Sentencia SOCIAL Nº 1276/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3192/2021 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍACON SEDE EN GRANADASALA DE LO SOCIALOLSENT. NÚM. 1276/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a catorce de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente S E N T E N C I AEn los Recursos de Suplicación núm. 3192/2021, interpuestos por Noemi y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA ALMERIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. CUATRO DE ALMERÍA, en fecha 13/07/2021, en Autos núm. 1408/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Noemi en reclamación sobre DESPIDO, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA ALMERIA, ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN y ADMINISTRADOR CONCURSAL D. Olegario, con intervención del FOGASA y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13/07/2021, por la que

'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª. Noemi, contra ASISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A. la CONSEJERIA DE EDUCACION Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA , AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA , MINISTERIO FISCAL ,FOGASA y ADMINISTRADOR CONCURSAL D. Olegario. por lo que:

- SE DESESTIMA la pretensión de nulidad del despido invocada por vulneración del art. 51 ET.

- SE DECLARA la improcedencia del despido de que ha sido objeto la actora en fecha 31/08/2019 derivado de la falta de subrogación de la CONSEJERIA DE EDUCACION, DEPORTE, IGUALDAD, POLITICAS SOCIALES Y CONCILIACION, y SE CONDENA a tal parte demandada a optar por readmitir a la trabajadora demandante con abono de los salarios dejados de percibir o bien, extinguir la relación laboral pero con abono de la indemnización por despido que asciende a la cantidad de 15.439,58 euros.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado, dentro del plazo de cinco dias desde la notificación de la presente sentencia sin esperar a la firmeza de la misma. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

- SE ABSUELVE a la empresa ASISTTEL, SERVICIOS ASISTENLIALES S.A. y a la AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA de las pretensiones habidas contra ellas por falta de legitimación pasiva. Todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad legal que pueda tener que asumir el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en caso de insolvencia de la demandada.'Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'Primero .-No es controvertido que Asisttel Servicios Asistenciales SA y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía suscribieron (Expte. NUM000) el 2 de septiembre de 2015 el contrato administrativo de gestión del servicio público de atención socioeducativa en escuelas infantiles en la modalidad de concesión, el cual se llevaría a cabo en los centros docentes públicos señalados en el anexo del contrato y por un plazo de dos años prorrogables como máximo por otros dos años.

Según la cláusula 7ª del contrato administrativo de gestión del servicio público de atención socioeducativa en escuelas infantiles en la modalidad de concesión el contratista debía realizar un inventario de material, equipamiento y mobiliario existente o incorporado al mismo, comprometiendose a usar responsablemente las instalaciones, equipamiento y elementos auxiliares de los locales acondicionados para la prestación del objeto del contrato.

A la finalizacion del contrato, el equipo y menaje deberá ser devuelto al menos en las mismas condiciones en las que se recibió. El artículo 18 de los Pliegos Particulares del Contrato (folio 25 de la mas documental aportada por la Consejeria) recoge que a la extinción del contrato del contrato de gestión de servicio público, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos del contrato como personal de la Agencia.

Segundo.-La actora, Dña. Noemi, nacida el NUM001/1978, provista de D.N.I núm. NUM002, ha ostentado una antigüedad y fecha de alta en la empresa desde el día 13/11/2007, como fija e indefinida, con la categoría profesional de educadora prestando sus servicios en el centro de trabajo sito en calle Francia s/n de Almería, Escuela infantil 'Mediterráneo', documento nº 1 de la demanda.

La trabajadora percibe un salario bruto de 1.070,36 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación a la relación laboral el XII Convenio de Centros de Asistencia y Educación Infantil. (Hechos no controvertidos, documental de autos).

La relación laboral de la trabajadora con la CONSEJERIA DE EDUCACION Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, se articuló mediante sucesivos contratos, siendo el último celebrado con la empresa ASISTTEL, SERVICIOS ASISTENCIALES S.A. como adjudicataria del contrato de gestión antes citado, desde el 13/11/2007 a 31 08/2019 (hechos no controvertidos).

Tercero.-El 31 de Julio de 2019 la demandante recibió comunicación escrita de Asisttel en la que se le informaba de la expiración del contrato de gestión citado, a producirse el 31/08/2019, informándole de que pasaría a depender de la Agencia u organismo que corresponda (doc aportado con la demanda, hechos no controvertidos). 'Mediante el presente escrito le informamos que a ejecución del contrato de a E.l. Mediterráneo de Almería a la que usted está adscrita, que se incluye dentro del 'Expediente n° NUM000 lote 2', expira, como Ud. sabe, el próximo 31 de agosto de 2019, fecha en la que nuestra empresa concluirá la relación contractual con el ISE, en virtud del TRLCSP, que le es de aplicación, así como por expreso mandato del propio PCAP, también finaliza la relación contractual suya con nuestra Compañía. En cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 44 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 31 del XII CONVENIO COLECTIVO DE AMBITO ESTATAL DE CENTROS DE ASISTENCIA Y ) EDUCACIÓN INFANTIL usted es personal indefinido no fijo de esta Escuela, ya sea por gestión directa o indirecta, no le podemos dar los datos de su nueva empleadora puesto que hasta la fecha no se nos ha notificado el nuevo adjudicatario del contrato a pesar de haberlo solicitado en escrito de fecha de entrada en registro 5 de julio, por lo que en virtud del PCAP, de la Ley de Contratos del Sector Público, del Estatuto de los Trabajadores y del Convenio Colectivo que es de aplicación, debemos entender que se va a producir el rescate del servicio, Por lo tanto, la gestión a hará la Administración andaluza por reversión, en base al art. 283 del TRLCSP 'Cuando finalice el plazo contractual el servicio revertirá a la Administración' quien se hará cargo del personal que a la fecha trabaja en el centro de trabajo por subrogación obligatoria ex convenio en su relación laboral, conservando usted todas as actuales condiciones de trabajo: categoría, antigüedad, etc, La documentación necesaria, conforme establece el Convenio Colectivo, para proceder a la subrogación del personal ha sido entregada en forma y plazo ante la Agencia Pública Andaluza de Educación y a la Consejería de Educación, Dirección de Servicios a la Comunidad Educativa de la Junta de Andalucía.

