Sentencia SOCIAL Nº 1268/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 651/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01268/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002376
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000651 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000402 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña ASTURIANA DE GRANALLADOS Y PINTURAS SA
ABOGADO/A: CESAR MENDEZ LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO ASEPEYO , Apolonio
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , , PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: LORENA SALAGRE RODRIGUEZ, ALMA MARIA ALONSO FERNANDEZ
Sentencia nº 1268/18
En OVIEDO, a quince de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000651/2018, formalizado por el LETRADO D. CESAR MÉNDEZ
LÓPEZ en nombre y representación de ASTURIANA DE GRANALLADOS Y PINTURAS S.A., contra la
sentencia número 649 /2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000402/2017, seguidos a instancia de ASTURIANA DE GRANALLADOS Y
PINTURAS SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO ASEPEYO y D. Apolonio , siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Por ASTURIANA DE GRANALLADOS Y PINTURAS S.A. presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO ASEPEYO y Apolonio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 649 /2017, de fecha veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- D. Apolonio era trabajador en la categoría de mecánico ajustador para la empresa ASTURIANA DE GRANALLADOS Y PINTURAS S.A. con código de cotización NUM000 y número de identificación NUM001 dedicada a la actividad de tratamiento y revestimiento de metales.

2º.- En Resolución de la Dirección Provincial del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de fecha 14 de marzo de 2017, en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 27 de febrero de 2017 se resuelve: 1º Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Apolonio el día 29 de octubre de 2015.

2º Declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal, así como todas aquellas prestaciones de Seguridad Social que se puedan reconocer en el futuro , derivadas del mismo accidente de trabajo , sean incrementadas en el 50 por ciento con cargo a la entidad mercantil ASTURIANA DE GRANALLADOS Y PINTURAS S.A. que deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el importe del recargo sobre dichas prestaciones y del capital coste necesario, respecto a las pensiones, para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes calculando el recargo en función cela cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

3º.- Por este Juzgado de lo Social nº 5 se dictó en autos 144/2017 sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete en el que se recogen como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- En expediente NUM002 tramitado con la Consejería de Empleo Industria y Turismo se dicta Resolución de fecha 16 de enero de 2017 en virtud de propuesta resolución de fecha 9 de enero de 2017 en la que se confirma el acta de infracción nº NUM003 extendida a la empresa ASTURIANA DE GRANALLADOS Y PINTURAS S.A. imponiéndose una sanción consiste en multa de 2.046 € por infracción GRAVE en su grado MÍNIMO, en materia en el orden social. Se tipifica la infracción como GRAVE según el art. 12.16. b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.



SEGUNDO.- En fecha 12 de agosto de 2016 se extiende por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Acta de infracción nº NUM003 frente a la empresa ASTURIANA DE GRANALLADOS Y PINTURAS S.A. cuyo contenido se da por reproducido en este punto, en la que se hace constar como hechos objeto de investigación del accidente ocurrido el 29 de octubre de 2015: El trabajador Apolonio se encontraba realizando el corte de tacos de madera para empaquetado de material, utilizando para su labor una sierra de mesa circular marca SIMA. El trabajador manejaba la sierra con la mano izquierda, dado que es zurdo, y pasaba los tacos de madera con la mano derecha. La carcasa protectora del disco de la sierra se encontraba levantada. El trabajador utilizaba guantes de seguridad y en un momento dado el disco de la sierra engancha el guante de la mano derecha ocasionándole un corte en los dedos índice y corazón.



TERCERO.- La Inspección hizo la primera visita al centro de trabajo el día 4 de diciembre de 2015.



CUARTO.- La empresa ASTURIANA DE GRANALLADOS Y PINTURAS S.A. cumplió con el requerimiento efectuado por la Inspección en fecha 10 de diciembre de 2015 y entregó la documentación siguiente: -Informe sobre el accidente de trabajo realizado por el Servicio de Prevención Asepeyo.

-Declaración CE de conformidad de la Sierra circular de mesa para madera SIMA -Vigilancia de la salud en relación al trabajador Apolonio .

