Sentencia SOCIAL Nº 1265/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2350/2021 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍACON SEDE EN GRANADASALA DE LO SOCIAL

ROSENT. NÚM. 1.265/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOSEn la ciudad de Granada, a siete de Julio de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciadoEN NOMBRE DEL REYla siguiente S E N T E N C I AEn el Recurso de Suplicación núm. 2.350/21, interpuesto por SANATORIO NUESTRA SEÑORA DE LA SALUD DE GRANADA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 14/06/21, en Autos núm. Autos 1238-2019 y 567/2020 acum inicialmente turnado al Juzgado de lo Social nº 7 de Granada, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Modesto en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra SANATORIO NUESTRA SEÑORA DE LA SALUD DE GRANADA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14/06/21, que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Modesto contra Sanatorio Nuestra Señora de la Salud S.A., se condena a la demandada a pagar la cantidad de 28.782,80 euros, más los intereses por mora.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- D. Modesto presta servicios para la empresa Sanatorio Nuestra Señora de la Salud S.A. desde el 1-01-2010 como médico especialista en medicina interna. SEGUNDO.- El trabajador figuraba de alta en el RETA y por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Granada de fecha 29-04-2019 se declara el carácter laboral de la relación, la cual fue confirmada por la Sala de lo Social en sentencia de fecha 30-04-2020. TERCERO.- La empresa continuó pagando las facturas correspondientes a los servicios del demandante mensualmente, pero procedió desde abril de 2019 a descontar cantidades alegando que era para cubrir cotizaciones a la Seguridad Social e IRPF para el caso de que se confirmase la sentencia y desde un año atrás. CUARTO.- En el periodo de abril de 2019 a junio de 2020 la empresa descontó la cantidad de 22.009,40 euros, tal y como se desglosa en el hecho tercero de la demanda presentada ante el Juzgado de lo Social nº 7 que se da por reproducida. Por paga extra de navidad se reclama la cantidad de 3308 euros. El demandante no disfrutó vacaciones en 2018 ni en 2019, y se reclama por ello la cantidad de 3386Â?70 euros cada año. QUINTO.- La empresa hasta la fecha no ha efectuado ingreso de cantidad alguna a cuenta del trabajador por IRPF o Seguridad Social por el periodo de abril de 2019 a junio de 2020. SEXTO.- D. Modesto promovió demanda de conciliación y posterior demanda.'Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SANATORIO NUESTRA SEÑORA DE LA SALUD DE GRANADA S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PREVIO.-El actor D. Modesto, promovió conciliación el 31 de octubre de 2019 y la demanda inicial el 3 de diciembre de 2019 -a la que sería acumulada la correspondiente a los Autos 567/2020 inicialmente turnados al Juzgado de lo Social nº 7. Viene prestando servicios para la empresa Sanatorio Nuestra Señora de la Salud de Granada SA desde el 1 de enero de 2010 como medico especialista en medicina interna, habiéndose formalizado la relación en dicha fecha mediante la suscripción de un contrato denominado de colaboración profesional con profesional independiente, en la que la retribución del demandante se percibía con cargo al centro, en función de unas facturas periódicas en la que se descontaba el 15% en concepto de IRPF, si bien por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Granada de 29 de abril de 2019, se declaró que la relación existente entre el demandante y Sanatorio Nuestra Señora de la Salud de Granada SA es de carácter laboral indefinido, sentencia que gano firmeza al ser desestimado por Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada dictada el 30 de abril de 2020 el recurso de suplicación interpuesto por la mencionada demandada. Tras como quedaron las demandas acumuladas, el actor reclamaba de un lado la suma de 22.009,40 euros conforme al detalle que consta en el hecho tercero de la demanda turnada inicialmente al Juzgado de lo Social nº 7, correspondiente al periodo de abril de 2019 a junio de 2020. De otro la cantidad de 3308 euros por paga extra de navidad y por ultimo la suma de 3386,70 euros por compensación en metálico por vacaciones no disfrutadas correspondientes a los ejercicios 2018 y 2019. En la sentencia de instancia se condena a la empresa al abono de la suma de 28.782,80 euros ,mas los intereses por mora. Se estimo pues parcialmente la demanda, al entender que no correspondía el devengo de la paga extra de navidad de 2019 . Y contra la misma se alza en suplicación el Sanatorio Nuestra Señora de la Salud de Granada SA ,habido sido el recurso impugnado de contrario.