Le informamos que, por tanto, a partir del 1 de septiembre de 2019 Usted pasará a depender de la Agencia u organismo que corresponda y que será responsable de la gestión del servicio público al que Vd esta adscrita, con todos sus derechos. Aunque la clientela ha sido seleccionada por Asisttel, usted deberá trabajar con los alumnos para la nueva entidad que será su empleadora.

Le recordamos que los uniformes propiedad de Asisttel, deben ser devueltos por Ud. en los próximos días, y sobre todo, antes de iniciar la relación laboral con la nueva entidad, quien deberá proporcionarle el nuevo uniforme, aunque el material adecuado quedara en las Instalaciones.

Mientras tanto, con el ruego de que firme el recibí de la presente, a los solos efectos de su notificación, le saluda atentamente'.

Cuarto-No es hecho controvertido que el 28/08/2019 se firmo un acta de reversión con inventario de material y entrega de llaves (folio 100 del expediente, folios 1 a 100 mas documental Asisttel).

Quinto.- A su vez, el 28 de Agosto de 2019 la empresa ASISTTEL, SERVICIOS ASISTENCIALES S.A. presentó a la CONSEJERIA DE EDUCACION, DEPORTE, IGUALDAD, POLITICAS SOCIALES Y CONCILIACION la documentación correspondiente a la gestión de matriculación del alumnado de nuevo ingreso y de reserva para el curso 2019/2020. En la misma fecha, se adjuntó documentación correspondiente al expediente de subrogación referido a los datos de personal, contratos de trabajo y últimas nóminas del Centro (mas Doc. 11 a 24 y documental de la contestación a la demanda de Asisttel).

Sexto.-La CONSEJERIA DE EDUCACION, DEPORTE, IGUALDAD, POLITICAS SOCIALES Y CONCILIACION, ha suscrito en Agosto de 2019 contratos en la modalidad de laboral interino, para cubrir los puestos en el Centro Mediterráneo hasta que se proceda a su cobertura legal (folios 102 a 145 del expediente de la Consejería).

A su vez, en fecha 31 07/2019 se publico en BOJA Decreto 526 2019 por el que se modifica parcialmente la relación de RPT de la Administración General de la Junta correspondiente a la CONSEJERIA DE EDUCACION, DEPORTE, IGUALDAD, POLITICAS SOCIALES Y CONCILIACION (mas documental de la Consejería, hecho no controvertido).

Séptimo.- Resulta de aplicación la Resolución de 12 de julio de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el XII Convenio colectivo de centros de asistencia y educación infantil.

Octavo.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Noveno.-Con fecha 2 de octubre de 2.019 fue presentada la preceptiva papeleta de conciliación ante el Centro de mediación, arbitraje y conciliación de Almería -documento 9- siendo celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 26 de septiembre de los corrientes con resultado de 'SIN AVENENCIA' , documento presentado junto a la demanda.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Noemi y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA ALMERIA, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por ASISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA ambos recursos y siendo impugnando por Noemi el recurso interpuesto por la citada Consejería. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante, desde el 13-11-2007, con la categoría profesional de educadora, salario último a efectos de despido de 1.070,36€ brutos, mediante sucesivos contratos de trabajo temporal, ha venido prestando sus servicios en el centro de trabajo Escuela Infantil 'Mediterráneo', sito en Almería, por cuenta de las distintas empresas concesionarias que suscribían los oportunos contratos de gestión de servicios con el titular del centro, la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Siendo de aplicación el XII Convenio de Centros de Asistencia y Educación Infantil.

2. La última empresa concesionaria de dicho servicio, ha sido ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA, la que con fecha 2-09-2015 suscribió contrato de gestión del servicio público de atención socioeducativa en escuelas infantiles, con una duración de dos años, prorrogables por otros dos. Dicho servicio concluyó el 31-08-2019, comunicándole a la demandante, la extinción de su relación laboral indefinida a tiempo completo con la empresa, y la subrogación por reversión del servicio, por cuenta de la Consejería demandada.

3. Por la trabajadora se formuló demanda, en cuyo suplico se pedía:

'dicte Sentencia por la que se declare el despido Improcedente y se condene a las demandadas, en su respectivo carácter a que a su opción me readmita en mi puesto de trabajo en las mismas condiciones que venía disfrutando antes del despido o me abone la indemnización que legalmente corresponda, abonándome para el supuesto de que optase por la readmisión los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la opción que se ejercite, así como se avenga a abonar al actor la cantidad de 1.261,87 euros, más el interés legal por mora, en concepto de liquidación de las cantidades adeudadas por el cese hasta la fecha del mismo.'

3. Se amplió demanda con fecha 13-01-2021, contra la Agencia Pública Andaluza de Educación, como sucesor del extinto Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos.

4. Por escrito de fecha 19-01-2021, nuevamente se amplió la demanda, al considerar que, habiéndose cesado en el centro de trabajo de la demandante a las 13 trabajadoras, por lo que en aplicación del artículo 124.11. párrafo 4º LJS, debía haberse llevado llevado a cabo un despido colectivo, por lo que se solicitaba la declaración de nulidad del despido y subsidiariamente improcedencia con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento, más la reclamación de los 1.261,87 € por las vacaciones devengadas y no disfrutadas, con el oportuno interés por mora.