-Evaluación de riesgos del puesto de trabajo Operario de Taller.



QUINTO.-Se da por reproducido en este punto el informe de investigación del accidente elaborado por ASPY en fecha 9 de diciembre de 2015 incorporado al expediente.



SEXTO.- D. Apolonio nacido el día NUM004 de 1973 inició su relación laboral en la empresa ASTURIANA DE GRANALLADOS Y PINTURAS S.A. el día 28 de julio de 2015 en virtud de contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio a jornada completa con la categoría profesional de pintor, empapelador, afines.

SÉPTIMO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 3 de febrero de 2017 se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de soldador en la contingencia de accidente de trabajo con el diagnostico de fractura abierta de IFD dedo mano derecha y sección de aparato extenso de 3º dedos. Artrodesis definitiva de IFD 2º dedo. Artrodesis postraumática de IFD de 3º dedo.

OCTAVO.- Por el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales se emitió informe en fecha 1 de febrero de 2016 en virtud de sendas visitas de fecha 20 de noviembre de 2016 y 16 de diciembre de 2015, cuyo contenido se da por reproducido en el que se indica en el apartado de condiciones de trabajo en relación con el accidente: El accidente tuvo lugar en la nave que la empresa Asturiana de Granallados y Pinturas S.A tiene en Llanera.

En el momento del accidente el trabajador estaba cortando tacos de madera, de tamaño pequeño, para forrar el empaquetado de material. El trabajador es zurdo, manejaba la máquina con la mano izquierda y con la mano derecha empujaba y guiaba el material hacia el disco de la sierra.

La máquina que utilizaba el accidentado ( según los responsables de la empresa) es la típica trotadora de mesa utilizada en las obras de construcción: Marca: SIMA Modelo: EUROTRON- 315 PLUS M No se pudo comprobar ya que en la máquina no se encuentra la placa de marcado CE, tampoco la placa de características, ni pegatinas de señalización ni ninguna otra indicación que fuera elegible.

El día de la visita el protector del disco estaba levantado en su parte delantera, el apriete del tornillo de fijación al cuchillo divisor impedía que cayera por su propio peso hasta apoyar en la mesa. El día del accidente las condiciones eras las mismas. No se observa ningún empujador de corte.

Otra circunstancia relevante es que el trabajador accidentado no había recibido formación teórica ni práctica ( art. 19 de la Ley 31/95 ).

Se señalan como causas del accidente: La mano derecha invadió la zona de corte y fue alcanzada por el disco, para ello se dieron una serie de circunstancias que se analizan a continuación: a)Protector del disco inoperante Excesiva altura, que posibilita la entrada de la mano en la zona de corte.En el día del accidente, según declaraciones del propio accidentado, estaba levantado y sin movimiento de caída, ya que estaba fijado al cuchillo divisor por un apriete excesivo de tornillo de fijación.b) Características del material a cortar.De pequeño tamaño y forma cuadrada. c) Colocación inadecuada de la mano. Es evidente que, bien por un descuido o por exceso de confianza, el trabajador en el momento de efectuar el corte a la pieza, tenía la mano derecha innecesariamente próxima al disco desprotegido, todo ello independientemente de que, además le pudiera haber atrapado el guante. d) Utilización de guantes de seguridad. A lo anterior se sumó la utilización de guante que pudo ser atrapado entre el disco y la ranura donde se encuentra alojado el mismo. e) Falta de formación teórica y práctica.

NOVENO.- Agotada la vía administrativa la presente demanda se formuló en fecha 23 de febrero de 2017.

4º.- La empresa demandante formuló Reclamación Previa en vía Administrativa que fue desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 21 de abril de 2017. La parte actora formuló demanda en fecha 19 de mayo de 2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación legal de la entidad mercantil ASTURIANA DE GRANALLADOS Y PINTURAS S.A. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Apolonio , LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO: Con fecha 2 de enero de 2018 se dictó auto de aclaración: 'aclarar la sentencia dictada con fecha 27-12-17 en los siguientes términos: indicando con número correcto de autos 402/2017'.



QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ASTURIANA DE GRANALLADOS Y PINTURAS SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de marzo de 2018.

SEPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Dirección Provincial del Ministerio de Empleo y Seguridad Social dictó resolución el 14 de marzo de 2017 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador D. Apolonio el 29 de octubre de 2015 imponiendo a la empresa Asturiana de Granallados S.A., un recargo del 50% sobre todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer derivadas de dicho accidente laboral.

Disconforme con esa resolución, formuló demanda la mercantil condenada solicitando la declaración de inexistencia de responsabilidad empresarial en el accidente y dejando sin efecto el recargo impuesto o, subsidiariamente, la reducción del porcentaje establecido al mínimo legal del 30% o, cuando menos, al 40%.

Correspondió su conocimiento al Juzgado de lo Social nº 5 de los de Oviedo que el 27 de diciembre de 2017 dictó sentencia desestimando íntegramente lo solicitado.

Frente a esa resolución se alza en suplicación la representación letrada de la empresa que intenta variar el sentido del fallo acogiéndose a los tres motivos que sistematiza el artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Solicita, en primer término, la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, acordando completar el expediente con la documental ausente y procediendo a una nueva celebración del juicio. Subsidiariamente, la revocación de la resolución declarando no haber lugar al recargo y, de modo mas subsidiario aún, se reduzca el porcentaje al 30 o 40%.

El recurso fue impugnado por la representación del trabajador que defiende la plena corrección de lo resuelto en la sentencia de instancia, y solicita su confirmación.



SEGUNDO.- Correctamente amparado en el apartado a) del precepto procesal, se formula un primer motivo solicitando la nulidad por vulneración de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española y 87 de la Ley de la Jurisdicción Social.

En síntesis argumenta: a) que se dictó providencia el 18 de setiembre de 2017 acordando librar oficio a la empresa ASPY Prevención en los términos solicitados en la demanda diligenciado mediante oficio de la misma fecha que se cumplimentó mediante escrito aportado en la secretaría del Juzgado el 25 de setiembre, en presencia del Letrado de la empresa a quien se entregó copia que aporta con el recurso y b) que, sin embargo, al entregársele los autos para formalizar el recurso se aprecia que el documento no obra en el expediente por lo que no pudo efectuar la correspondiente protesta en el acto del juicio. Dicha ausencia, a su entender, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y el art. 87 LJS coartando la función jurisdiccional porque debe presumirse que la juzgadora dictó sentencia sin tener a la vista dicha documentación.

Se opone la representación del trabajador a la nulidad solicitada aduciendo: a) que la providencia de 18 de setiembre de 2017 simplemente acordó requerir la prueba solicitada, sin acordar su admisión, y que la parte no propuso dicha prueba en el acto del juicio, por lo que no pudo admitirse ni practicarse y b) que la falta de aportación del documento no vulnera la tutela judicial efectiva porque el escrito está realizado y firmado por D. Jesús Luis , que depuso como testigo de la parte actora y en su declaración testifical indica el mismo contenido del escrito.

Señalar, con carácter previo, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional dada la notoria conmoción procedimental que supone, tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones en petición de amparo jurisdiccional que se hacen a los Órganos judiciales.

Por ello se viene exigiendo en reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial que la nulidad exige que se haya infringido una norma procesal concreta y esencial que haya generado real indefensión a la parte, que tiene que haber formulado en tiempo y forma la oportuna protesta pidiendo la subsanación de la infracción.

En el supuesto que nos ocupa se citan como vulnerados el art. 24 de la Constitución Española y del 87 de la Ley de Jurisdicción Social. El precepto constitucional es fundamento, principio e inspiración del sistema procesal, pero carece del estricto carácter procesal o adjetivo que se precisa concurra en la norma infringida.

El artículo 87 ostenta tal naturaleza, pero existen razones formales y materiales que abocan al fracaso de la denuncia tal y como está formulada.

