Sentencia SOCIAL Nº 1273/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 709/2019 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 709/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 000709/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo Sr.
Dª Miguel Angel Beltrán Aleu, presidenta
Dª Isabel Moreno de Viana Cardenas
D Mercedes Boronat Tormo
En Valencia, a veintiuno de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001273/2020
En el Recurso de Suplicación 000709/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 26/11/2018, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE VALENCIA, en los autos 000894/2017, seguidos sobre cantidad, a instancia
de D. Pelayo , asistido por el letrado D. Agustin Mas Real, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que
es recurrente D. Pelayo , ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltran Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pelayo contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de la pretensión en su contra deducida.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Que en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 7 de Valencia de fecha 20-1-17 dictada en procedimiento por CANTIDAD (n.º 438/15) seguido a instancias del demandante D. Pelayo , contra la empresa DELICIAS DÓRIENT,S.L, que no compareció, se condenó a la citada empresa apagar al trabajador la cantidad de 13.2725 euros con los intereses del artículo 29.3 ET respecto de las partidas salariales (que tienen un importe de 12.580 euros). Y ello en base a los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho: '
PRIMERO.- El trabajador demandante, Pelayo : (DNI NUM000 ), prestó servicios por cuenta y orden de la empresa DELICIAS D'ORIENT'SL (CIF'B46366258), con antigüedad de 21.5.20.13, j. categoría profesional de ayudante y salario mensual de 600 euros. Prestó servicios para dicha empresa hasta el día 25 6 2014, fecha efectos del despido.

SEGUNDO.- A fecha de interposición de la demanda la citada empresa no le ha abonado la cantidad de 13.277,25 euros, según desglose contenido en el escrito de demanda, que se da por reproducido (salarios de noviembre 2013 a Junio 2014, horas extraordinarias indemnización por despido y vacaciones no disfrutadas.)

TERCERO- Celebrado acto de conciliación ante el SMAC el día 1 2242015, previa presentación de papeleta el día 742015, concluyo con el resultado de 'sin avenencia'. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos que como probados en juicio se relatan resultan de la apreciación conjunta de la prueba practicada, documental : (contrato, carta de despido,. nómina, documento de liquidación y Certificado de empresa), e interrogatorio de la demandada, haciendo uso, al no haber comparecido, las misma, de la facultad del art. 91.2 LJS. L.

SEGUNDO.- No constando acreditado el abono por parte de DELlClAS D'ORIENT SL de las cantidades relacionadas en el hecho Probado segundo, atendiendo a las reglas generales sobre la carga de la prueba del art. 217 LEC , se evidencia el incumplimiento de las obligaciones que debe asumir a tenor de lo dispuesto en los arts. 56, 29.1 1 y 4.2.f) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que procede la condena de la demandada al pago de dichas cantidades con los intereses de mora del art. 29 ET respecto de las partidas salariales (que tienen un importe de 12.580 euros -se ha descontado la partida de indemnización por ~ despido)'

SEGUNDO.-En la demanda inicial de dichas actuaciones se consignaron por el actor los siguientes hechos: Primero.- El solicitante presta servicios, por cuenta y orden de la citada Empresa Delicias D'Orient SL desde el 21 de Mayo de 2013, con la Categoría Profesional de Ayudante-D, y salario de 600€ brutos mensuales. Su, antigüedad proviene de dos sucesiones empresariales producidas en Marzo de 2014 entre la Empresa contratante inicial, Mouin .Balbaki Khulah, y Grupo Internacional 'Diamant Jawhara SL, y, con posterioridad, en Junio de 2014, entre ésta última y la demandada citada en primer lugar, Delicias D'Orient SL,. Empresa de la que fue despedido el 25 dé Junio de 2014. Segundo.- Que no ha percibido los salarios correspondientes a los meses comprendidos entre el mes de Noviembre de 2013 y Junio de 2014 de las sucesivas Empresas, un total de nueve mensualidades, que, a razón de 600€ brutos, asciende a una deuda de 4.500€. Tercero.- Que desde Julio de 2013 hasta la finalización de su contrato, ha efectuado un total de 936 horas extraordinarias en los días ordinarios de trabajo, que, a razón de 5€/hora, genera una deuda no percibida de 4.680€. Cuarto.- Que desde Julio de 2013 hasta la finalización de su contrato, ha efectuado un total de. 560 horas extraordinarias en domingos, que; a razón de 5€ hora, genera una deuda no percibida de 2800€. Quinto.- Que no ha percibido la indemnización de la extinción de su contrato de trabajo en 25 de Junio, 697,25€, ni las vacaciones pendientes de disfrute a su finalización, 600€, lo que genera una deuda de finiquito, de 1.297,25€. Sexto.- Que, a las cantidades resultantes habrá que añadir el 10% de interés por mora del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores , lo cual suma 1.327,73€ a añadir a la petición de las cantidades pendientes.'

