Sentencia Social Nº 1267/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1538/2005 de 21 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01267/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0102682, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001538 /2005

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: RIAÑO DIAZ INMOBILIARIA, S.L.

Recurrido/s: Alexander , TGSS , UNION MUSEBA IBESVICO , INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO DEMANDA 0000711 /2004

Sentencia número: 1267/06

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a veintiuno de Abril de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001538/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANGEL SERNA MARTINEZ, en nombre y representación de RIAÑO DIAZ INMOBILIARIA, S.L., contra la sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil cinco , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000711/2004, seguidos a instancia de RIAÑO DIAZ INMOBILIARIA, S.L. frente a Alexander , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y UNION MUSEBA IBESVICO, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. ANGEL SUAREZ SUAREZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL y MARIA TERESA CANGA CANGA, respectivamente, en reclamación por recargo de prestaciones, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1.- Alexander presta sus servicios para la actora desde el 1 de agosto de 2001 con la categoría profesional de Encargado general. La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la mutua Museba Ibesvico y dispone de un plan de seguridad para la obra sita en la calle Florencio Rodríguez nº 17, 19, 21 y 23 de Pola de Siero.

2.- El 2 de julio de 2003, alrededor de las 15 horas, se encontraba solo en su centro de trabajo sito en un edificio en construcción sito en la calle Florencio Rodríguez nº 17,19,21 y 23 en Pola de Siero, y comenzó a cortar un premarco de 4x2x27 cm. en piezas más pequeñas de 8 cm. de longitud. Para ello utilizó una sierra circular propiedad de la subcontratista Estructuras El Coto que disponía de personal propio e instruido en su manejo en la obra, pero que no se encontraba allí ese día a esa hora. Estructuras El Coto tenía concertado del servicio de prevención con la empresa Dalgo Prevención y Formación.

3.- Introdujo la pieza en el disco, la madera realizó un movimiento violento, se rompió y salió despedida provocando al trabajador la amputación del dedo pulgar y cortes y heridas en al resto de la mano derecha. No utilizó ni disponía de empujador, el protector de la sierra estaba levantado mediante una cuña y el disco estaba desgastado circunstancia que obliga a efectuar mayor fuerza para introducir la pieza.

4.- El departamento de Prevención de Riesgos de Unión Museba Ibesvico elaboró un informe en que describe el accidente en los términos en que se declara probado.

5.-El 24 de noviembre de 2003 la Inspección de trabajo puso en conocimiento del INSS la producción del accidente y solicitó que se declarara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad. El 5 de diciembre del mismo año el INSS inició el expediente en el que se dictó resolución el 20 de mayo de 2004 declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y se le impuso el recargo del 30% de todas las prestaciones. La empresa presentó en tiempo y forma reclamación previa que fue desestimada por otra resolución de 16 de septiembre del mismo año; la demanda se interpuso el 29 de octubre.

6.-La Inspección de trabajo levantó acta de Infracción nº 1.650/03 por el accidente que fue impugnada ante la jurisdicción contencioso-administrativa, dictándose sentencia por el juzgado nº 3 de ese orden, el 13 de septiembre de 2004 , en los autos nº 138/2004 en la que anulaba el acta citada y ordenaba la retroacción de las actuaciones administrativas a la fase de audiencia del supuesto responsable para que realizara nuevas alegaciones.

7.- El trabajador había recibido el 20 de agosto de 2001 botas de seguridad, caso, guantes, gafas de protección, arnés antiácida, mascarilla y traje de agua.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Oviedo, de fecha 4 de febrero de 2005 , desestimó la demanda formulada por la empresa Riaño Díaz Inmobiliaria S.L frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Patronal Unión Museba Ibesvico, y D. Alexander , en solicitud con carácter principal, de que se declarase la caducidad del procedimiento en que se dicta resolución por el INSS relativo a la procedencia del recargo de prestaciones por omisión de las medidas de seguridad e higiene, al haber transcurrido más de 135 días desde el inicio del expediente y su notificación a la entidad demandante, y subsidiariamente a ello, en solicitud de que se declarase la improcedencia de la resolución impugnada al no concurrir los requisitos pertinentes que determinan la procedencia del recargo de prestaciones por omisión de las medidas de seguridad e higiene por parte de la empresa demandante. La empresa demandante recurre en suplicación dicha sentencia, recurso que ha sido impugnado por el codemandado D. Alexander .