I.-EN RELACION CON LA REVISIÓN DE LOS HECHOS PROBADOSDestina la empresa recurrente el motivo que encabeza con el numero romano I al amparo del art 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados en los siguientes extremos:Primero.- Para que el hecho probado tercero quede con la siguiente redacción alternativa fruto de adicionar un segundo párrafo que figura destacado en negrita : ''La Empresa continuó pagando las facturas correspondientes a los servicios del demandante mensualmente, pero procedió desde abril de 2019 a descontar cantidades alegando que era para cubrir cotizaciones a la Seguridad Social e IRPF para el caso de que se confirmase la sentencia y desde un año atrás. En todo caso, el importe descontado en concepto de cotizaciones a la Seguridad Social sería retenido hasta que el mismo fuera reclamado por la Seguridad Social con carácter definitivo y el importe descontado en concepto de IRPF sería retenido hasta que fuera reclamado por la Agencia Tributaria con carácter definitivo.'Las modificaciones pretendidas en el Hecho Tercero de la Sentencia las funda la empresa recurrente en el Documento nº 1 aportado en su ramo de ramo de prueba, denominado 'Comunicaciones 2019' en el expediente digital. En concreto es el Documento de fecha 29 de mayo de 2019 (folios 1 a 3 del documento 'Comunicaciones 2019'). Y ello en la medida que puede leerse en dicho documento de manera expresa, que dichas retenciones se realizan con carácter cautelar y en cumplimiento provisional de la Sentencia que declaraba en un primer momento el carácter laboral de la relación entre las partes, de fecha 29 de abril de 2019. Importe en todo caso limitado al periodo a cargo del trabajador D. Modesto y no prescrito, por tanto, desde mayo 2018 y hasta la firmeza de la Sentencia, reteniéndose dicha cantidad hasta la reclamación definitiva por los organismos correspondientes. Pues bien consta dentro del PDF 25 del expediente digitalizado la relación de prueba que aporta el abogado de la empresa, (también repetido en el PDF 49) figurando dentro del Documento nº 1 correspondiente a las comunicaciones que se intercambiaron las partes en los meses de mayo y junio de 2019 tras el dictado de la sentencia de instancia que declaró el carácter laboral de la relación laboral, entre otras comunicaciones, la fechada el 29 de mayo de 2019, pues también figura la contestación del actor de 5 de junio de 2019 al Director del Hospital y la que en igual fecha dio el Hospital al actor. Así las cosas al tratarse de un mero documento de parte, que explica la razón por la que la empresa a partir del mes de abril de 2019 no abona las facturas liquidadas completas, sino efectuando descuentos de una forma que ya anticipamos errática, no puede tener fuerza probatoria dicha carta sin perjuicio de que se analice en el correspondiente motivo de censura jurídica si es ajustada a derecho o no en forma y fondo su proceder.Segundo.- Para que el hecho probado cuarto quede con la siguiente redacción alternativa: 'En el periodo de abril de 2019 a junio de 2020 la empresa descontó la cantidad de 12.862,42 euros. Por paga extra de navidad se reclama la cantidad de 3308 euros. El demandante reclama por vacaciones no disfrutadas en 2018 y en 2019 la cantidad de 3386,70 euros cada año.' La confrontación con el hecho probado originario cuarto ,revela el cambio de la suma de 22.009,40 euros en cuanto a la cantidad retenida por la de 12.862,42 euros. Así como que se suprima en cuanto a las vacaciones la frase correspondiente a que el demandante no disfruto de vacaciones en 2018 y 2019. En cuanto a la cantidad retenida, la modificación pretendida a juicio de la parte recurrente se funda en el Documento nº 5 aportado por la empresa y que consta en las actuaciones denominado en el expediente digital