TERCERO.- Mediante Decreto de fecha 28-6-17, del Juzgado de lo Social nº3 de Valencia, de Ejecuciones, se acordó la insolvencia empresarial, en el citado procedimiento de cantidad.



CUARTO.- Que presentada por el actor ante el FOGASA solicitud para el pago de las prestaciones derivadas de la sentencia dictada en el procedimiento n.º 438/15 del Juzgado de lo Social nº 7 de Valencia, e iniciado expediente NUM001 , el FOGASA, mediante resolución de fecha 28-8-17 reconoció al actor la cantidad de 46030 euros en concepto de indemnización y la de 2.36760 euros en concepto de salarios; calculadas ambas cantidades con un salario módulo diario de 1973 euros. Dicho salario diario lo obtiene el FOGASA del salario mensual de 600 euros declarado en la sentencia, multiplicado por 12 meses y dividido entre 365 días. Se dice en dicha resolución que Respecto a D/Dña Pelayo : La cantidad que recoge el título ejecutivo, en concepto de salarios supera el limite de 120 días, límite establecido en el artículo 33.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción ciada por el Real Decreto 20/2012, de 13 de julio, vigente desde el 15 de julio de 2012., (H6501) Que algunas dé las cantidades recogidas en el título ejecutivo en concepto de plus de transporte o distancia, dietas, mora, kilometraje, incapacidad temporal, ayuda familiar, etc., no tienen naturaleza salarial de acuerdo con el artículo 33.1, en relación con el artículo 26.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Pelayo .

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social numero 9 de Valencia en fecha 26-11-18 en autos 894/17 formulada por Pelayo , frente al Fondo de Garantía Salarial, desestimatoria de la demanda, interpone recurso de suplicación la parte actora al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, entendiendo vulnerados los art. 33.1 y 26.1 del Estatuto del Trabajador y el art. 14.1 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo Garantía Salarial.



SEGUNDO.- Se viene a alegar tal infracción en razón de la indebida aplicación de las previsiones del art 33,1 y 26,1 del ET en cuanto a la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en cuanto al abono de las horas extraordinarias generadas y en su caso el computo de las mismas para el cálculo del máximo de responsabilidad del referido ente gestoy y ello partiendo de la relación de hechos probados que es indiscutida, esto es, en síntesis que en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 7 de Valencia de fecha 20-1-17 seguido a instancias del demandante contra la empresa Delicias Dórient,S.L, se condenó a la citada empresa apagar al trabajador la cantidad de 13.2725 euros con los intereses del artículo 29.3 ET respecto de las partidas salariales (que tienen un importe de 12.580 euros). Y ello refiriendo que prestó servicios con antigüedad de 21.5.20.13, categoría profesional de ayudante y salario mensual de 600 euros, hasta el dia 25-6-2014, fecha efectos del despido. Constando que la empresa no le ha abonado la cantidad de 13.277,25 euros, según desglose contenido en el escrito de demanda, donde obra el desglose tanto de salario ordinario como horas extras devengadas referidas en hechos probados. Constando a su vez que iniciada la ejecución fue declarada en fecha 28-6-17, por Juzgado de lo Social nº3 de Valencia, de Ejecuciones, la insolvencia empresarial, ante lo cual el actor reclamo al FGS el pago de las prestaciones derivadas de la sentencia dictada en el procedimiento n.º 438/15 del Juzgado de lo Social nº7 de Valencia , e iniciado expediente NUM001 , el FOGASA, mediante resolución de fecha 28-8-17 reconoció al actor la cantidad de 46030 euros en concepto de indemnización y la de 2.36760 euros en concepto de salarios ; calculadas ambas cantidades con un salario módulo diario de 1973 euros, y ello por computar el FOGASA el salario mensual de 600 euros declarado en la sentencia, multiplicado por 12 meses y dividido entre 365 días.

Y reclamado por el actor el abono de los salarios incluyendo la horas extraordinarias referidas entiende la sentencia recurrida que habiendo reconocido al actor tanto los salarios como la indemnización por despido conforme al salario módulo diario de 1973 euros, obtenido del salario mensual de 600 euros declarado en la sentencia, multiplicado por 12 meses y dividido entre 365 días, no cabe incluir en el mismo el importe de las horas extras porque no se incluyen ni en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7, ni en la demanda inicial de dicho procedimiento, como parte del salario mensual; entendiendo que declarado como salario mensual el del actor el de 600 euros, y distinguiendo el salario adeudado por jornada ordinaria del devengado por horas extraordinarias, estas ultimas no deben computar a efectos del modulo diario a efectos del pago de prestaciones por el FOGASA.