5. La empresa ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA, fue declarada en concurso por sentencia de fecha 5-12-2018, autos concurso abreviado nº 79/2021, del Juzgado de lo Mercantil de Sevilla (Sección 3ª), siendo nombrado administrador concursal D. Olegario.

6. Por escrito de fecha 25-02-2021, se amplió la demanda contra el administrador concursal D. Olegario.

7. En el acto del juicio oral, la demandante, ratificó la demanda, desistiendo de la reclamación de cantidad por liquidación de vacaciones. A dicho acto, no comparecieron el Ministerio Fiscal; la Agencia Pública Andaluza de Educación de la Junta de Andalucía; Fogasa y administrador concursal.

8. La sentencia dictada en la instancia, estimó parcialmente la demanda, al rechazar la declaración de despido nulo, y admitir la de despido improcedente de fecha 31-08-2019, condenando exclusivamente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, DEPORTE, IGUALDAD, POLITICAS SOCIALES Y CONCILIACIÓN, a las consecuencias legales derivadas de dicho pronunciamiento, fijando la indemnización para el caso de optar por la extinción del vínculo laboral, en 15.439,58€.

9. Se formularon dos recursos de suplicación contra dicha sentencia:

9.A.- Por la Consejería demandada, la que, al tiempo, ejercitaba la opción por la extinción indemnizada, conforme al art. 110.1 LJS, basando su recurso en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que ' con estimación del recurso, dicte sentencia que revoque la sentencia estimatoria y absuelva a la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía.'

9.B.- Por la demandante, sustentaba su recurso en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que ' estime el Recurso de Suplicación formalizado declarando la NULIDAD DEL DESPIDO y se condene a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA a la inmediata readmisión de la actora, como personal laboral indefinido no fijo, en su puesto de trabajo de la Escuela Infantil 'Mediterráneo' de Almería, con derecho a los salarios de tramitación que sean procedentes desde la fecha del despido y hasta que la readmisión tenga lugar, y, para el supuesto de no ser estimada la petición de nulidad del despido, SUBSIDIARIAMENTE, se confirme la IMPROCEDENCIA del despido efectuado en la persona de la actora, condenando a la demandada CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, que ha efectuado opción por la extinción de la relación laboral, a que la indemnizaciónpor despido sea cuantificada en la cantidad de 15.536,35 euros condenando a la demandada condenada en sentencia a estar y pasar por tal declaración y al cumplimiento de la obligación por ella impuesta.'

10. La Consejería demandada, y la empresa demandada ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIAL SL, impugnaron el recurso de la trabajadora demandante.

11. La demandante y la empresa ASISTTEL impugnaron el recurso de la Consejería.

SEGUNDO. - 1. Por lógica procesal se debe examinar en primer lugar, el recurso de la Junta de Andalucía.

1.A.- En el primer motivo del recurso destinado a la revisión fáctica, se interesa la revisión del hecho probado primero para que se adicione un último párrafo con el siguiente tenor literal:

'Conforme se desprende del pliego de cláusulas administrativas y el pliego de prescripciones técnicas que constan en el expediente administrativo dicho contrato de gestión de servicio público se rige por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, comprometiéndose la empresa adjudicataria, conforme a la cláusula primera de dicho contrato, a su ejecución con estricta sujeción a los pliegos de cláusulas administrativas particulares, a las prescripciones técnicas y al proyecto de explotación anexo. El artículo 23 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares señala que al finalizar el plazo contractual el servicio público revertirá a la Administración, recogiendo expresamente en dicho precepto del Pliego que a la extinción del contrato de gestión de servicio público, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos del contrato como personal de la Administración.La gestión del servicio público se llevó a cabo en el local de titularidad de la Consejería de Educación, poniéndose por la Administración a disposición del concesionario además del edificio, una serie de equipamientos y elementos auxiliares; todo lo cual fue objeto de reversión mediante Acta suscrita por las partes con fecha 28 de agosto de 2019'.

1.B.- Se prosigue por la Consejería recurrente, diciendo que se interesa la adición de dos párrafos al hecho probado sexto, con la siguiente redacción:

'El 1 de octubre de 2018 se puso en marcha el procedimiento para modificar la Relación de Puestos de Trabajo de la Junta de Andalucía a fin de incluir los puestos de trabajo necesarios para desempeñar el servicio educativo que le es propio. Dicho procedimiento requiere petición de la Consejería de Educación a Función Pública de modificación de la RPT acompañada de Memoria Funcional y Económica, informe favorable de la Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Hacienda, Propuesta de la Consejería de Presidencia, Administración Pública e Interior y finalmente aprobación por el Consejo de Gobierno mediante Decreto. Así fue dictado el Decreto 526/2019 de 30 de julio por el que, culminando el referido procedimiento, se modificó parcialmente la relación de puestos de trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía correspondiente a la Consejería de Educación y Deporte (BOJA núm 146, 31 de julio de 2019).En lo que se refiere a la Escuela Infantil Mediterráneo donde prestó sus servicios la demandante para la codemandada ASSISTEL, la Administración ha creado la siguiente estructura de personal: una plaza de director, una plaza de educador, 11 plazas de técnico superior de educación infantil, 1 plaza de ayudante de cocina, y 6 plazas de personal de servicio doméstico.'

Basa su pretensión la Consejería recurrente, en los documentos obrantes en el expediente. Alegándose que para poder dilucidar sí existe o no la obligación de subrogación, hay que saber el régimen jurídico aplicable. Y que la empresa contratista, limitó su aportación a la mano de obra. Y en cuanto a la RPT, una vez asumida la gestión directa por la Administración, nada tiene que ver con la que dispuso el contratista en los cursos escolares anteriores.