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo procesal del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la representación de la entidad recurrente la modificación del hecho probado segundo el cual dispone "El 2 de julio de 2003, alrededor de las 15 horas, se encontraba solo en su centro de trabajo sito en un edificio en construcción sito en la calle Florencio Rodríguez nº 17, 19, 21 y 23 en Pola de Siero, y comenzó a cortar un premarco de 4x2x27 cm. en piezas más pequeñas de 8 cm de longitud. Para ello utilizó una sierra circular propiedad de la subcontratista Estructuras El Coto que disponía de personal propio e instruido en su manejo en la obra, pero que no se encontraba allí ese día a esa hora. Estructuras El Coto tenía concertado el servicio de prevención con la empresa Dalgo Prevención y Formación".

La recurrente interesa la modificación de tal hecho en cuanto a la dimensión del premarco a cortar, y su sustitución por la de 200x4x2, así como la adición de un último párrafo a dicho hecho que diga "Los trabajos mencionados se ejecutaron por iniciativa del trabajador lesionado, y sin recibir orden alguna del empresario para la ejecución de esas tareas".

Apoya tal revisión en el documento obrante al folio 147 de los autos, que en realidad es una declaración documentada de la Coordinadora de Seguridad de la Obra en la que ocurrió el accidente, y que como tal carece de habilidad para la revisión fáctica pretendida, no pudiendo concederse a la declaración documentada, que en realidad no deja de ser una declaración testifical, una eficacia que por disposición legal no tiene la prueba testifical.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo procesal del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la recurrente la modificación del hecho probado cuarto, cuyo texto es "El departamento de Prevención de Riesgos de Unión Museba Ibesvico elaboró un informe en que describe el accidente en los términos en que se declara probado".

Solicita la recurrente la adición a dicho hecho del siguiente texto: "Como notas aclaratorias al informe elaborado se hizo constar por parte de dicho departamento:

Que durante la visita a obra realizada el día 3/7/03 (día siguiente al del accidente) no se observó el listón de madera con el cual se produjo el accidente. Por lo tanto las dimensiones que se citan en el informe son obtenidas son obtenidas mediante las opiniones del personal presente en la obra, cabe la posibilidad de que las dimensiones fueran mayores a las descritas ya que el listón iba a ser empleado como premarco, cuyas medidas son superiores habitualmente a las descritas.

En el caso de que las piezas a cortar tuvieran unas dimensiones o formas que no necesitaran acercar las manos a la zona de corte, no sería necesario el empleo de un empujador.

Que durante la visita a obra no se realizó corte de tablas con la sierra, ya que no había personal que conociera su funcionamiento. Por lo tanto no se puede confirmar que el disco estuviera desgastado".

Apoya tal revisión pretendida la entidad recurrente en el folio 169 de los autos, que es una hoja de aclaraciones al informe de investigación del accidente elaborada por el departamento de de Prevención de Riesgos de Unión Museba Ibesvico. Dada la estructura y naturaleza del recurso de suplicación es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana critica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el articulo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el articulo 632 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en este recurso, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, solo de excepcional forma, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos y pericias, del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el juzgador "a quo" hubiera podido incurrir. Hay que recordar, que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiendo tenerse en cuenta que el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una Segunda instancia se tratara. Lo expuesto conlleva en el presente caso a que la revisión fáctica pretendida no pueda prosperar, ya que la documental invocada no es concluyente en la forma que la recurrente pretende y no pone de manifiesto la comisión de error por parte de la Juzgadora de instancia, que en uso de las facultades que tiene atribuidas y valorando la totalidad de la prueba practicada, con arreglo a las reglas de la sana crítica, ha formado la convicción que expresa en el hecho probado cuya modificación se pretende, debiendo indicarse además, que tal modificación resultaría de todas formas intrascendente a efectos de modificar el fallo habida cuenta del inalterado contenido del hecho segundo y del incombatido ordinal tercero del relato de hechos probados.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso, también al amparo procesal del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la recurrente la modificación del hecho probado quinto de la sentencia, en el sentido de que en el mismo se haga constar la fecha de registro de salida de la resolución en la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial, solicitando se adicione al contenido del hecho, y con anterioridad al texto relativo a la presentación de la reclamación previa, el siguiente párrafo que diga: "..Se dio traslado de la resolución a la empresa mediante escrito fechado el 26 de mayo de 2004, y con registro de salida de 28 de mayo de 2004...".