Respecto a tal consideración la sala no puede compartir la misma habida cuenta las siguientes valoraciones .- que en el proceso en el cual se fijó la deuda posteriormente reclamada al FGS versaba sobre reclamación de cantidad, no determinando en modo alguno salario diario a efectos de despido, lo que no genera cosa juzgada alguna para determinar como salario a efectos de indemnización un importe y ello con independencia de que el trabajador no impugnase el despido llevado a efecto.

.- que el concepto de salario diario incluso en el ámbito del despido debe incluir el concepto de horas extraordinarias habituales, es doctrina de los tribunales que las horas extraordinarias habituales se incluirían en el concepto de salario regulador de la indemnización por despido según doctrina obrante en STSJ Cataluña 22-3-13, Navarra 17-4-07, Madrid 21-11-06 y 13-7-01, Andalucía -Granada-, 10-5-94, La Rioja 31-12-92, Extremadura 14-10-10 y 18-06-01, Andalucía Málaga 19-07-02, Pais Vasco 29-5-07, Baleares 12-7-04 y Castilla la Mancha de 27-1-04 y 9-3-04, así como STSJ Valencia 7-2-17 sobre la base de las STS 27-9-04 y 26-1-06, .- que es doctrina también del Tribunal Supremo en sentencia de 29-11-06 que incluso la superación del límite máximo de horas extraordinarias no varía la naturaleza salarial del correlativo devengo, ni altera en forma alguna el derecho a percibirlo y la obligación empresarial de satisfacerlo, tal como ya se había. Se trata de un trabajo cuya contraprestación retributiva ha de ser atendida en la forma legalmente establecida o en la válidamente pactada, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que resulten exigibles, vía LISOS.

Pero es mas de tales excesos de horas extras sobre el lmite legal responde el FGS pues si al FGS se le ha de atribuir la finalidad social que tiene reconocida la Directiva 80/1987 (cuyos objetivos atiende nuestra entidad pública; como los del Convenio OIT núm. 173 (RCL 1995, 1806)), la de garantizar a todos los trabajadores por cuenta ajena un mínimo comunitario de protección en caso de insolvencia del empresario mediante el pago de los créditos impagados que resulten de contratos o de relaciones laborales y que se refieran a la retribución correspondiente a un período determinado, no seria admisible que se excluyese la responsabilidad por tales horas extraordinarias del FGS. Llegando a la misma conclusión por la vía de estricta interpretación normativa, pues si ésta ha de realizarse conforme a los criterios hermenéuticos establecidos en el art. 3 CC, y entre estas reglas interpretativas adquiere singular relevancia el elemento de la literalidad (argumento 'in claris'), que ordena al intérprete estar 'al sentido propio de sus palabras' en situaciones de texto - y contexto- claros ( SSTS 03/02/00 -rec. 2229/1999-; 17/09/04 -cas. 81/03-; y 04/05/06 -rec. 2782/04-), la dicción del art.

33.1 ET no puede llevar mas que a entender la responsabilidad como salarial de tales horas extraordinarias.

Desde el punto y hora en que el precepto únicamente establece -para la responsabilidad subsidiaria del Fondo- el límite que significa 'la cantidad resultante de multiplicar el duplo del salario mínimo interprofesional diario por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento vente días'.

De este modo no cabe entender que las horas extraordinarias no se incluyan en el concepto de salario diario a efecto del cálculo de los topes o máximos de responsabilidad del FGS, ni que las horas extraordinarias no sean salario por venir reguladas como tiempo de trabajo en el art 35 del ET, de modo que el salario del cual debe responder el FGS debe incluir las horas extraordinarias habituales como es el caso de autos, lo que da lugar a que ante la no impugnación de los cálculos de la actora en su recurso, entender que el salario diario se establece en 42,39 euros diarios ascendiendo el importe responsabilidad del FGS a la cantidad de 5.086,80 euros en lugar de la reconocida por el ente gestor de 2.367,60 euros, condenando a su abono, todo ello mas los intereses de ejecución.



TERCERO.- No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de la recurrente, no pudiendo tener al FGS como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02)

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Pelayo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social numero 9 de Valencia en fecha 26-11-18 en autos 894/17 por demanda de reclamación de cantidad (responsabilidad del FGS) formulada por Pelayo , frente al Fondo de Garantía Salarial, revocamos en parte la sentencia recurrida y declaramos que la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial por salarios se eleva al importe de 5.086,80 euros, confirmándola en el resto.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por el Real Decreto 643/2020 , mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0709 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiuno de abril de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.