2.A y B.- El presente motivo debe ser rechazado por diversas razones:

Formalmente, por cuanto la parte recurrente, omite el folio o folios donde obre los documentos que sustenta la literal redacción que pretende. Además, la redacción propuesta es fruto de la valoración subjetiva e interesada de parte. El apartado b) del artículo 193 LJS, exige que se plasmen hechos, no el régimen jurídico aplicable que, a criterio de la parte, entienda que es procedente, fijando con ello el sistema de fuentes que rigen en la relación laboral, suplantando al dispuesto por el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores. En el hecho probado primero, ya se trascribe el artículo 18 del Pliego de Condiciones Particulares, sobre la no consolidación de los trabajadores. Igualmente, en el hecho probado primero, se trascribe la cláusula 7ª del contrato administrativo, sobre la necesidad del inventario, firmándose acta de reversión con inventario, como así plasma el hecho probado cuarto. Por último, en el hecho probado sexto se expone la modificación parcial de la RPT.

3. Literales propuestas de revisión fáctica ya le fueron desestimadas a la Consejería recurrente, por sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 25-05-2022 (Rec 3006/2021).

La revisión interesada es irrelevante para poder variar el sentido del fallo, como en censura jurídica se razonará.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso, destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 55, 56 y 44 ET y de la Directiva CE 2001/23.

En síntesis, se alega que, no a todo supuesto de reversión le es de aplicación el artículo 44 ET, así la STJUE de fecha 20-01-2011 (caso Clece), lo rechaza. Basándose esencialmente en que lo traspasado era principalmente la mano de obra, sin que la Administración se hiciera cargo de ningún trabajador. Y así lo declaro la STJ Castilla y León con sede en Burgos de 27-02-2019 (Rec 70/2019).

2. El presente motivo de censura jurídica, ha tenido respuesta desestimatoria, entre otros, por los siguientes pronunciamientos:

STJ Andalucía -Málaga- de 28-10-2020 (Rec 994/2020) y las que cita. SSTS Andalucía -Granada- de 14-12-2021 (Rec 1900/2021); 10-03-2022 (Rec 2526/2021) y 25-05-2022 (Rec 3006/2021).

3. En aras a la seguridad jurídica y coherencia, se plantea el mismo contenido en el presente motivo que los resueltos en las indicadas sentencias, y en concreto, en el Recurso de Suplicación nº 1900/2021, fundamento tercero, se daba respuesta exponiendo:

'TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso por la Consejería al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 44 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) así como de la Directiva CE 2001/23 (LCEur 2001, 1026) . Considera que no todo supuesto de reversión de la gestión un servicio público debe ser regulado por lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores mencionado, ya que no se conservaría una identidad económica cuando lo que se traspasa es principalmente una actividad de mano de obra como ocurre en el caso de autos, en el que lo fundamental no sería la devolución de determinados muebles o inmuebles por parte de la empresa a la Junta de Andalucía, sino la prestación de mano de obra de cada uno de los educadores y demás personal del centro.La cuestión planteada se centra en la producción de sucesión empresarial en el caso examinado en las actuaciones, en las que un centro público de enseñanza viene a ser gestionado a virtud del contrato de gestión otorgado con la empresa que contrató a la trabajadora demandante. Dicho contrato de gestión se dio por concluido por la administración sin embargo con fecha 31 de agosto de 2019, iniciándose la actividad del centro en septiembre de 2019, ya con nuevo personal contratado al efecto por la administración demandada.La doctrina jurisprudencial distingue varias posibilidades a efectos de dilucidar la producción de una sucesión en supuestos como el examinado. Como señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2021 (RJ 2021, 2388) ,'A) La Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001, sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. El apartado 1 de su artículo primero se expresa en los siguientes términos:1. a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.c) La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva. (...)C) El artículo 44 ET ('La sucesión de empresa') en sus dos primeros apartados es el precepto cuya infracción denuncia el recurso, por lo que debemos examinarlo con suma atención:1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. (...)Doctrina unificada.Tanto la recurrente cuanto el Ministerio Fiscal y las sentencias enfrentadas invocan diversos pronunciamientos de esta Sala Cuarta. Evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley nos obligan a resolver la cuestión suscitada de conformidad con la doctrina previamente establecida. Por ello interesa recordar el tenor de la misma en sus contornos actuales.1. STS 686/2017 de 19 octubre (RJ 2017, 4973) (rcud. 2629/2017 ) y concordantes.La STS 686/2017 de 19 octubre (RJ 2017, 4973) (rcud. 2629/2017 ) abordan un supuesto en que el Ministerio de Defensa reasume el servicio de cocina y restauración que había sido externalizado y argumenta del modo siguiente:'El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2015, C- 509/2014, Asunto Aira Pascual , que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un tribunal español'[..] Cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva'.Asuntos similares han sido resueltos al hilo d ellos recursos de unificación 2612/2016, 2832/2016 (RJ 2017, 4481) , 2650/2016 (RJ 2017, 4477) , 2764/2016 (RJ 2018, 2570) y 584/2016, tal y como recuerda la STS 900/2018 de 10 octubre (RJ 2018, 5326) (rcud. 2767/2016 ).2. STS 73/2018 de 30 enero (RJ 2018, 818) (rec. 9/2017 ).La STS 73/2018 de 30 enero (RJ 2018, 818) aborda un supuesto de fusión por absorción, bien que a efecto de determinar el convenio colectivo aplicable. A la vista de lo previsto en la Ley 3/2009, en el artículo 44 ET y en la Directiva 2001/23 considera que concurre una sucesión de empresas, aplicando jurisprudencia consolidada, conforme a la cual 'para que opere la sucesión de empresas regulada en el art. 44 ET y en la Directiva CE 2001/23 'han de concurrir dos requisitos, a saber: a) uno de carácter subjetivo y que consiste en la sustitución de un empresario por otro (cedente y cesionario); b) otro de carácter objetivo, que consiste en que el cesionario, adquiera por cualquier título una empresa, esto es, un conjunto organizado de medios personales, materiales o inmateriales necesarios para llevar una actividad económica encaminada a colocar bienes y servicios en el mercado'.3. STS 341/2018 de 23 marzo (rcud. 940/2016 ).La STS 341/2018 de 23 marzo (rcud. 940/2016 ) aborda un despido objetivo por causas económicas de trabajadores que prestaban servicios para empresa pública que es disuelta, siendo absorbidos sus activos y pasivos por la Diputación Provincial. Sin embargo, nuestra sentencia no aborda el fondo del asunto, sino que aprecia el motivo de recurso centrado en la incongruencia de la sentencia de suplicación y que había denunciado la trabajadora despedida.'[...] , la sentencia recurrida ha incurrido en graves defectos que han provocado indefensión a la aquí recurrente. Así, por un lado, no ha dado cabal y cumplida respuesta a la argumentación sobre la aplicabilidad del artículo 59 del convenio de aplicación, argumento trascendental para la impugnación del recurso que constituyó un pilar fundamental de la propia demanda y basamento decisivo de la sentencia de instancia que la de suplicación revocó. Por otro lado, la sentencia recurrida introduce un largo razonamiento que extrae de lo resuelto en otras sentencias, sin que explique ni razone cual es la unión o hilazón lógica de tal razonamiento con el fallo posterior, lo que deja a la parte sin conocer las razones de la desestimación de la pretensión'. (...)4. STS 245/2020 de 12 marzo (RJ 2020, 1400) (rcud. 1916/2017 ).La STS 245/2020 de 12 marzo (RJ 2020, 1400) (rcud. 1916/2017 ) aborda el supuesto de empresa contratista del servicio de comedor de escuelas infantiles de un Ayuntamiento, el cual lo recupera y pasa a desarrollarlo directamente. Tras recordar la doctrina previa de la Sala concluye del siguiente modo:Junto al dato evidente de que se ha producido un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues, en el supuesto que examinamos, ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ayuntamiento. No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Conjunción de elementos que determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44 ET .Sin que, por otra parte, resulte de aplicación el artículo 301.4 TRLCSP (RCL 2011, 2050y RCL 2012, 106) que se refiere a supuestos distintos -que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial- de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la mencionada Directiva como el artículo 44 ET . 5. STS 1028/2020 de 25 noviembre (RJ 2020, 5598) (rcud. 684/2020 ).La STS 1028/2020 de 25 noviembre (RJ 2020, 5598) (rcud. 684/2020 ) estudia si la extinción del convenio de colaboración entre la Asociación Española contra el Cáncer (en adelante AECC), la Ciudad Autónoma de Melilla y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) para el desarrollo de la actividad de cuidados paliativos, que dejó de prestarse por la AECC pasando a realizarla el INGESA, supone que esta Entidad Gestora debe subrogarse en el contrato de trabajo de la actora, Enfermera en ese servicio. Reitera la doctrina de las SSTS 686 y 688/2020 y concluye que en el caso:Se trata de la reversión de un servicio público que pasa a prestarse por la Administración pública con los mismos medios materiales y contratando a dos de los tres trabajadores que prestaban servicios en ella. El hecho de que tanto la infraestructura como los medios materiales (excepto un coche) pertenecieran en todo momento a la Administración, quien los ponía a disposición de la contratista para que realizase el servicio público, no impide la sucesión empresarial al amparo del art. 44 del ET puesto que se transmitió una entidad económica que mantuvo su identidad, continuando con la prestación del mismo servicio público, con los mismos elementos patrimoniales necesarios para la continuidad de la actividad y contratando a dos de los tres trabajadores que prestaban servicio en ella, por lo que debe concluirse que la buena doctrina está en la sentencia referencial. En definitiva, la reversión afectó a un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, por lo que nos encontramos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44 del ET (...)En el presente caso no cabe duda de que la mercantil disuelta venía constituyendo una unidad productiva con autonomía, que sus tareas han pasado a ser asumidas por el Ayuntamiento, quien también se ha hecho cargo de los activos y pasivos. Es decir, la Corporación recurrente asume los elementos patrimoniales imprescindibles para gestionar la actividad; recordemos que se trata de alquiler y mantenimiento de inmuebles (viviendas municipales, garajes). La infraestructura puesta en juego por IMESA (promoción y explotación de esas construcciones) es la misma que posteriormente el Ayuntamiento utiliza, si bien las labores necesarias para gestionarla pasan a ser desarrolladas por las diferentes Áreas municipales.'.No pueden sino aplicarse las mismas consideraciones en el supuesto examinado, en el que resulta evidente la asunción por parte de la administración demandada, de la totalidad de los elementos materiales (instalaciones, mobiliario) que se precisaban para la continuidad de la prestación de enseñanza infantil desarrollada en el centro. La misma resulta ser propia del ámbito de las competencias de dicha administración, por más que los elementos materiales de explotación de su titularidad y ahora recuperados, hubieran sido previamente cedidos a la empresa que desarrolló el contrato de gestión otorgado. Debe desestimarse en consecuencia el motivo de recurso aducido, considerando por el contrario apreciable la producción de una sucesión empresarial tras la reasunción por la Administración de la prestación del servicio.

