Sentencia SOCIAL Nº 1274/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 584/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160001889
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 584/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 139/2016
Recurrente: Rosana
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL
Representante:
Sentencia Nº 1274/17
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a cinco de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 25 de enero
de 2017, en el que han intervenido como recurrente DOÑA Rosana , dirigido técnicamente por el letrado
don Juan Rojano Trujillo, y como recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dirigido
técnicamente por el letrado .
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 11 de febrero de 2016 Rosana presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que suplicaba ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número diez de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 139-16, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 24 de febrero de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 24 de enero de 2017.



TERCERO: El 25 de enero de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: 1º Dª Rosana , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1980, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de comerciante propietaria de tienda (frutería), teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

2º En fecha 19 de junio de 2015 inició un proceso de incapacidad temporal. Iniciado expediente de incapacidad permanente, el 7 de julio de 2015 se emitió Informe de Valoración Médica en el que se reseñan como deficiencias más significativas: metrorragia; intervención quirúrgica en mama; antecedentes personales de carcinoma de mama derecha; y, mastectomía izquierda y salpingoorefectomía bilateral. El 3 de diciembre de 2015 se emitió Informe de Valoración Médica en el que se reseñan como deficiencias más significativas: Ca de mama derecha tratado y actualmente en ausencia de enfermedad, portadora de gen BRC1, mastectomía simple izquierda y doble anexectomía profiláctica y bursitis trocantérea.

3º En fecha 10 de diciembre de 2015 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. El día 10 de diciembre de 2015 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

4º Disconforme con la anterior resolución el 7 de enero de 2016 formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 20 de enero de 2016.

5º Dª Rosana padece las siguientes dolencias y secuelas: Ca de mama derecha tratado y actualmente en ausencia de enfermedad, portadora de gen BRC1, mastectomía simple izquierda y doble anexectomía profiláctica y bursitis trocantérea.

6º La base reguladora mensual de la prestación asciende a 712, 89 euros.

7º Ha permanecido de alta en el RETA desde el 1 de julio de 2012 hasta el 28 de febrero de 2013 y desde el 1 de mayo de 2013 hasta el 31 de agosto de 2016.

8º En fecha 8 de mayo de 2015 se emitió Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: carcinoma de mama derecha tratado en 2010, portadora del gen BRCA1, mastectomía contralateral profiláctica, anexectomía bilateral profiláctica y bursitis trocantérica derecha. En fecha 12 de mayo de 2015 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. El día 12 de mayo de 2015 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.



QUINTO: El 27 de enero de 2017 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que no fue impugnado de contrario por la Entidad Gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 17 de marzo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 5 de julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que la demandante no se encontraba en situación de invalidez. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total para su profesión habitual. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado quinto: . Basa su pretensión en el contenido de los documentos 6, 8, 9, 13, 16, 18 y 19 de su propio ramo de prueba.

La revisión fáctica pretendida por la demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que doña Rosana alega para modificar el hecho quinto dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que el Visor Clínico emitido por la doctora Laura el 14 de abril de 2011 (folios 95 y 96) diagnostica , con lo que es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar, sin perjuicio de constatar que es casi cuatro años anterior a la fecha del hecho causante; que el Informe Clínico emitido por el doctor Juan Pablo el 30 de mayo de 2013 (folio 98) diagnostica , patología compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar, sin perjuicio de constatar que data de dos antes de la fecha del hecho causante; que la Hoja de Seguimiento de consulta emitida por la doctora Melisa el 19 de noviembre de 2013 (folio 99) es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar, sin perjuicio de constatar que data de dos años antes de la fecha del hecho causante; que el Informe de Alta de Urgencia emitido por la doctora Palmira el 20 de mayo de 2015 (folio 104) diagnostica coxalgia, patología con la bursitis trocantérea derecha que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que la Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas Provisional emitida por la doctora Rocío el 17 de mayo de 2015 (folio 108) diagnostica coxalgia, patología compatible con la bursitis trocantérea derecha que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que la Hoja de Anamnesis emitida por el doctor Blas el 24 de septiembre de 2015 (folios 111 y 112) diagnostica coxalgia, patología compatible con la bursitis trocantérea derecha que figura en el hecho probado que se pretende revisar; y que la Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas Provisional emitida por el doctor Blas el 25 de noviembre de 2015 (folio 113) diagnostica bursitis trocantérea bilateral, patología que sustancialmente aparece recogida en el hecho probado que se pretende revisar.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción del artículo 137.1 c), en relación con el 137.5, y, subsidiariamente, del artículo 137.1 b), en relación con el 137.4, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que las lesiones de la demandante son constitutivas de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total.

La incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. La puesta en relación de esta definición con las lesiones que presenta la demandante evidencia que no se encuentra en la aludida situación ya que tan solo le ocasionan limitación ligera por coxalgia bilateral que se encuentra en tratamiento. Así que la sentencia recurrida, al declarar que la demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 137.1 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ni del artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, lo que conduce a la desestimación de la pretensión principal del recurso de suplicación.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso de la demandante es la dependienta en una tienda de frutería. Esta profesión exige bipedestación continuada y no conlleva grandes requerimientos físicos con los miembros superiores. Por ello, la demandante conserva funcionalidad suficiente para el desempeño de las funciones esenciales de dicha profesión, ya que, como dice la sentencia recurrida, la enfermedad oncológica está controlada y las secuelas de los tratamientos son ligeras al no haberse realizado linfadenectomia axilar, como asimismo es ligera la limitación derivada de coxalgia bilateral que se encuentra en tratamiento. Por ello, la sentencia recurrida, al declarar que la demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, tampoco ha incurrido en infracción alguna de los artículos 137.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ni del artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Socia de 1974, lo que conduce a la desestimación de la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación.

Los anteriores razonamientos conllevan la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Rosana y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 25 de enero de 2017, dictada en el procedimiento 139-16.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.