Sentencia SOCIAL Nº 1268/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 946/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 946/2018
NIG PV 48.04.4-17/004474
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0004474
SENTENCIA Nº: 1268/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a doce de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, DON MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Segismundo , contra la Sentencia del Juzgado de
lo Social nº 5 de los de Bilbao , de fecha 2 de Febrero de 2018 , dictada en proceso que versa sobre materia
de INCAPACIDAD (IAC) , y entablado por el - ahora también recurrente -, DON Segismundo , frente
a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente, es nente elltmo Sr. Magistrado
DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'D. Segismundo , nacido NUM000 /1957 y con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 y venía prestando servicios laborales como calderero.

2º.-) Iniciado expediente de incapacidad, por resolución del INSS de 27/02/2015 se declaró que el actor se encontraba afecto a incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho al percibo de una pensión de un porcentaje del 75% sobre una base reguladora de 1.628,88 euros recogiéndose en el Dictamen Propuesta del EVI como cuadro clínico residual 'Hernias discales L4-L5 y L5-S1 con posible radiculopatía L4-L5 izdas. Hipoacusia bilateral por trauma acústico' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'radiculopatía crónica sobre segmentos miotonos de raíces lumbares L4-L5 izdos. Umbral auditivo en 4000 Hz Od 60 db y OI 70 dB' 3º.-) Iniciadasactuacionesadministrativas en orden a la revisión del grado deIP en su díareconocido por el trabajador, porlaDPdel INSSse dictó resoluciónde 16-03-2017 desestimatoria de la petición de revisión efectuada.

Elactor presentabael siguiente cuadro residual a 13/03/2017: 'DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 722.10 - DESPLAZAMIENTO DISCO INTERVERTEBRAL LUMBAR SIN MIELOPATIÍA DIAGNÓSTICO , Hernias discales L4-L5 y L5-SI con posible radiculopatía L4-L5 izquierdas.

Hipoacusla bilateral por trauma acústico. .

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES Radiculopatia crónica sobre segmentos miotonos de raíces lumbares L4-L5 Izquierdos. Umbral auditivo en 4000 Hz Od 60 db Y OI 70 db.

3. DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL 3.1. Diagnóstico principal 724.2 - LUMBAGO 3.2. Diagnóstico lumbociatalgia izquierda. Hernia discal L4-L5, protrusiones discales L2-L3 y L3-L4.

Pequeña hernia L1-L2 (RMN 2013). Hipoacusia bilateral. Cervicoartrosís C6-C7 (RMN 2015).

3.3. Reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados) 13/03/2017. REVISION DE GRADO A INSTANCIA DE PARTE Varón de 60 años. Profesión: calderero.

ANTECEDENTES PERSONALES Reconocida Incapacidad Permanente Total por Resolución del INSS el 27/02/2015, con el siguiente cuadro clínico residual y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: * Hernias discales L4-L5 y L5-S1 con posible radiculopatía L4-L5 izquierdas.

Hipoacusia bilateral por trauma acústico.

* Radiculopatía crónica sobre segmentos miotonos de raíces lumbares L4-L5 izquierdos.

Umbral auditivo en 4000 Hz OD 60 dB Y 01 70 dB.

REVISION DE GRADO 13/03/2017 Diagnóstico: lumbociatalgia izquierda. Hernia discal L4-L5, protrusiones discales L2-L3 y L3-L4.

Pequeña hernia L1-L2 (RMN 2013). Hipoacusia bilateral. Cervicoartrosis C6-C7 (RMN 2015).

Tratamiento: Targin; Diliban y Lyrica.

Exploración: Muy farragosa por quejas constantes de dolor aún sin iniciar la exploración.

Marcha autónoma. Posible puntes. Refiere imposibilidad para talones, cuclillas y flexión lumbar.

Sin limitaciones de movilidad en columna cervical, hombros y EESS.

El acceso a la camilla lo hace de forma autónoma y sin limitaciones. Opone gran resistencia a los movimientos pasivos.

Laségue y Bragard negativos bilateralmente. Distancia talones-nalgas en decúbito supino: O cm, bilateralmente. Caderas libres. EEII sin limitaciones. BM: 5/5. Fuerza y sensibilidad conservadas. ROT normales.

3.4. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas - Tratamiento: Targin; Diliban y Lyrica.

3.5. Limitaciones orgánicas y/o funcionales - Limitaciones orgánicas: hipoacusia bilateral. Referencia de imposibilidad para talones y cuclillas. - Limitaciones funcionales: tareas de moderados-intensos requerimientos físicos.

3.6. Evaluación clínico-laboral - Evaluación clínica: lumbociatalgia izquierda. Hernia discal protrusiones discales L2-L3 y L3-L4.

Pequeña hernia L 1- L2 (RMN 2013). Hipoacusia bilateral. Cervicoartrosis C6-C7 (RMN 2015). - Evaluación laboral: grado funcional 2.

4º.-) La base reguladora de la prestación en cómputo mensual es de 1.628,88 euros, con efectos al 16/03/2017.

5º.-) El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad común, al estar al corriente en el pago de las cotizaciones'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que desestimando la demanda formulada por D. Segismundo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DON Segismundo , que fue impugnado por la - Entidad Gestora codemandada -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 2 de Mayo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 28 de Mayo, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 12 de Junio; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.