De antemano, el motivo se formula con defectuosa técnica procesal e incumpliendo los mandatos del art. 196. 2 LJS pues el artículo 87 de dicho texto legal consta de seis apartados y el recurso no precisa cual o cuales considera infringidos, ni razona su pertinencia y fundamentación.

Pero aunque así fuera, no podría merecer favorable acogida.

El precepto procesal que se dice vulnerado regula la 'práctica de la prueba en el acto del juicio' y la prueba que se mencionada en el motivo no fue propuesta en el plenario. La providencia de 18 de setiembre de 2017 acordó librar oficio a la empresa en los términos interesados en el escrito rector precisando 'sin que ello suponga la admisión de la prueba que deberá proponerse y practicarse en el acto del juicio', lo que no hizo la parte.

Aún admitiendo la certeza de las afirmaciones de la recurrente sobre la desaparición del informe en cuestión, tampoco podría admitirse que esa circunstancia le ocasionara indefensión pues, como señala la representación del actor y se deduce de lo actuado, depuso como testigo en el acto del juicio a instancia de la mercantil recurrente el autor del mencionado informe y de otro sobre la forma de producirse el accidente, y respondió en el plenario a preguntas relacionadas con ambos informes.



TERCERO.- Los dos siguientes motivos de recurso se formulan con el correcto amparo procesal del artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social, para obtener la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Interesa en primer término, ampliar el ordinal tercero del relato fáctico adicionando un nuevo párrafo del siguiente tenor, sustentado en la sentencia obrante a los folios 224 a 227 del procedimiento: 'En la citada sentencia, de 25 de septiembre de 2017 , (folios 224 a 227 de los autos) se estimó la demanda formulada por ASTURIANA DE GRANALLADOS Y PINTURAS SA, frente a la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del principado de Asturias y D. Apolonio , declarando la caducidad del expediente sancionador, y revocando y dejando sin efecto la Resolución de la Consejería de Empleo de 16.1.2017, por la que se confirmaba el Acta de Infracción NUM003 referenciada; asimismo, la citada caducidad deja sin efecto el Acta de Infracción'.

La jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación, interpretando los arts. 193 b) y 196.2 LJS o sus antecedentes normativos, excluye la posibilidad de efectuar a través de este motivo de recurso una nueva valoración del material probatorio traído al proceso y exige, para la favorable acogida del cambio fáctico, que el mismo se funde en prueba documental o pericial no contradicha por otros medios de probatorios de igual eficacia, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, que ha de precisar concretamente el apartado o apartados fácticos de la sentencia que quiere revisar, señalar en qué consiste el error y ofrecer la redacción que estime pertinente.

La adición postulada por la empresa para el hecho probado tercero no cumple esos requisitos y, sobre todo, resulta innecesaria puesto que ya consta en el fundamento de derecho tercero de la resolución con indudable valor de hecho probado que la sentencia dictada en los autos 144/2017 del mismo Juzgado estimó la demanda formulada por la empresa por caducidad del expediente administrativo sancionador.



CUARTO.- Por el mismo cauce procesal pide incorporar un nuevo hecho declarado probado, el tercero bis, con el contenido que a continuación se expone: '

TERCERO-BIS.- De conformidad con la certificación expedida por el Servicio de prevención de la empresa, ASPY PREVENCION, el trabajador accidentado había ostentado en su anterior empresa, la condición de Delegado de Prevención con formación de Nivel Básico (50 horas) de prevención de riesgos laborales; acreditándose, además, cursos de formación específicos (26 horas adicionales) de prevención de riesgos en el sector del metal, de manejo de carretillas elevadoras, de riesgos específicos de su puesto de trabajo, puentes grúa, riesgos generales en el sector, manipulación de cargas, emergencias...

asimismo, el informe de investigación del accidente de trabajo, expedido por el servicio de prevención ajeno ASPY PREVENCION (folios 156 a 158 del expediente), donde se hace constar que el equipo de trabajo con el que se sufre el accidente está homologado (marcado CE), estableciéndose como únicos riesgos apreciados el deterioro por desgaste de la señalización del uso obligatorio de los equipos de protección individual, y la sustitución del empujador original de la máquina por uno casero.