CUARTO.- 1. En el tercer motivo del recurso, igualmente destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción de la DA 43 de la Ley de Presupuestos del Estado para el año 2018 (Ley 6/2018 de 3 de julio), del artículo 301.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, actualmente derogado pero de aplicación por razones temporales, así como de los artículos 8, 55 y ss del EBEP y el artículo 18 del VI Convenio Colectivo del Personal al Servicio de la Junta de Andalucía, todo ello en relación a los principios recogidos en los artículos 23 y 103.3 de la Constitución Española.

Se alega, en síntesis, que aún de estimarse aplicable el artículo 44 ET, la sentencia de instancia debe ser revocada al no resolver el conflicto de normas entre el artículo 44 ET de un lado, y los principios de acceso al empleo público de acuerdo con la igualdad, mérito y capacidad ( art. 23 y 103.3 CE y art. 55 y ss EBEP), así como el tenor de la DA 43 de la Ley 6/2018, que dispone que los órganos de personal no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, y el tenor del art. 301.4 de la Ley de Contratos del Sector Público ' 4. A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante.' Aquella Ley, quedó derogada por la vigente Ley de Contratos del Sector Público 9/2017, de 8 de noviembre, que no resulta de aplicación a contratos administrativos adjudicados con anterioridad a su entrada en vigor (DT 1ª). Afirmando que prevalece la normativa especial de la contratación de las Administraciones Públicas.

2. También se reproduce el contenido de este motivo, en las sentencias anteriormente invocadas, lo que, no existiendo motivos para variar el pronunciamiento desestimatorio, se debe seguir igual planteamiento que la sentencia anteriormente invocada, en cuyo fundamento cuarto, se decía:

'CUARTO.- Plantea un nuevo motivo de recurso por la misma vía procesal aduciendo la infracción de la Disposición Adicional 43 de la Ley de Presupuestos del Estado para el año 2018 , artículo 301,4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RCL 2011, 2050y RCL 2012, 106) aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre actualmente derogada pero aplicable por razones temporales, así como los artículos 8 , 55 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público (RCL 2015, 1695, 1838) y del artículo 18 del VI Convenio Colectivo del personal al servicio de la Junta de Andalucía, en relación con los artículos 23 y 103.3 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) . La Disposición Adicional mencionada establece que los órganos de personal no pueden atribuir la condición de indefinido no fijo a personal de empresas que tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva. Se añade además en la Ley de Contratos del Sector Público (RCL 2017, 1303y RCL 2018, 809) que a la extinción del contrato de servicio no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hubieran realizado los trabajos objeto del contrato. El propio pliego de cláusulas administrativas particulares vendría a impedir asimismo la consolidación del personal de la contrata. Existiría por lo tanto un eventual conflicto de todas estas normas con el Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) , debiendo en todo entenderse la prevalencia de la Ley General de Presupuestos del Estado.La cuestión que se suscita ha sido ya implícitamente resuelta por la doctrina jurisprudencial, que ha venido aplicando el instituto de la sucesión empresarial a la administración, a tenor de los criterios anteriormente expuestos. Incluso con exclusión de la aplicabilidad del artículo 301.4 de la Ley 3/2011 de 14 de noviembre de Contratos del Sector Público , que señalaba que '4. A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante.' , como se puso de relieve por la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada al no implicar la existencia de una transmisión empresarial.La mera declaración acerca de la prohibición de incorporar trabajares a la administración pública a virtud de medios diversos de los legalmente establecidos que contienen las disposiciones de referencia, no puede suponer la exclusión de la aplicación a dicha Administración, de los criterios propios de la sucesión empresarial que impone en primer lugar la propia normativa comunitaria a tenor de lo dispuesto en la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) de 12 de marzo previamente mencionada. Es claro que las disposiciones invocadas por la recurrente no pueden pretender en modo alguno la exclusión de la administración pública de las consecuencias derivadas de una actuación contraria a las disposiciones vigentes en materia laboral, cuya derogación sectorial de efectos tampoco se pretende establecer. No cabe en consecuencia sino desestimar el motivo de recurso planteado.'3. La mencionada STJA -Málaga- de 28-10-2020 (Rec 994/2020), igualmente desestimaba dicho motivo, en el fundamento quinto, diciendo:

'QUINTO: Con idéntico amparo procesal, se denuncia en el motivo de censura jurídica 8 la infracción de lo dispuesto en la DA 43 de la Ley de Presupuestos para 2018, en los artículos 55 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público (RCL 2015, 1695, 1838), 18 del Convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, y el artículo 103 de la Constitución .

Tales alegaciones han sido igualmente analizadas en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 325/20 , declarando que 'Como es de ver del motivo en cuestión, los argumentos invocados en sustento del mismo son prácticamente inexistentes, sugiriendo con ello vagamente la recurrente que a su entender no es admisible que pueda acceder el actor a su plantilla de trabajadores por vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) , cuando tal acceso únicamente puede tener lugar vía convocatoria pública, con sujeción a los principios de igualdad, mérito y capacidad, y con sujeción a las normas presupuestarias correspondientes. En desestimación de tal censura jurídica pocos condicionantes se revelan precisos, cuando como igualmente recalca el actor en su escrito de impugnación las disposiciones -nacionales y comunitarias- sobre la transmisión de empresas y con la misma el deber de subrogación de los trabajadores son de necesaria aplicación a todo tipo de empresas, tanto públicas como privadas. En ello, la STJUE de 20.11.2011 indica de manera taxativa que '... el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, en el caso de autos un ayuntamiento, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026)...', norma ésta que '... es aplicable a empresas públicas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro ...'. Consecuentemente, concurriendo en estos autos el fenómeno de la sucesión de empresas previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , despliega plena virtualidad y eficacia lo disciplinado en tal precepto, incluido el deber de la nueva adjudicataria del servicio -en nuestro caso la Agencia Pública demandada- de subrogarse en el vínculo laboral del actor.·.'.