Basa su petición revisora en los folios 46 y 131 de los autos, que consisten en un mismo documento, tratándose de un oficio del INSS, integrante del expediente administrativo, dirigido a la empresa recurrente por el que se adjunta la resolución sobre declaración de la responsabilidad empresarial, fechado el 26 de mayo de 2004 y con registro de salida de 28 de mayo de 2004.

La parte recurrente solicita tal revisión para que conste en la relación fáctica que la resolución en la que de declara la existencia de responsabilidad empresarial ha tenido como fecha de registro de salida la de 28 de mayo de 2004 superando por ello, según la recurrente, el plazo de los 135 días hábiles establecidos en la legislación para dictar y notificar la resolución correspondiente, lo que produce la caducidad del expediente.

El motivo debe estimarse pues del documento invocado resulta de forma directa el hecho que se pretende introducir, que en realidad no es cuestionado por las partes, y aunque para esta Sala ello no trasciende al resultado del recurso, como ha puesto de manifiesto el TS, la Sala de Suplicación no puede obviar su decisión sobre motivos amparados en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , en que se denuncien errores de hecho, con el razonamiento de que considera que el error denunciado no trasciende al resultado del recurso, porque dicho criterio puede privar a la Sala de Casación de fundamentos fácticos que funden infracciones jurídicas, que no lo sean en el criterio de la Sala de Suplicación, y, aun antes, pueden privar a las partes de fundamentos de la contradicción necesaria, porque al no ser ya la suplicación último grado de la Jurisdicción, debe proporcionarse a esta Sala la versión definitiva de los hechos (STS 8-10-2001. Recurso 3137/2000 ).

QUINTO.- En el cuarto motivo del recurso, por la vía de la censura jurídica, al amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción por interpretación errónea del artículo 14.3 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , en relación con el artículo 14.1 de la misma Orden, el artículo 44 y 44 párrafo 2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , y la doctrina sentada tanto por el Tribunal Constitucional (sentencias de 5 de junio de 1995 y 158/1985 de 26 de octubre ), así como por el Tribunal Supremo (sentencias de 20 de marzo de 1997, 2 de octubre de 2000 y 14 de febrero de 2001 , entre otras).

En síntesis, entiende la entidad recurrente, que el recargo de prestaciones es un procedimiento sancionador, al que no le es de aplicación lo establecido en el artículo 14 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , al no tratarse el recargo de prestaciones de una forma o modalidad de prestación de la Seguridad Social, sino de una pena o sanción, por lo que le sería de aplicación lo establecido en el articulo 44 y 44.2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre , y por lo tanto operaría la caducidad del expediente, al haberse iniciado el procedimiento del recargo de prestaciones el 5 de diciembre de 2003, dictándose la resolución que declara la existencia de responsabilidad empresarial el 20 de mayo de 2004, siendo el registro de salida del escrito remitiendo tal resolución a la empresa de fecha 28 de mayo de 2004, resultando por ello que transcurrieron los 135 días hábiles en los que la Entidad Gestora debía haber dictado resolución.

Este motivo del recurso, se circunscribe a determinar si el expediente instruido por el INSS. sobre recargo por falta de medidas de seguridad ha caducado al haberse superado los plazos reglamentariamente establecidos, y en tal sentido se ha de precisar o indicar que el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social que lleva como título «Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional», establece que «todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento». Dicho precepto se encuentra enclavado en el Capítulo III de la citada Ley, que está dedicado a la «Acción Protectora» de la Seguridad Social, y más concretamente se encuentra ubicado en la Sección Segunda de dicho capítulo, que regula el «Régimen General de las Prestaciones»; de donde se concluye que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, es una institución donde prima la naturaleza prestacional de la misma, aunque tenga un aspecto sancionador, al imponer dicho recargo al empresario infractor y prohibirle su aseguramiento, por lo que cabe considerar que no le son de aplicación las normas reguladoras de los expedientes sancionadores. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2004, en el recurso para la Unificación de Doctrina núm. 4552/2003 (RJ 20047591 ), en la que se recoge que «cierto es que la naturaleza del recargo por faltas de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración "sui generis" que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes», de donde se deduce que no le es de aplicación a este expediente lo previsto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 , modificado por la Ley 4/1999, de 13 de enero , que sólo es de aplicación en los procedimientos en los que «la Administración ejercite potestades sancionadoras, o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen», que no es el supuesto regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , que estamos analizando, que se dirige a conceder una prestación de mejora a un accidentado por falta de medidas de seguridad, produciendo de esta forma efectos favorables y prestacionales para el accidentado.