SEXTO.- El Magistrado Sr. Benito-Butrón Ochoa, encontrándose de Permiso Oficial en la jornada de la Deliberación y Fallo del Recurso , ha sido sustituído por el Magistrado Sr. PABLO SESMA DE LUIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Segismundo , impugnando la resolución del INSS de fecha 16.3.2017, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con revisión por agravación del grado de total que tenía anteriormente reconocido por resolución de 27.2.2015, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postula la adición al hecho probado tercero de un nuevo párrafo que disponga que 'Paciente de 57 años diagnosticado de lumbociática en seguimiento y control por nuestra unidad de dolor desde agosto 2014. Se realizaron 3 epidurales caudales con anestésicos caudales + Triancinolona. En febrero de 2016 Miralgia parestésica que mejoró tras radiofrecuencia de Nervio femorocutáneo. Actualmente lumbociatalgia en tratamiento con nuevas inyecciones caudales corticoides. Tratamiento con analgésicos mayores y coadyuvantes' . Para ello se remite al folio 6 del ramo de prueba de la parte actora.

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Pues bien, interesada la adición arriba reseñada conforme al contenido del informe emitido por la Unidad del Dolor del Hospital San Eloy el 30.1.2017 y con el objeto de que sea tenido en cuenta para aplicar el derecho, no se accede a ella porque ya ha sido tomado en consideración y se ha valorado en el primer párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la incorrecta aplicación del art. 194.1 c), en relación con el art. 200, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg 8/2015) y de la jurisprudencia concordante. Se sostiene por el recurrente que, acreditada la agravación del cuadro clínico que determinó le fuera reconocida la incapacidad permanente total, dado que en la actualidad le impide el desarrollo de cualquier actividad laboral mínimamente normalizada, debe ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta.

Dicho grado de incapacidad permanente viene definido en el artículo 194.1. c) del actual TRLGSS (RDLeg 8/2015), complementado con su DT 26ª, como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor.

La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

Pues bien, sin olvidar que nos encontramos ante una petición de revisión por agravación del grado de invalidez permanente previamente reconocido, para que prospere, de conformidad con el artículo 200 del TRLGSS, se requiere la concurrencia de dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS de 15-12-86 y de 1-10-87 entre otras).

Sentado lo anterior, lo que debe valorarse es si el cuadro patológico que determinó la incapacidad permanente total reconocida al demandante, a tenor de las secuelas que presenta cuando insta la actual revisión, ha experimentado una agravación o empeoramiento de la entidad suficiente para impedirle por completo el desarrollo de toda profesión u oficio.

Inalterado el relato fáctico, diremos que el cuadro clínico que determinó el reconocimiento al actor por resolución de 27.2.2015 de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de calderero consistió en hernias discales L4-L5 y L5-S1 con posible radiculopatía L4-L5 izquierdas e hipoacusia bilateral por trauma acústico, apreciándose como limitaciones orgánicas/funcionales radiculopatía crónica sobre segmentos miotonos de raíces lumbares L4-L5 izquierdas y umbral auditivo en 4000 Hz OD 60 db y OI 70 db.

Ahora, instada la revisión de grado dirigida al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta por agravación de la situación previa, nos encontramos con que, en relación a la patología auditiva no se observa ninguna variación, y en relación a la patología del raquis vertebral se recoge la existencia de una lumbociatalgia izquierda con presencia, además de las hernias discales ya referidas, de protrusiones discales L2-L3 y L3-L4, pequeña hernia discal L1-L2 y cervicoartrosis C6-C7, teniendo un grado funcional 2.

Del estudio comparativo de las lesiones presentes en el demandante en los momentos referidos, vemos que, sin que se observe agravación a nivel auditivo, presentando hipoacusia bilateral con pérdidas que afectan a nivel no conversacional, aunque admitamos un empeoramiento en el raquis vertebral ¿cuyo carácter novedoso, quitando las protrusiones discales L2-L3 y L3-L4, sería dudoso porque la pequeña hernia L1-L2 ya fue observada en RMN de 2013 y la cervicoartrosis C6-C7 en RMN de 2015, es decir, que fechas anteriores o coetáneas a que se le reconociera el grado de total que ahora se pretende revisar- las limitaciones asociadas carecen de la entidad señalada en el recurso porque, pese a la dificultad de la exploración por las constantes manifestaciones de dolor antes de su inicio pero con acceso a la camilla de forma autónoma y sin limitaciones, no se observan limitaciones de movilidad en columna cervical, hombros y extremidades superiores, las maniobras de lasegue y bragard son negativas bilateralmente, caderas libres, extremidades inferiores sin limitaciones, balance muscular 5/5, fuerza y sensibilidad conservadas y ROT normales, con marcha autónoma y posibilidad de puntas.

Así, resultando que el actor presenta en la actualidad limitaciones para tareas con requerimientos físicos moderados-intensos, como las propias de su profesión habitual para las que ya tiene reconocida una incapacidad permanente total, pero no para otras de carácter más liviano y sedentario (a falta de mejor prueba, no se deriva otra cosa del tratamiento analgésico con aplicación de epidurales caudales), previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia que le deniega la incapacidad permanente absoluta solicitada.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.233-1 LPL ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D.

Segismundo frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, dictada el 2 de febrero de 2018 en los autos nº 448/2017 sobre incapacidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0946-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0946-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.