como 'facturas, nóminas y justificantes', folios 1 a 30 de dicho documento, que se corresponden con las facturas emitidas por el periodo comprendido entre abril de 2019 y junio 2020 donde consta el importe devengado por el actor en dicho periodo y en el Documento nº 6 aportado por la empresa denominado en el expediente digital como 'Justificante pago facturas anteriores', folios 1 a 27 de dicho documento y que se corresponden con los justificantes de abono de las retribuciones percibidas por el actor desde abril 2019 a junio 2020. Asimismo, dicha modificación encuentra acomodo en el Documento nº 5 del ramo de prueba aportado por la demandada 'facturas, nóminas y justificantes', folio nº 49 de dicho documento, que se corresponde con la hoja de cálculo donde se observan las cantidades devengadas por el actor, los ingresos realizados al mismo y las retenciones practicadas, esto es, un fiel reflejo de las cantidades devengadas y de las cantidades abonadas (facturas del Documento nº 5 y justificantes de pago del Documento nº 6, aportados por la parte recurrente a las actuaciones como prueba documental), que no tienen que ver a juicio de quién recurre con las especificadas por la parte actora en su demanda del Juzgado de lo Social nº 7 de Granada y que el Magistrado a quo, acepta, sin considerar las retenciones reales practicadas que distan mucho de lo reflejado en la demanda y en consecuencia, en el Hecho Probado Cuarto de la Sentencia, pues la cantidad asciende únicamente a 12.862,42 euros, lo que asimismo consta en el Documento nº 7 aportado por la parte recurrente como prueba documental, denominado en el expediente digital como 'Certificado de retenciones realizadas al actor'. Pues bien en el PDF 49 consta también la relación de la prueba de la empresa demandada, figurando como documento nº 5 distintos documentos y escritos, así consta la colección de facturas emitidas por el actor a la empresa entre marzo de 2019 a junio de 2020 (en concreto esta ultima factura como medico colaborador profesional independiente corresponde a un cargo de atención en el Sanatorio hasta el 8 de junio de 2020), y también figura dentro del documento nº 5 las dos hojas de cálculo elaboradas por la empresa recurrente, como documento nº 6 los justificantes de pagos de las facturas desde el 7 de mayo de 2019 correspondiente a marzo de 2019 hasta el abono efectuado el 7 de agosto de 2020 correspondiente a la del cargo de los 8 dias de junio de 2020, y como documento nº 7 un certificado del Jefe de Administración y Servicios Generales de la demandada de 4 de junio de 2021. Y en este particular el motivo debe ser estimado en parte, pues las diferencias entre las facturas emitidas por el demandante como medico colaborador profesional independiente correspondientes al periodo de liquidación de abril de 2019 a 8 de junio de 2020 y que ascendieron a la suma de 40.920,33 según consta dentro del documento nº 5 y lo abonado por transferencias que conforme resulta del documento nº 6 ascendió a la suma de 23517,4 euros arroja la suma de 17402,89 euros, y no de 12.862,42 euros como se recoge en el certificado que figura como documento nº 7, ni tampoco la suma de de 22.009,40 euros que a la vista de la documental que hemos expresado se recoge erróneamente en el hecho tercero de la demanda. En cuanto al otro extremo respecto del que se interesa la revisión del ordinal cuarto, esto es la supresión de la frase referente a que el demandante no disfruto de vacaciones en 2018 ni en 2019,la funda la empresa recurrente, en que al ser objeto de discusión en la presente litis si el actor ha disfrutado o no de vacaciones, dicha afirmación no debe indicarse como hecho probado, sino que deberá dejarse su valoración para los fundamentos de derecho, debiendo limitarse a la cantidad que se reclama en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas. En todo caso la supresión la funda la empresa dentro de su ramo de prueba que figura en el PDF 49 en el documento nº 2 en el que consta la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Granada de 29 de abril de 2019, y en concreto en el particular correspondiente al hecho probado quinto, en el que se estampa que: 'El demandante dispone de autonomía para disfrutar de permisos y vacaciones si bien se coordina con