepeyo se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por la demandante.

Solicitado en el recurso son carácter previo que se acceda, al amparo de los arts. 267.3 de la LOPJ y 214.3 de la LEC , a aclarar la sentencia con corrección del error de transcripción cometido en relación a la fecha de inicio de la prestación, fijándola desde el 1.10.2016 en concordancia con el contenido del hecho probado cuarto, si bien el órgano judicial que en puridad hubiera debido examinar dicha petición aclaratoria es el que dictó la sentencia, dado que se trata de un error material manifiesto (así resulta de lo solicitado en la demanda y de lo dado por probado en el ordinal fáctico cuarto) que puede ser rectificado en cualquier momento, se acoge dicha petición, a la cual no se opone la parte actora e impugnante del recurso.



SEGUNDO.- El motivo único que compone el recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 188 del TRLGSS aprobado por RDLeg 5/2008 ( art. 135 bis del anterior TRLGSS) y de los arts. 49 y 51.2 del RD 295/2009, de 6 de marzo , en relación con el art. 26.4 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales .

La Mutua recurrente se opone al reconocimiento efectuado en la instancia señalando que (a) el reconocimiento previo a la demandante de la prestación de riesgo durante el embarazo no implica necesariamente el del subsidio de riesgo durante la lactancia, sobre el que debe existir un riesgo específico; (b) el centro donde la demandante presta sus servicios no es un hospital sino una residencia o centro sociosanitario en el que los residentes son en su mayor parte ancianos o personas con riesgo de exclusión social que no padecen enfermedades infecciosas y contagiosas; (c) el Avidart mencionado como medicamento citotóxico, aunque tiene un principio activo que se puede absorber a través de la piel, supone un riesgo durante el embarazo pero no durante la lactancia; (d) ninguno de los riesgos indicados en la demanda y en la sentencia están clasificados en el anexo VIII del RD 298/2009 en el que se listan los agentes químicos que influyen negativamente en la salud de las trabajadoras en período de lactancia natural y del lactante; (e) en la Guía de la Asociación Nacional de Pediatría lo que se valora es un riesgo específico para la lactancia y no el riesgo de exposición a sustancias nocivas que no afecten específicamente a la lactancia, como ocurre con los riesgos por secreciones o restos biológicos; y (f) tampoco se extrae de la Guía antes referida ni del art. 26 de la LPRL que el trabajo nocturno o a turnos sea en sí mismo un riesgo específico para la lactancia.

A) A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados (art. 188 del TRLGSS).

La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), en su art. 26 sobre protección de la maternidad, establece, en su número 1, que 'La evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.' Y en su número 2 que 'Cuando la adaptación de las condiciones o el tiempo de trabajo no resultase posible, o a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado.

El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos. El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen.' Pues bien, el número 4 del mismo art. 26 de la LPRL aludido en el art. 188 del TRLGSS arriba referido, dispone que 'Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo.

Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo.' B) La doctrina jurisprudencial -recogida en SSTS 17 (3) de marzo de 2011 -rcud. 1864/2010 , 1865/2010 y 2448/2010 -, 18 (4) de marzo de 2011 -rcud.1290/2010 , 1863/2010 , 1966/2010 y 2257/2010 -, 3 de mayo de 2011 -rcud. 2707/2010 -, 21 de septiembre de 2011 -rcud. 2342/2010 - , 22 de noviembre de 2011 -rcud.

306/2011 - y 25 de enero de 2012 -rcud. 4541/2010 - ha señalado que para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en la LGSS han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y, por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados. No basta una declaración global y genérica de unos riesgos susceptibles de poder estar aparejados a un puesto de trabajo sin precisión alguna sobre los concretos agentes nocivos detectados efectivamente en el puesto y de los efectos que los mismos pudieran tener sobre la salud de la madre o del lactante.

C) Poniendo en relación la anterior doctrina con las causas de oposición formuladas por la Mutua, y permaneciendo inalterado el relato fáctico de la sentencia recurrida por no haberse interesado su revisión, nos encontramos con que: 1.- Es cierto que el reconocimiento de una prestación de riesgo durante el embarazo no conlleva necesariamente la del riesgo durante la lactancia natural, por lo que habrá de examinarse si concurren riesgos específicos para esta última; 2.- El centro de trabajo de la demandante, aunque no es un centro hospitalario con enfermos infecciosos y contagiosos, se trata de un establecimiento residencial y sociosanitario en el que la demandante, en su condición de enfermera, se encarga de la atención y vigilancia de sus usuarios atendiendo sus necesidades sanitarias con preparación y administración de la medicación que precisan por distintas vías, atención de sus tomas y constantes, realización de curas y demás actividades propias de su categoría, con correcta retirada de los residuos biológicos y fisiológicos, provocando su manipulación y contacto con los pacientes y residuos riesgo de contagios sobrevenidos (hp7º); 3.- La oposición basada en que el Avidart no supone un riesgo durante la lactancia se trata de una afirmación carente de sustento probatorio y que, como tal, no desvirtúa los extremos dados por probados en los ordinales fácticos 8ºy 9º, donde se recoge que la demandante en su trabajo debe manipular productos citotóxicos (Avidart, Imurel, Casodex, etc) con riesgo de su absorción a través de la piel (al menos con el primero de los mencionados, lo cual es admitido por la recurrente), y que es considerado como un riesgo alto para el personal que lo administra de forma intensiva, habitual y rutinaria, recomendándose la no aptitud temporal o el cambio de puesto en las situaciones de embarazo y lactancia (Guía de valoración de riesgos laborales en el embarazo y lactancia en trabajadoras del ámbito sanitario, elaborada por la Asociación Nacional de Medicina del Trabajo en el Ambito Sanitario y editada por el Ministerio de Ciencia e Innovación); 4.- El Anexo VIII incorporado por el RD 298/2009, en el que se modifica el RD 39/1997 por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención en relación con la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, dispone una ' lista no exhaustiva de agentes y condiciones de trabajo a los cuales no podrá haber riesgo de exposición por parte de trabajadoras embarazadas o en período de lactancia natural'; 5.- Las referencias efectuadas a la Guía de la Asociación Nacional de Pediatría resultan insuficientes para desacreditar los riesgos específicos de la demandante dados por probados, sin que, por otra parte, el trabajo nocturno o a turnos haya actuado como elemento definidor del reconocimiento declarado.

Así, concurriendo los requisitos exigidos para la estimación de la demanda, es decir, la identificación de riesgos específicos para la demandante y la imposibilidad de adaptación de las condiciones de su puesto específico, sin posibilidad tampoco de cambio a otro puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados (hp 7º; FD 3º párrafo 1º), debemos confirmar la sentencia de instancia (con la corrección efectuada) previa desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita y ha constituido para recurrir el depósito y el aseguramiento de la cantidad objeto de condena, procede imponer a la misma las costas (art. 235-1 LJS), incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 500 euros, con pérdida del depósito y mantenimiento del aseguramiento prestado, a los que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme (art. 204 LJS).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Mutua Asepeyo frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, dictada el 19 de diciembre de 2016 en los autos nº 913/2016 sobre prestación por riesgo durante la lactancia natural, seguidos a instancia de Dª Apolonia contra Mutua Asepeyo. Fundación Aspaldiko, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamos la sentencia recurrida (corregida).

Procede imponer a la recurrente las costas, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 500 euros, con pérdida del depósito y mantenimiento del aseguramiento prestado para recurrir, a los que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1059-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1059-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.