Sentencia SOCIAL Nº 1269/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1116/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1116/2018
NIG PV 48.04.4-17/006494
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0006494
SENTENCIA Nº: 1269/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a doce de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON PABLO SESMA
DE LUIS y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Celestino , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº 6 de los de Bilbao , de fecha 16 de Febrero de 2018 , dictada en proceso que versa sobre materia de
REVISION DE GRADO (IAC) , y entablado por el - ahora también recurrente -, DON Celestino , frente a los -
Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA
GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'D. Celestino , nacido el NUM000 -1962, fue declarado beneficiario de IPT derivada de EC por resolución de fecha 30-10-2014, para su profesión de carpintero RETA, señalándose una BR de 777,04 euros.

La IPT pasó a cualificada el 7-8-2017.

2º.-) En aquel momento el balance considerado fue: - - Discopatía degenerativa L4/S1.

Siendo sus limitaciones: - -Persisten molestias residuales en reg. paravertebral izd. y glúteos, cara lateral de tobillo derecho y molestias barométricas lumbares.

3º.-) Promovida revisión a instancia de parte en 2017, concluye el trámite por Resolución de 27-3-2017, que mantiene el grado. El IVM (15-3-2017) establece: - -Exploración: marcha autónoma, no claudicante. Limita flexión lumbar por referir dolor desde los primeros grados. Hombro izquierdo limita los últimos grados de anteflexión y abducción activa, pasiva completa. Hombro derecho: limita por encima de la horizontal y últimos grados de rotación interna.

- -Lumbalgia con limitación de movilidad y ENMG normal y de movilidad de hombros, más acusado en el derecho.

4º.-) El Servicio de Traumatología de Galdakao (SPS) relata (18-5-2017): 'Actualmente a la fecha del informe y a dos años y 9 meses de la Intervención quirúrgica el paciente presenta, como secuelas permanentes la presencia de irritación radicular incompleta, datos radiológicos de artrodesis, parestesias y dolor plantar bilateral, cicatriz quirúrgica en línea media, ROTS débiles pero simétricos, sensibilidad conservada y dolor lumbar incoercible compatible con SDR. DE ESPALDA OPERADA FRACASADA que le obliga al reposo en decúbito.

Se descarta cualquier procedimiento quirúrgico en la actualidad.

Como consecuencia de su estado clínico el paciente debe evitar cualquier situación que violente de cualquier manera su columna lumbar, así como la sedestación y bipedestación prolongada o la carga de pesos¿' 5º .- ) Ingresó para bloqueo facetario L3/L4, L4/L5 y L5/S1 izquierdas el 20-12-2017. Se fija fecha para revisión para el 11-1-2018.

6º.- ) Constan ingresos en urgencias (SPS) por dolor en la espalda los días 22-9-2017 (Dolor lumbar), 21-10-2017 (Cervicalgia), 28-11-2017 (lumbociática izda.), 26-1-2018 (ciatalgia).

7º .- ) La RAP data del 26-5-2017, emitiéndose nueva resolución denegatoria a fecha de 22-6-2017'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Celestino frente a INSS y TGSS en autos 647/2017, absuelvo a las codemandadas de cuanto se pedía'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DON Celestino , que fue impugnado por la - Entidad Gestora codemandada -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 28 de Mayo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 29 de Mayo, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 12 de Junio; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que D. Celestino dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó la revisión de grado de la incapacidad permanente total declarada en 2014 para su profesión de carpintero por cuenta propia, rechazando su pretensión de ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Celestino .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b . ) - Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos: a) la revisión del hecho probado segundo para añadir antecedentes de IT de 2013 y dolencias de 2014 y que, en la actualidad, se encuentra en evolución tras la intervención quirúrgica. Pretensión que se rechaza, dado que las dolencias se determinaron en 2014 y los antecedentes previos carecen ahora de toda virtualidad, debiendo estarse a la situación actual, que es la que hemos de valorar. Si bien vamos a estimar aclarar que fue intervenido para artrodesis en el año 2014 y que, al ser declarado afecto de IPT, presentaba la evolución postoperatoria que indica.