Pues bien, la Sala ha de ratificar el criterio de la instancia que declaró aplicable la OM de 18 de enero de 1996 . En efecto, tal Orden se dictó para la aplicación y desarrollo del RD 1300/1995, de 21 de julio (RCL 19952446), sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, resultando que el artículo 1.1.e ) del citado RD establece la competencia del INSS para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y fijar su importe, y que el artículo 3.2 de la OM se refiere a todos los procedimientos contemplados en el artículo 1 del RD que desarrolla y el artículo 7.2 d ) de la OM en cuestión se refiere a las solicitudes de declaración de responsabilidad por falta de medidas de seguridad, por lo que ninguna duda nos cabe acerca de su aplicabilidad.

En cuanto al plazo máximo para resolver, el artículo 14 de la OM de 18 de enero de 1996 prevé que éste será de 135 días, pero el apartado 3 del mismo precepto señala el concreto efecto de la falta de resolución dentro del plazo, cual es el de entenderse desestimada la solicitud, sin que en modo alguno la consecuencia sea la de la caducidad, como se puede ver. Ello es también congruente con la previsión del artículo 44 de la precitada Ley 30/1992, que en su párrafo 1 determina que la falta de resolución expresa supone que debe entenderse desestimada la petición por silencio administrativo, sin que pueda entenderse aplicable, como ya dijimos anteriormente, la previsión del apartado 2 del citado artículo 44 que prevé la caducidad en los procedimientos sancionadores, pues éste de la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la correspondiente imposición del recargo en las prestaciones no tiene tal carácter sancionador.

Por su parte, el Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo (RCL 2003976 ), que establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad Social, fija en su artículo único como plazo para la resolución y notificación de los procedimientos de recargos de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, el de 135 días, a partir de cuyo plazo se produce el silencio administrativo, y tiene el sólo efecto de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o Contencioso-Administrativo que resulte procedente sin que se fije en el citado Decreto ningún plazo respecto de la caducidad de los procedimientos administrativos.

Al tratarse, pues, de un expediente administrativo prestacional se le ha de aplicar las normas reguladoras previstas en la Ley General de la Seguridad Social para los mismos, que no contemplan la caducidad de los expedientes administrativos de concesión de prestaciones iniciadas de oficio, como es el supuesto estudiado. Aplicando el criterio expuesto, es obvio que no puede prosperar la pretendida caducidad del procedimiento administrativo, no resultando ser necesaria la reproducción de un nuevo procedimiento.

SEXTO.- Se denuncia en el quinto y último motivo de suplicación, al amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la doctrina dictada por el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988 , y lo contenido en la Ordenanza Laboral de la Construcción en el apartado que define las funciones propias del Encargado General.

Alega la recurrente que excluye el recargo de prestaciones la imprudencia del trabajador en el desarrollo del evento causante del accidente, invocando que entre las funciones del Encargado General, categoría profesional del trabajador, no se encuentra la ejecución material de los trabajos que realizaba sin haber recibido orden alguna, así como que el encargado ocupaba jerárquicamente la posición de empresario dentro de la obra, y que el protector de la sierra estaba levantado y pese a ello procede a efectuar el trabajo en esas condiciones, de modo que la conducta y actuación del trabajador ha roto el nexo causal entre infracción y lesión, alegando por otro lado que se desconoce como ocurrió el accidente.

Como tiene declarado una constante y reiterada doctrina, la aplicación del recargo por falta de medidas de seguridad contemplado en el artículo 123 de la LGSS , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , requiere, de una parte, la acreditación del incumplimiento a cargo de la empresa empleadora de alguna medida de seguridad general o particular prevista en la normativa vigente y de otra, que dicha vulneración haya sido causa del accidente.

Como ha puesto de manifiesto con reiteración los Tribunales Superiores de Justicia y el Tribunal Supremo «la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un buen empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del ET (RCL 1995997 ) y que con carácter general y como positivación del principio de derecho "alterum non laedere" ha sido elevado a rango constitucional por el artículo 15 del Texto Fundamental (RCL 19782836 )».