En consecuencia, procede desestimar igualmente el Recurso de Suplicación interpuesto en el sentido indicado, y por ello debe confirmarse la sentencia de instancia en la declaración despido improcedente con las consecuencias derivadas, si bien al no constar superadas pruebas selectivas pertinentes debe calificarse como trabajador indefinido no fijo de la Junta de Andalucía, y por ello la readmisión en su caso en la Junta de Andalucía demandada sólo tiene lugar como relación laboral de trabajador indefinido no fijo del Sector público, hasta la provisión legal y regular de la plaza mediante la convocatoria de los correspondientes concursos públicos de selección regidos por los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad a lo que está obligada la Entidad demandada, o hasta que concurra otra causa de extinción como la extinción del contrato por causas objetivas y no siendo suficiente ya la simple amortización de la plaza como declaran las STS de 24/06/2014 RCUD 217/2013 y de 12/05/2015 en RCUD 1080/2014 , en criterio que sigue este Magistrado, no obstante el Voto particular, con razonamientos, que aquí se dan por reproducidos formulado en el Recurso de Suplicación 1136/17 Fundamento de derecho 5 Roj: STSJ AND 10253/2017 - ECLI:ES:TSJAND:2017:10253 (AS 2017, 2159).'

Procede desestimar íntegramente el recurso formulado por la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía.

QUINTO.- 1. En el primer motivo del recurso formulado por la demandante, se solicita la adición de un segundo párrafo al hecho probado quinto, con el siguiente tenor literal:

'(...)Que la empresa demandada ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A. daba ocupación en el centro de trabajo de la Escuela Infantil 'Mediterráneo' de Almería a un total de tres trabajadoras.'

Lo basa en los documentos nº 11 al 24, consistente en el expediente de subrogación, documentos aportados por ASISTTEL a la Consejería. Y procediendo a contar los contratos y nóminas, se llega al número de trece trabajadoras, lo que constituye un despido colectivo.

2. La adición pretendida ya ha sido rechazada por las sentencias firmes de esta Sala de Granada, de fechas 10-03-2022 (Rec 2526/2021) y 25-05-2022 (Rec 3006/2021), al ser irrelevante para variar el sentido del fallo, dado que no se puede llevar a cabo variaciones sustanciales de la demanda (art. 85 LJS), no tratándose de un hecho nuevo, que fuesen despedidos trece trabajadores, lo que era conocido por la asistencia letrada de la demandante, al tiempo de formular la demanda, lo que en el explícito fundamento segundo de la sentencia de instancia, rechaza la finalidad pretendida con aquella revisión. En todo caso, de imputar el despido a la Consejería demandada, como señala la sentencia recurrida, es notorio que tiene más de trescientos trabajadores, por lo que el umbral aplicable por la vía del art. 51.1 ET sería de 30 trabajadores.

SEXTO. - 1. En el segundo motivo del recurso de la demandante, destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 51.1.a) y párrafo 4º ET, en cuanto a la consideración de despido colectivo y los umbrales de las extinciones y la necesidad de periodo de consultas, en relación con el art. 122.2 b) y art. 124.13.a) regla 3ª LJS sobre la nulidad de los despidos realizados en fraude ley al eludir las normas del despido colectivo, no aplicando en consecuencia el art. 55.6 ET. Se invoca la STS 11-06-2020 (rcud 27/2019), interesando que se declare el despido como nulo.

2. Dicha pretensión ha sido expresamente resuelta de forma desfavorable, por las sentencias anteriormente invocadas (REC 2526/21 y 3006/21), además de la sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 19-05-2022 ( Rec 2882/2021), sin que exista causa o motivo que haga variar dicho pronunciamiento, por lo que, en aras a la seguridad jurídica, debe ser rechazado, al decir en el fundamento de derecho segundo:

'Al respecto la STS de 25 de junio de 2020, rcud 877/2017 , recuerda la doctrina precedente y resuelve un supuesto en el que, referido al despido nulo por la situación de embarazo de la trabajadora, califica de hecho nuevo la alegación en demanda de la calificación nulo que no fue señalada en el acto de conciliación previa, en la que tan solo alegó que la obra no había finalizado.La STS de 16 de julio de 2020, rec. 123/2019 , en proceso de despido colectivo y recordando la doctrina constitucional que califica de incongruencia extra petita todo aquello que sea otorgado por la sentencia sin que oportunamente haya sido invocado por las partes, refiere que 'para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión' ( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016 ; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 19 de diciembre de 2019, recurso 28/2018 , entre otras)'. Y refiere pronunciamientos emitidos en proceso de despido individual, como los siguientes:a) Se solicitó por primera vez en el acto del juicio que se declarase la nulidad del despido con base en datos y fundamentos que no figuraban en la demanda interpuesta por despido improcedente: la vulneración del derecho fundamental por una posible represalia con base en la presentación de su candidatura por un sindicato a las elecciones en la empresa ( sentencia del TS de 23 de junio de 2014, recurso 1766/2013 ).b) Se alegó por primera vez en el plenario que debía declararse la improcedencia del despido por el incumplimiento del requisito formal consistente en la falta de tramitación del expediente contradictorio ( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016 ; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 5 de diciembre de 2019, recurso 1849/2017 ). En la citada sentencia del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016, el incumplimiento formal de la sentencia de contraste era la omisión del plazo para realizar alegaciones conforme a la norma convencional aplicable. En la mentada sentencia del TS de 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 , el incumplimiento formal de la sentencia referencial era la omisión de audiencia y contradicción en un expediente previo conforme a la norma convencional aplicable. Este Tribunal explicó que se trataba de una ampliación que integra la 'causa petendi' de su pretensión alegada extemporáneamente.c) Se manifestó por primera vez en el trámite de conclusiones la falta de notificación del despido a los representantes de los trabajadores. Esta Sala argumentó que dicha cuestión configuraba decisivamente la 'causa petendi' de su pretensión ( sentencia del TS de 28 de abril de 2016, recurso 3229/2014 ).