el resto de médicos del servicio y se comunica a la Dirección del Hospital para que el Servicio pueda quedar cubierto'. Es mas, a juicio de quien recurre, el actor disfruto de vacaciones, fijadas en el mes de septiembre y abonadas, tal y como resulta del antes referenciado PDF 25 del expediente digitalizado (relación de prueba que aporta el abogado de la empresa)(también repetido en el PDF 49) pues dentro del Documento nº 1 correspondiente a las comunicaciones que se intercambiaron las partes en los meses de mayo y junio de 2019 tras el dictado de la sentencia de instancia que declaró el carácter laboral de la relación laboral, entre otras comunicaciones, la fechada el 29 de mayo de 2019, pues también figura la contestación del actor de 5 de junio de 2019 al Director del Hospital y la que en igual fecha dio el Hospital al actor. Pues bien en la de 5 junio de 2019 se indica por el actor que 'me permito recordarle que las vacaciones según la normativa legal, deben fijarse de común acuerdo, añadiendo que la imposición unilateral en el mes de septiembre, es una respuesta lesiva'.Y en la respuesta que se le dio por la empresa ese mismo día se hace constar que: 'En relación con la fecha de disfrute de las vacaciones, la Empresa tiene la obligación de comunicación con dos meses de antelación, quedando por tanto usted informado de las mismas conforme a nuestra anterior comunicación. Todo ello ,sin perjuicio de que usted pueda proponer otras fechas alternativas (....) sin embargo, a día de hoy no hemos recibido propuesta alguna por su parte de fechas de disfrute (....) De ahí, que ya le hayan sido preavisadas'.Pero esta parte del motivo no puede prosperar, ya que el disfrute o no de vacaciones precisamente si se discute debe figurar en el relato de hechos probados, como motivo instrumental para partiendo de si se ha disfrutado o no analizar en el correspondiente motivo de censura jurídica si procede o no la compensación en metálico. Pero es que además de la mera lectura de la documental que determina la empresa, no se evidencia sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos mas o menos lógicos, que el actor disfruto de las vacaciones de los años 2018 y 2019 que reclama, existiendo por otra parte dentro de las facturas que figuran en el repetido documento nº 5 aportado por la empresa dentro de su ramo de prueba (PDF 49) liquidado el periodo de septiembre de 2019 con una base de 3465,90 euros, indicativo de que hubo prestación de servicios en ese mes en el que según la empresa el actor no trabajo en el Sanatorio. Por todo ello esta segunda parte del motivo destinado a la revisión de los hechos probado se estima en parte.

II-EN RELACION CON LA INFRACCION DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIAEn el motivo que encabeza con el numero romano II dedicado al examen de la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia se denuncia las siguientes: Primero.- Con base en lo dispuesto por el art. 193.c.) - LRJS se denuncia la infracción, por vulneración del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia aplicable, al entender que de conformidad con el vigente art. 217.2 de la LEC corresponde al actor la prueba de los hechos constitutivos del derecho que reclama y al demandado la de los hechos extintivos o impeditivos,significando en materia salarial dicho precepto que el trabajador deberá probar la vigencia del vínculo laboral y el empresario del pago de los salarios debidos, citando en su apoyo la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1994 o la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 31 de julio de 2015 rec. 352/2015. Dicho lo anterior, afirma la empresa que ha acreditado con el Documento nº 5 'facturas, nóminas y justificantes' y Documento nº 6 'Justificantes de pago de facturas anteriores' aportados por dicha, que la cantidad abonada por la Empresa asciende a 27.822,17 euros, o dicho de otro modo, únicamente se le ha retenido la cantidad de 12.862,42 euros al actor (Documento nº 7 'Certificado de retenciones realizadas al actor'), lo que se acredita mediante las facturas y las transferencias realizadas aun cuando las facturas no estuvieran en algún caso firmadas por el actor, habiéndose probado en aplicación del art. 217.3 LEC. Por tanto, dicho precepto ha