El informe de ASPY PREVENCION achaca el accidente a un exceso de confianza del trabajador, y a la no utilización por el trabajador de los implementos disponibles para el trabajador que estaba realizando.

Por otra parte, los riesgos del puesto de trabajo que desempeñaba el trabajador accidentado estaban convenientemente evaluados por el propio Servicio de Prevención ASPY PREVENCIÓN; con expresa evaluación del riesgo de choques contra objetos móviles de equipos de trabajo (folio 65 reverso de los autos)'.

Para fundar el intento revisor alude al documento de contestación de Aspy Prevención 'desaparecido del expediente' cuya copia reproduce en el motivo anterior, y en el informe de investigación del accidente emitido por los técnicos del propio servicio de prevención que obra a los folios 156 a 158 del expediente.

El motivo debe desestimarse.

El informe no tiene atribuido un especial valor probatorio, ni está dotado de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido. Constituye un medio de prueba más de los valorados por la Juzgadora de instancia y su invocación no es suficiente para poner de manifiesto la existencia de un error judicial con las condiciones requeridas para alterar el relato de la resolución.

La certificación expedida por el servicio de prevención de Aspy no obra en el procedimiento. El recurso incluye una mera fotocopia de eficacia probatoria muy dudosa que, por lo demás, no encaja en los documentos que -como excepción - pueden aportarse al amparo de los arts. 233 LRJS y 270 de la LEC , así que en modo alguno puede sustentar un intento revisor.



QUINTO.- Con correcto amparo procesal en el art. 193 c) LRJS y a través de dos apartados independientes, denuncia vulneración de lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social que se ocupa del recargo de prestaciones.

Sostiene, en primer lugar, que la sentencia no ha aplicado debidamente el precepto mencionado y sustenta su afirmación en los siguientes argumentos: a) el acta de infracción fue declarada nula por la misma Juzgadora por lo que ninguna presunción de veracidad puede concederse a un documento anulado; b) se ha acreditado que el trabajador ostentaba formación suficiente en materia de seguridad e higiene para manejar en condiciones de seguridad el equipo de trabajo con el que sufrió el accidente; c) el equipo de trabajo cuenta con la homologación correspondiente; d) los riesgos del puesto de trabajo y de la utilización del equipo están correctamente evaluados por el servicio de prevención ajeno a la empresa y d) tanto en el informe del servicio de prevención ajeno como en el del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales -aunque solo parcialmente en este último- se achaca el accidente de trabajo a un descuido o exceso de confianza del trabajador.

Finaliza como empezó, insistiendo en que el acta de infracción -que fue la única base tomada en consideración por la resolución del INSS para imponer el recargo impugnado- fue anulada y dejada sin efecto, y menciona una sentencia del TSJ de Valencia de 13 de junio de 2006 que, entre otros motivos, entiende que procede dejar sin efecto el recargo de prestaciones resuelto, sin ser firme el acta de infracción.

La decisión del motivo debe comenzar recordando que el recargo de las prestaciones de Seguridad Social causadas por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, tiene una naturaleza plural y compleja pues además de cumplir una triple función, resarcitoria, preventiva y sancionadora, su gestión - reconocimiento, caracteres y garantías- se configura en forma prestacional [ sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 23 de marzo de 2015, dictada en Pleno (rec. 2057/2014 )]. Aunque la finalidad sancionadora sea una de las que explican esa naturaleza plural, el recargo de prestaciones no es una sanción administrativa, ni forma parte del derecho administrativo sancionador, ni le resulta aplicable su régimen. Más aun, el examen de la evolución jurisprudencial de la figura apunta a un creciente protagonismo de la finalidad indemnizatoria.