También es doctrina sentada por nuestra Jurisprudencia tras la entrada en vigor de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, que el deber de protección del empresario es incondicional, y prácticamente ilimitado, debiendo dispensarse aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, según se desprende de los artículos 14.2 y 15.4 de la citada norma. En este sentido, la sentencia de TS (Sala de lo Social) de 8-10-01 [RJ 20021424 ] en el Tercero de sus Fundamento declara que: «Esta Ley (31/95 [RCL 19953053]), en su art. 14.2 establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados en el trabajo ". En el apartado 4 del art. 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso las distracciones e imprudencias temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el art. 17 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garantice la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueren. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Pues bien, analizando a la luz de la doctrina el supuesto que nos ocupa, la juzgadora de instancia aplica correctamente el artículo 123 de la LGSS (RCL 19941825 ) en el accidente sufrido por D. Alexander , ya que el relato fáctico de la sentencia de instancia pone de manifiesto que: el trabajador sufrió el 2 de julio de 2003 un accidente cuando, encontrándose en el edificio en construcción, comenzó a cortar un premarco de 4x2x27 cms. en piezas mas pequeñas, utilizando para ello una sierra circular de mesa que allí se encontraba, e introduciendo la pieza en el disco, realizó la madera un movimiento violento, rompiéndose y saliendo despedida, lo que le provocó la amputación del dedo pulgar y cortes y heridas en el resto de la mano derecha. La sierra no disponía de empujador, el protector de la sierra estaba levantado mediante una cuña y el disco estaba desgastado, lo que obligaba a efectuar mayor fuerza para introducir la pieza.

La sentencia recurrida mantiene en el tercero de sus fundamentos de derecho, que la empresa recurrente, no cumplió las medidas que debería haber adoptado, ya que el hecho de que el disco de la sierra estuviese oxidado, el protector de la cuchilla levantado, no disponiéndose de un empujador para evitar la proximidad a la zona cortante, especialmente importante cuando se trata de piezas pequeñas, constituyen infracciones del punto 8 de la Parte 1 del Anexo 1 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio, sobre Disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, que dispone que los elementos móviles de un equipo de trabajo que puedan entrañar riesgos de accidente, deberán disponer de resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas de forma que no sea fácil anularlos o ponerlos fuera de servicio; del punto 4 de la Parte 1 del Anexo 2 del citado RD que impone que las protecciones y condiciones de uso de los equipos de trabajo sean las adecuadas, sin deterioros ni averías u otras circunstancias que comprometan la seguridad de su funcionamiento; del articulo 5 que reitera la necesidad de disponer de protecciones individuales apropiadas para reducir los riesgos de los elementos peligrosos; y la infracción del punto 8 del apartado C del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997,de 24 de octubre, sobre Disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras que establece que las instalaciones y máquinas deben estar protegidos, mantenerse en buen estado de funcionamiento, utilizarse exclusivamente para los trabajos a que van destinados y por trabajadores que hayan recibido formación adecuada.

Por tanto, en el supuesto que contemplamos, el hecho de que el disco de la sierra estuviese desgastado (lo que viene a provocar la necesidad de mayor esfuerzo en el empuje de la pieza aumentando las posibilidades de retroceso y proyección de la pieza, haciendo más difícil el control de los movimientos de las manos), el protector de la cuchilla levantado, y el no disponerse de un empujador para evitar la proximidad a la zona cortante, fueron los causantes del accidente y por ello, el incumplimiento por parte de la empresa del deber y obligación en materia de seguridad en el trabajo, legal y reglamentariamente impuesta, es constitutivo de un ilícito laboral, con las consecuencias declaradas, siendo por ello, acreedora del recargo de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo, sin que la condición de Encargado del trabajador accidentado pueda entenderse que sea condición que rompe el nexo causal, excluyendo toda responsabilidad de la empresa.

Por lo que, en definitiva, le es exigible a la empresa, la responsabilidad impuesta por el artículo 123 de la LGSS , debiendo en consecuencia, rechazarse el motivo y el recurso, y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada, y ello con imposición de costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la LPL , incluidos los honorarios del Letrado de la parte recurrida en cuantía de 150 euros, y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa RIAÑO DIAZ INMOBILIARIA S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Alexander y UNION MUSEBA IBESVICO sobre recargo de prestaciones y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada, con pérdida del depósito efectuado para recurrir ala que se dará el destino legal. Conforme a lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , se imponen a la recurrente las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía ciento cincuenta (150) euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.