sido vulnerado por el Magistrado a quo, a juicio de la parte recurrente al considerar como probada la cantidad retenida por importe de 22.009,40 euros (i) cuando se acreditado que en realidad se descontó la cantidad de 12.862,42 euros al actor, desplegando la prueba documental en este sentido y (ii) sin que la parte actora acreditase, por ningún medio, que tal suma (22.009, 40 euros) era la descontada al actor por la empresa. De esta manera se especifica en el Hecho Probado Cuarto pretendido que 'En el periodo de abril de 2019 a junio de 2020 la empresa descontó la cantidad de 12.862,42 euros'. Indica la parte recurrente que el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de octubre de 1993 (RJ 1993, 8088) (recurso 4088/92), ya afirmó que la modalidad de pago mediante transferencia es admitida por el artículo 29.4 del Estatuto de los Trabajadores, modalidad que sustituye a la firma del trabajador y, por tanto, consta probado que se han abonado al actor 9.146,98 euros más de lo indicado en el Hecho Probado Cuarto de la Sentencia (al haberse retenido únicamente 12.862,42 euros y no 22.009,40 euros). Asimismo, y en este sentido, habiendo desplegado la Empresa la prueba acreditativa de que el actor ha disfrutado de las vacaciones de 2019, en ningún caso debería condenarse a dicho abono. Se confunde a juicio de quién recurre el Magistrado a quo al indicar en el Fundamento de Derecho Sexto que 'En relación a las vacaciones de 2018 y 2019, la parte demandada señala que se disfrutaron, pero no aporta prueba alguna al respecto, por lo que debe partirse de que no fueron efectivamente disfrutadas'.Obvia de nuevo, siempre a juicio del recurrente el Magistrado de instancia la prueba desplegada por la parte demandada, en concreto, el Documento nº 2 aportado por esta parte, Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada, autos 856/2017, folio 2, que refiere que 'El demandante dispone de autonomía para disfrutar de permisos y vacaciones si bien se coordina con el resto de médicos del servicio y se comunica a la Dirección del Hospital para que el Servicio pueda quedar cubierto.'Y especialmente que las vacaciones fueron fijadas y disfrutadas en el mes de septiembre así se observa también en el Documento nº 1, en concreto, folio 4 de las 'Comunicaciones 2019' en la que se indica por el actor en fecha 5 de junio de 2019 lo siguiente: 'me permito recordarle que las vacaciones según la normativa legal deben fijarse de común acuerdo, añadiendo que la imposición unilateral en el mes de septiembre, es una respuesta lesiva.'En escrito de la misma fecha en respuesta al actor (folio nº 5 del documento 'Comunicaciones 2019' se indica: 'En relación con la fecha de disfrute de las vacaciones, la Empresa tiene la obligación de comunicación con dos meses de antelación, quedando por tanto usted informado de las mismas conforme a nuestra anterior comunicación. Todo ello, sin perjuicio de que usted pueda proponer otras fechas alternativas (...) sin embargo, a día de hoy, no hemos recibido propuesta alguna por su parte de fechas de disfrute (...) De ahí, que ya le hayan sido preavisadas'.Por tanto, de lo anterior se desprende sin lugar a dudas que en septiembre de 2019 el actor disfrutó de vacaciones, lo que vulnera de nuevo, el art. 217 LEC al haber acreditado la Empresa tal extremo, debiendo proceder a su absolución en tal sentido. Y como el fundamento del motivo se funda en la prosperabilidad del de censura de hecho, al haber prosperado en parte el mismo, este es la misma suerte que debe correr, esto es la estimación parcial del motivo pues las diferencias entre las facturas emitidas por el demandante como medico colaborador profesional independiente correspondientes al periodo de liquidación de abril de 2019 a 8 de junio de 2020 y que ascendieron a la suma de 40.920,33 según consta dentro del documento nº 5 y lo abonado por transferencias que conforme resulta del documento nº 6 ascendió a la suma de 23517,4 euros arroja la suma de 17402,89 euros, y no ni 12.862,42 euros como se recoge en el certificado que figura como documento nº 7, ni tampoco la suma de de 22.009,40 euros que a la vista de la documental que hemos expresado se recoge erróneamente en el hecho tercero de la demanda. Y la desestimación en lo referente a la