La cuestión del recargo combatido, impulsada de oficio por la autoridad laboral, es absolutamente independiente de la sanción que pudiera merecer la empresa por la infracción de medidas de seguridad. Se trata de dos actuaciones claramente diferenciadas, ordenadas por distintas normas legales y con tramitaciones paralelas y nunca convergentes, como explicita el propio art.164 TRLGSS al declarar que la responsabilidad que en dicha norma se establece es independiente y compatible con las de todo orden, incluido el penal y por supuesto, con la sanción administrativa, que pueda derivarse de la infracción. Prevenciones en igual sentido señaladas en los artículos 43 de la LISOS , 5.5 del RD 396/1996, de 1 de marzo y 42.3 de la Ley de Prevenciones de Riesgos Laborales . De manera que se configura como una situación autónoma con naturaleza, objetivos y fundamentos propios, al margen y con independencia de la dinámica de aquel documento por el que tienen inicio tanto el expediente sancionador como el de recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo. Conforme al apartado 8 del artículo 7 (Medidas derivadas de la actuación inspectora) de la ley 42/1997 de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la autoridad (actuante) podrá instar del órgano administrativo competente la declaración de recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional causados por faltas de medidas de seguridad e higiene, sin que sea necesario que esa iniciativa tenga la forma de 'acta de infracción'. Por lo que parece claro que ni la nulidad del acta de infracción , ni la caducidad del expediente sancionador que es lo que se ha declarado en el supuesto que nos ocupa, han de condicionar el resultado de un procedimiento tripartito como el de recargo objeto de este procedimiento (Entidad Gestora, empresa/ s, y trabajador accidentado), de lo que se deriva que cualquiera que sea la prueba que sirvió de base para el dictado de la resolución, será en juicio, caso de discrepancia con la resolución recurrida, donde las partes con intereses contrarios (empresa y trabajador) deberán proponer las que al derecho de cada uno corresponda, pues de mantenerse la tesis del recurrente se pondría en difícil situación al trabajador, que vería como se estimaba la demanda interpuesta por la empresa por motivos formales del expediente administrativo, pese a que quedara probada en el acto del juicio la infracción por parte de la empresa de medidas de seguridad unidas causalmente con la producción del accidente de trabajo.

El recargo de prestaciones está justificado no solo cuando el accidente con resultado lesivo se produce por haberse infringido deberes particulares o específicos en materia de seguridad que tengan concreción en disposiciones reglamentarias, sino también cuando el nexo causal se constituye entre la inobservancia de medidas generales de seguridad laboral o de las tenidas por elementales en esta materia y el daño causado ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de junio de 2009 (rec.740/2009 ) y 14 de diciembre de 2001 (rec.1812/2000 ). El contenido de lo dispuesto en el art. 164 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social que coincide sustancialmente con el del 123 del texto que regía a la fecha de producirse el accidente así lo pone de manifiesto, al señalar que procede el recargo 'cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

La jurisprudencia mas reciente -de la que son expresión las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2015 (rec. 853/2014 ) y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016 )- recuerda y resume los criterios sentados en otras anteriores sobre los requisitos del recargo. Así, la primera de éstas señala: '...reiterada doctrina jurisprudencial viene exigiendo, como requisitos determinantes de tal responsabilidad empresarial, los siguientes: a) que la empresa haya cometido infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad especial o general, pues bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 -; ...; 12/06/13 -rcud 793/12 -; y 20/11/14 -rcud 2399/13 -). Y se insiste en que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones [ art. 1249 a 1253 CC ; art. 386 LECiv ] (entre muchas anteriores, SSTS 16/01/2006-rcud 3970/2004-; 26/05/09 -rcud 2304/08 -; y 15/10/14 -rcud 3164/13 -)'.

De los requisitos del recargo el más problemático es la relación causal entre la infracción de las medidas de prevención de riesgos laborales y el accidente. La existencia o no de relación causal es una cuestión fundamentalmente fáctica y por tanto, susceptible de acreditación con la práctica de la prueba.