b) la modificación del hecho probado tercero para dar otra redacción que añada que ha comenzado con molestias lumbares, parestesias y dolor plantar bilateral y que, tras diversas pruebas, se han descartado procesos infecciosos, recidivas herniarias o nuevos conflictos; que se ha seguido tratamiento en UTD, RHB sin éxito y con empeoramiento clínico, con impresión diagnóstica d espalda operada fracasada, descartándose nueva intervención; que está en seguimiento en CSM de Basauri por trastorno adaptativo con ansiedad y depresión y que se le ha diagnosticado de hipoacusia con un episodio de vértigo periférico y cefalea tensional y dolor en ambos hombros. Pretensión que se estima en parte, recogiendo los problemas lumbares, dado que la instancia ya refleja en el hecho probado cuarto el Informe de Traumatología del Hospital de Galdakao en que se basa ¿ de fecha 18 de mayo de 2017 -, pero debiendo añadirse, como toma en consideración la instancia, que ese mismo informe indica que el demandante debe evitar cualquier situación que violente de cualquier manera su columna lumbar, así como la sedestación y bipedestación prolongada o la carga de pesos, limitándose a ello los menoscabos. En cuanto al dolor en hombros, no cabe estimarlo, ya que esta articulación ya ha sido examinada en el IVM. Por otra parte, en cuanto a la hipoacusia, su inclusión es irrelevante, al no constar su grado y lo mismo en cuanto al trastorno adaptativo.



SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . La incapacidad permanente absoluta está definida como aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio' , lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986 ¿ A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 ¿A. 1.219-, entre otras).

Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el artículo 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 -A. 14.658-), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el artículo 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por otra parte, ha de remarcarse que para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquico-físicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

En el caso que nos ocupa, el relato de Hechos Probados ha dejado claramente fijado el estado del trabajador demandante en dos momentos distintos: .- en 2014, al ser declarado en situación de IPT para su profesión de carpintero por cuenta propia, que era el siguiente: Discopatía degenerativa L4/S1; IQ, restando molestias residuales en reg. paravertebral izd.

y glúteos, cara lateral de tobillo derecho y molestias barométricas lumbares .

.- en 2017, al pretender la revisión de grado y el reconocimiento de una IPA: marcha autónoma, no claudicante; limitación de flexión lumbar por referir dolor desde los primeros grados; hombro izquierdo: limitación en últimos grados de anteflexión y abducción activa, pasiva completa; hombro derecho: limitación por encima de la horizontal y últimos grados de rotación interna; lumbalgia con limitación de movilidad; dolor lumbar compatible con SDR. De espalda operada fracasada, sin posibilidad actual de tratamiento quirúrgico; debe evitar cualquier situación que violente de cualquier manera su columna lumbar, así como la sedestación y bipedestación prolongada o la carga de pesos .

Pues bien, atendiendo a las limitaciones reseñadas, algunas de las cuales se han introducido a petición del trabajador recurrente, resulta claro, en opinión de la Sala, que dicho estado no le impide realizar actividades laborales por cuenta ajena o propia que no exijan un particular requerimiento físico en los términos indicados de sedestación o bipedestación prolongadas o carga de pesos. En efecto, siendo que su marcha es normal y no claudicante, que a las limitaciones vertebrales lumbares han de añadirse otras en hombros que no afectan a trabajos por encima del plano cefálico, que no tiene problemas de manipulación manual ni de ninguno de sus sentidos y que su estado psíquico no le produce disminución de facultades intelectuales superiores, hemos de considerar que, como la instancia ha razonado, con la debida higiene postural, D.Á ngel puede desempeñar profesiones de las consideradas livianas o sedentarias, carentes de tales exigencias.

En consecuencia, no se aprecia que para un buen número de trabajos que no requieran esos importantes compromisos físicos o psíquicos, el actor vea limitada su capacidad, por lo que su recurso y su demanda han de ser desestimados, con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO .-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Celestino , frente a la Sentencia de 16 de Febrero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao , en autos nº 647/17, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1116-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1116-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.