compensación en metálico por las vacaciones no disfrutadas, al no haber quedado desmentida la circunstancia de que el actor no disfrutara de sus vacaciones en los años 2018 y 2019 y no haberse atacado la procedencia de la aplicación de la doctrina del TJUE y de la de suplicación que se hace por el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho sexto,en orden a acreditar por parte de la empresa que el trabajador las disfruto o que ha instado al mismo para que lo haga ,informándole debidamente sobre los efectos de no hacerlo, como requisito para que se hubiera podido hablar de caducidad al haber finalizado el año natural, por lo que es ajustada la reclamada compensación económica acumulada de las vacaciones de los años 2018 y 2019. Segundo. -Con base en lo dispuesto por el art. 193.c.- LRJS se denuncia por la parte recurrente la infracción, por vulneración del art. 26.4 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 142 .1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y ello en tanto que el demandante debe asumir aquellas obligaciones que se consideran propias de la condición de trabajadores que se le ha reconocida judicialmente. El art. 26 en su apartado 4 del Estatuto de los Trabajadores señala precisamente que: 'Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario'.Esto aparece reiterado en el artículo 7.3 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social. En relación con la obligación de quién soporta la cuota obrera, asimismo el art. 142.1 de la misma LGSS, RDL 8/2015 de 30 de octubre, conforme al cual, 'El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad'.Esto supone, prosigue la parte recurrente precisamente que el empresario tiene que descontar a sus trabajadores, en el momento de hacerles efectivas sus retribuciones la aportación que corresponda a cada uno de ellos y es lo que ha realizado la Empresa por el periodo no prescrito. Si no hubiera efectuado el descuento tras el dictado de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Granada, no hubiera podido realizarlo con posterioridad, quedando obligada a ingresar la totalidad de las cuotas a su exclusivo cargo, conforme previene el núm. 2 de dicha norma:'2. El empresario descontará a sus trabajadores, en el momento de hacerles efectivas sus retribuciones, la aportación que corresponda a cada uno de ellos. Si no efectuase el descuento en dicho momento no podrá realizarlo con posterioridad, quedando obligado a ingresar la totalidad de las cuotas a su exclusivo cargo'.La Empresa, prosigue la parte recurrente únicamente cumplía con lo preceptuado en los artículos anteriormente indicados con el fin de hacer frente a las contingencias derivadas de la declaración de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Granada, pues de no haber retenido dichos conceptos con el percibo de la retribución de actor, dicho coste tendría que asumirlo en su integridad la Empresa, cantidad, se reitera que ha sido retenida hasta que se reclame con carácter definitivo por la Seguridad Social y por la Agencia Tributaria. Tercero. - Con base en lo dispuesto por el art. 193.c) de la LRJS se denuncia la infracción, por aplicación incorrecta del art. 26 del Estatuto de los Trabajadores así como el art. 4.2 f) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 1895 del Código Civil y la jurisprudencia que lo aplica. Entiende la parte recurrente que se ha vulnerado asimismo el artículo 26 y art. 4.2 f), ambos del Estatuto de los Trabajadores en la vertiente de enriquecimiento injusto y ello en la medida en que el trabajador ha percibido el salario pactado -y que venía cobrando con carácter previo al reconocimiento judicial de la relación laboral- habiéndose descontado únicamente el importe de 12.862,42 euros, por lo que, en caso de confirmarse la Sentencia de instancia, ello provocaría un enriquecimiento injusto por parte del actor que percibiría una cantidad mayor a la realmente retenida por una prestación de servicios no realizada, y por tanto, sin justificación alguna, superando incluso el salario anual pactado por importe de 39.600 euros, (Documento nº 4 aportado igualmente por esta parte, denominado en el expediente digital como 'Comunicación que confirma el carácter general de la relación.2020'. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, Pleno, de fecha 22 de octubre de 2020, rec. 285/2018, establece que el enriquecimiento sin causa 'descansa sobre la concurrencia de un elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas), y una condición jurídica (la ausencia de causa justificativa) (por todas, sentencias de la Sala Civil del TS de 22 de julio de 2019, recurso 2801/2016 y 5 de marzo de 2020, recurso 1196/2017)' lo que ocurriría en el presente caso en el supuesto de que la Sala a la que ahora tenemos el honor de dirigirnos no corrigiera el error en que ha incurrido el Magistrado a quo sobre las cantidades retenidas. Resulta evidente por tanto a juicio de la empresa recurrente que: - La empresa ha estado pagando las facturas correspondientes a los servicios del demandante de manera mensual, descontando desde abril de 2019 las cantidades correspondientes en concepto de cuota de Seguridad Social e IRPF y ello hasta que la Seguridad Social y la Agencia Tributaria reclamaran con carácter definitivo dichas cantidades a la Empresa para su ingreso (Hecho Probado Tercero pretendido). -Que la Empresa por tanto, no se ha quedado con las cantidades descontadas al trabajador, únicamente y de manera cautelar y temporal las tiene retenidas. -Que la cantidad descontada total asciende al importe de 12.862,42 euros y no a 22.009,40 euros (Hecho Probado Cuarto pretendido). -Que de confirmarse la Sentencia de Instancia supondría un claro enriquecimiento injusto a favor del trabajador, que percibiría sus retenciones y cuota obrera, y vacaciones que ha disfrutado. Lo primero además, en una cuantía mucho mayor de lo realmente retenido, en concreto 9.146,98 euros más (al haberse retenido únicamente 12.862,42 euros y no 22.009,40 euros). Pero ninguna de las censuras jurídicas que se plantean en los submotivos segundo y tercero pueden prosperar, pues aunque es cierto que la empresa como afirma el Magistrado de instancia podía haber regularizado la situación, consta que a fecha de hoy aún no ha ingresado suma alguna por tal concepto a la Agencia Tributaria. Por tanto detrajo esa cantidad de las mensualidades posteriores y se quedó con las mismas, lo cual carece de fundamento, haciéndolo además de una forma errática, pues la comparación entre las facturas que se siguieron cargando en periodo abril de 2019 hasta el 8 de junio de 2020 y las transferencias que se hicieron revela que a partir del periodo de liquidación del mes de abril de 2019 se pagaron facturas por la suma de 1050 euros, sensiblemente inferior a las sumas totales que aparecían en las mismas, lo que se vino combinando con abono de los totales, así se abonaron las facturas integras de los meses liquidados de julio y agosto de 2019, enero, marzo abril, mayo y hasta el 8 de junio de 2020, siendo que a partir del 9 de junio de 2020 la empresa le dio de alta en el Régimen General, lo que motivo la baja del alta de oficio que a instancias de la ITSS se produjo desde el 14 de septiembre de 2013 al extenderse acta de liquidación de cuotas por falta de alta y cotización del periodo no prescrito 14 de septiembre de 2013 a 8 de junio de 2020. En relación a las obligaciones de Seguridad Social, una vez se practiquen las correspondientes liquidaciones la demandada tendrá que hacer frente a las mismas. Respecto de la cuota obrera, efectivamente esa cantidad corresponde al trabajador, haciéndose cargo de su ingreso la empresa, pero ello siempre que haga el abono en el momento del devengo. En este sentido el art. 142 TRLGSS tras señalar que el empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad, establece en su número 2 que:'2. El empresario descontará a sus trabajadores, en el momento de hacerles efectivas sus retribuciones, la aportación que corresponda a cada uno de ellos. Si no efectuase el descuento en dicho momento no podrá realizarlo con posterioridad, quedando obligado a ingresar la totalidad de las cuotas a su exclusivo cargo.En los justificantes de pago de dichas retribuciones, el empresario deberá informar a los trabajadores de la cuantía total de la cotización a la Seguridad Social indicando, de acuerdo con lo establecido en el artículo 141.2, la parte de la cotización que corresponde a la aportación del empresario y la parte correspondiente al trabajador, en los términos que