En este punto debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo, contenida, entre otras que la misma cita, en la de 26 de mayo de 2009 (RU 2304/2008 ), de la que transcribimos: 'como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 ( Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'. Diferente cuestión sería -al igual que se indica en la sentencia referida- la graduación del porcentaje del recargo, que, en los términos legales, oscilan entre un 30% y un 50%, según la gravedad de la falta.' Continua dicha sentencia: 'como señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre '. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'.

En el aparato 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.' Estas características han sido recogidas en el art. 96.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para su aplicación en todos los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales al señalar : 'corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'. Y 'no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspire'.



SEXTO.- De la versión histórica de la resolución que ha sido configurado por la Juzgadora de instancia a partir de los informes de la Inspección de Trabajo y del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales y del resto de pruebas practicadas, resultan los siguientes datos relevantes: - D. Apolonio , nacido el NUM004 de 1973, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada -dedicada a la actividad de tratamiento y revestimiento de metales- el 28 de julio de 2015 en virtud de contrato para obra o servicio determinado con la categoría de mecánico ajustador.

- El 29 de octubre de 2015 sufrió un accidente, cuando se encontraba trabajando en la nave que la empresa tiene en Llanera. El accidente se produjo cuando el trabajador se encontraba realizando el corte de tacos de madera cuadrados y de tamaño pequeño para empaquetado de material. Utilizaba guantes de seguridad y manejaba una sierra de mesa circular marca SIMA con la mano izquierda, dado que es zurdo, pasando los tacos con la derecha, y en un momento dado el disco de la sierra, cuya carcasa protectora estaba levantada, enganchó el guante de la mano derecha y le ocasionó un corte en segundo y tercer dedo de la mano derecha. Como consecuencia del accidente inició situación de incapacidad temporal y le fue reconocida una incapacidad permanente total.

- En la empresa se utilizaba la misma máquina para cortar piezas grandes y pequeñas. En el corte de piezas pequeñas, que también constituía actividad habitual, no existía protocolo de actuación y cada trabajador utilizaba el suyo propio.

-El accidente se produjo por la anulación del resguardo de protección del disco que impide el acceso de la mano a la zona de corte, debido al apriete excesivo del tornillo de sujeción del disco al cuchillo divisor.

-El trabajador no había recibido formación teórica y práctica respecto a la utilización segura de la máquina que manejaba, ni sobre el empleo de medios auxiliares, empujadores, ni en cuanto a la forma adecuada de realizar el corte de piezas pequeñas.

Con estos presupuestos fácticos, resulta evidente que el daño sufrido por el trabajador está en relación de causalidad directa con el conjunto de incumplimientos que ha tenido la empresa, en los términos señalados por la jurisprudencia más arriba señalada.

El Real Decreto 1.215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, al trasponer al derecho interno las Directivas 89/655/CEE y 95/63/ CE, establece en su art. 3 que 'el empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo. En el 4 señala que 'el empresario adoptará las medidas necesarias para que aquellos equipos de trabajo sometidos a influencias susceptibles de ocasionar deterioros que puedan generar situaciones peligrosas estén sujetos a comprobaciones y, en su caso, pruebas de carácter periódico, con objeto de asegurar el cumplimiento de las disposiciones de seguridad y de salud y de remediar a tiempo dichos deterioros' y en el Art. 5 dispone que '... deberá garantizar que los trabajadores reciban una formación e información adecuadas sobre los riesgos derivados de la utilización de los equipos de trabajo, así como sobre las medidas de prevención y protección que hayan de adoptarse'.

El equipo de trabajo se estaba utilizando por el trabajador sin los elementos de protección previstos para la realización de la operación y la empresa no había comprobado que sus protecciones y condiciones de uso eran las adecuadas para evitar la existencia de circunstancias que pudieran comprometer la seguridad de su funcionamiento. Pero es que además, no se había informado al trabajador del peligro que entrañaba su utilización impartiéndole la formación indispensable para su manejo, y ni siquiera se había puesto a su disposición el manual de las instrucciones del fabricante.