reglamentariamente se determinen'. Es decir, en relación a las cotizaciones de mensualidades previas la empresa no puede ya descontar cantidad alguna al trabajador, pues la cuota obrera impagada la tendrá que abonar pero es de su exclusiva responsabilidad. Por tanto en relación a las mensualidades anteriores, la empresa no puede detraer suma alguna,haciendo la ficción de que se trata de un periodo no prescrito, pues la cuota obrera tendrá que pagarla directamente, y en relación a las obligaciones tributarias corresponderá en su caso al demandante regularizar su situación ante la Agencia Tributaria. Ademas, en relación a las nóminas comprendidas en el periodo de abril de 2019 a junio de 2020, la sentencia ya es firme, y la empresa ha tenido un año para regularizar la situación, emitiendo dichas nóminas y pagando las correspondientes cotizaciones, pero nada de eso ha hecho. En su lugar detrajo las cantidades que tuvo por convenientes sin especificación alguna, y se ha quedado con dichas cantidades. La actuación de la empresa carece de justificación. Podría haber regularizado la situación desde el dictado de la sentencia, que no produce efectos constitutivos, pero no lo hizo porque la recurrió asumiendo así las consecuencias de dicha actuación, Por tanto el salario del demandante siguió devengándose, y a la empresa correspondía abonarlo en su integridad como venía haciendo y esperar a una futura regularización, o bien asumir la sentencia, pero no tomar esta vía intermedia en su único beneficio y sin sustento legal. Procede así condenar a la demandada al abono en su integridad del salario del trabajador, pagando por tanto el total de la retribución que le correspondía de la manera que hemos matizado al estimar parcialmente el motivo II Primero en relación con el I segundo. Una vez abonada la misma, en relación a ese salario bruto corresponderá al trabajador regularizar su situación ante Hacienda, pues dada la dejación de la empresa ya no puede dejarse en manos de ella el hacerlo. En cuanto a las obligaciones en materia de cuota obrera, la empresa antes y después de la sentencia (y un año después de su firmeza) ha incumplido todas las obligaciones que le correspondían en esa materia, por lo que igualmente deberá abonar a su cargo dichas cantidades a la Seguridad Social conforme prevé el art. 142.2 TRLGSS. Por todo ello estos motivos segundo y tercero deben ser desestimados ,pues la situación enjuiciada esta muy lejana de un supuesto de enriquecimiento injusto. Conforme a todo lo razonado , se estima parcialmente el recurso ,al deber rebajarse la cantidad de 22.009,40 euros a la de 17402,89 euros ,siendo la condena finalmente resultante de la suma de 24.176,29 euros ,todo ello sin que quepa la condena en costas que se pide por el trabajador recurrido ,pues ademas de haberse estimado en parte el recurso ,no entiende tampoco esta Sala que concurra temeridad, pues dejando sentado que el recurso ha sido estimado parcialmente la temeridad se da en quien desconoce la completa falta de fundamento atendible de su conducta por ausencia inexcusable de la diligencia más elemental en la interposición del recurso y en este caso concreto, la empresa demanda se limita a defender su postura procesal en el recurso y el hecho de que algunos de sus motivos a juicio de esta Sala carezcan de fundamento, no significa que se haya actuado con temeridad, conceptos que han de ser interpretados restrictivamente.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por SANATORIO NUESTRA SEÑORA DE LA SALUD DE GRANADA S.A.,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada el 14 de junio de 2021 en los Autos 1238-2019 y 567/2020 acum inicialmente turnado al Juzgado de lo Social nº 7 de Granada, seguidos a instancia de D. Modesto contra la mencionada empresa recurrente, debemos revocando en parte la misma rebajar la condena de principal a la suma de 24.176,29 euros, mas los intereses por mora. Devuélvase a la empresa recurrentes el deposito constituido para recurrir y de manera parcial las consignaciones, en la cuantiá que corresponda a la diferencia entre las dos condenas. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2350.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2350.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.