No puede escudarse la empresa en la previa y genérica formación recibida por el accidentado durante su prestación de servicios para otras mercantiles, porque el art. 19 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , exige que la formación teórica y práctica, suficiente y adecuada en materia preventiva, deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador.

La intervención del trabajador en el accidente no resulta relevante. Sin las infracciones de la empresa de los deberes de planificación, y vigilancia y formación que se recogen en los artículos 14 , 15 , 17 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con los artículos del Real Decreto 1.215/1997, de 18 de julio y con el punto 1.3 de su Anexo II, respecto al mantenimiento de los equipos y la debida formación del trabajador, el accidente no se habría producido.

Concurren, por tanto, los requisitos legalmente establecidos para la imposición del recargo de prestaciones de Seguridad Social.

SEPTIMO.- Con cita del mismo art. 193 c) del texto procesal denuncia la empresa infracción del mismo precepto, con carácter subsidiario, discutiendo el porcentaje de recargo aplicado que pretende reducir al 30% o al 40%.

Aduce que tanto en el informe del servicio de prevención ajeno como en el del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales -aunque solo parcialmente en este último- se achaca el accidente de trabajo a un descuido o exceso de confianza del trabajador, que ha de ser tenido en cuenta al fijar el porcentaje.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19-1-96, recurso 536/95 , afirma que si bien el precepto (93.1 de la Ley de Seguridad Social de 1974, 164.1 de la vigente LGSS), no contiene criterios precisos de atribución del porcentaje, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta', configuración normativa que supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación del porcentaje, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal, lo cual sucede según el alto Tribunal, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

También reiterada doctrina dictada en sede de suplicación expresaba que el artículo 123-1 LGSS no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta, que es la gravedad de la falta. Y para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1).- mayor o menor posibilidad de accidente; 2).- mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3).- mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

De este modo, la gravedad de la falta cometida por la empresa es el elemento fundamental a considerar para determinar el mayor o menor porcentaje del recargo, siempre dentro de los límites máximo y mínimo que señala el precepto de la Ley General de la Seguridad Social, pero es al órgano judicial a quien corresponde la tarea de valorar esa gravedad, sin que a tal fin esté sometido de modo estricto a la calificación de la sanción, puesto que puede fijar y revisar la gravedad del incumplimiento empresarial teniendo en cuenta las circunstancias mencionadas, afectantes tanto al trabajo como al trabajador accidentado.

Ninguna razón consistente aporta el empresario recurrente para considerar desproporcionado, ilógico o inconsecuente el criterio de la Juzgadora de instancia. Por el contrario, el recargo impuesto guarda proporcionalidad con la gravedad de la falta, pues el incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos fue notable y afectó a cuestiones básicas, siendo previsible y evitable sin dificultad el riesgo, cuyo origen se localiza en una organización del trabajo insegura y desatenta al cumplimiento de reglas elementales de prevención.

El análisis jurídico de la recurrente, parte de una versión subjetiva y parcial sin reflejo en los datos fácticos de la sentencia, y pretende extrapolar el contenido de una sentencia de este Tribunal que, independientemente de no sentar jurisprudencia ( art. 1.6 del Código Civil ), resolvió un supuesto distinto del sometido ahora a nuestra consideración pues el trabajador accidentado en aquel caso disponía de equipo de protección y había recibido formación.

No ha resultado probada la culpabilidad del trabajador en la producción del accidente, el incumplimiento empresarial fue calificado de grave, y los riesgos derivados de la actividad realizada manejando maquinaria peligrosa suele ser fuente de consecuencias gravemente dañosas en la integridad de los trabajadores.

Concluimos así que, en atención a las condiciones relatadas, la imposición del recargo en el porcentaje del 50% a la empresa supera ampliamente el exigible juicio de razonabilidad, y por ello se impone la íntegra confirmación de la misma y la desestimación de motivo y recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ASTURIANA DE GRANALLADOS Y PINTURAS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en autos seguidos a instancia de dicha mercantil contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo Asepeyo y D. Apolonio sobre Recargo de Prestaciones, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 500 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.