La STS de 5 de diciembre de 2019, rcud 1849/2017 , nos dice que 'En lo que al proceso de despido se refiere, en el que rigen normas especiales en lo relativo al desarrollo del propio acto de juicio, se ha reconocido por la Sala que ' se impone la estimación del recurso en pues no tuvo la demandada oportunidad de una contestación formal y en su caso proposición de prueba oportuna, lo cual es causa de indefensión a la demandada. La estimación del motivo se efectúa de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que afirma con apoyo en los arts. 108.1 de la LRJS y art. 55.4 ET que, aunque corresponda al juez la calificación del despido, y tal calificación sea la de improcedencia cuando la empresa no hubiera cumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET , ello no le autoriza a aportar de oficio los hechos que sustentarían esta calificación de improcedencia, ni tampoco permitir que tales hechos se aporten de forma extemporánea por las partes, por estar ello vedado por las disposiciones legales y es contrario a la tutela judicial efectiva'.Esta doctrina, además, recalca el TS en la Sentencia de 25 de marzo de 2022 :' no debe pasar por alto una expresa exigencia legal clara que no viene más que a recoger lo que hasta la entrada en vigor de la LRJS venía sosteniendo la propia doctrina constitucional y jurisprudencia que se había elaborado en relación con el proceso ordinario laboral -antes expuesta- y que en el proceso especial de despido es de singular significación, ante los distintos pronunciamientos que la valoración del acto extintivo empresarial puede llevar aparejada e incluso sus efectos, ante una misma calificación. Nos referimos a lo que dispone el art. 104 de la LRJS , al regular los requisitos de la demanda por despido, en cuyo apartado c) señala que, además de los requisitos generales que toda demanda laboral debe contener, la de despido deberá expresar 'Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso'. Singularidad, según la cual, en la demanda deben recogerse las circunstancias relevantes, importantes o decisivas de las que obtener la calificación del despido, ya sea nulo o improcedente'. Y dado que la nulidad del despido o de la decisión extintiva no solo puede venir determinada cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución o en la ley ,o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, o en los supuestos de nulidad objetiva de embarazo o ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señaladas ( art 108.2 y 122.2 de la LRJS ) sino, también, cuando no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el art 51.2 del ET , ( art 124 .13 a) 3ª de la LRJS ,o por no respetar las prioridades de permanencia ( art 124.13 a) 4ª de la misma Ley ) desde luego que es necesario, ahora por disposición legal, que en la demanda se identifiquen los hechos de los que se quiere obtener la calificación de nulidad.En efecto, es evidente, y nadie lo ha cuestionado, que la parte actora alegó por vez primera en el acto de juicio la nulidad del despido por entenderse que se estaba ante un despido colectivo y que no se habían cumplido los tramites procedimentales del art 51 del ET , habiéndose inobservado las exigencias formales que dispone en el art 51.2 del ET en cuanto al trámite de consultas con los representantes de los trabajadores. Y siendo que ello fue así, y que la actora desde el momento en que planteo la demanda hasta el de la celebración del juicio había tenido tiempo de sobra para ser conocedora de los hechos singulares sobre los que funda la nulidad del despido que por vez primera expuso en el acto del juicio, tal y como certeramente razona la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho segundo, no cabe sino mantener que estamos ante una modificación sustancial de la demanda en los términos que la Magistrada de instancia ha apreciado, lo que conduce a que se desestime el motivo y con ello el recurso.'

3. A mayor abundamiento, en el escrito denominado ampliación de demanda de fecha 19-01-2021 (fundamento primero punto cuarto), se varia la causa de pedir, modificando los hechos en que la pretensión originaria se fundaba, ya que se pasaba de solicitar la declaración de despido improcedente, por no haberse subrogado la Consejería en la trabajadora, pese a la reversión del servicio, a la petición de despido nulo, por considerar que al haber cesado todas las trabajadoras del centro de trabajo, se debiera haber seguido los trámites de un despido colectivo, y al no haberse efectuado, se pedía la declaración de despido nulo. Dicho escrito conlleva una variación sustancial de la demanda, prohibida por el artículo 85.1 LJS. Conforme al artículo 400.1 de la LEC, en la demanda, deben alegarse cuantos hechos y fundamentos jurídicos puedan fundar el derecho ejercitado, sin que quepa reservar alguno para su alegación en un proceso o momento posterior.

SÉPTIMO. - 1. En el tercer motivo se invoca la infracción del artículo 56 ET, con carácter subsidiario al anterior motivo, al considerar que existe error en el cálculo de la indemnización dado que el cese de la actora fue el 31-08-2019 y no 31-07-2019, como fija la sentencia de instancia, para el cálculo, por lo que procede una indemnización de 15.536,35€.

2. Efectivamente el cálculo propuesto es correcto, al existir el error de la fecha de extinción, por lo que debe ser estimado el presente motivo. Por los razonamientos expuestos se estima parcialmente el recurso y se revoca la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos formular y formulamos los siguientes pronunciamientos:

1)Desestimar el recurso formulado por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA

2)Estimar parcialmente el recurso de suplicación formulado por Dª Noemi contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4, de los de Almería de fecha 13-07-2021, autos nº 1408/2019, siendo demandante Dª Noemi y demandados ASISTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA; CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA; AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA; MINISTERIO FISCAL; FOGASA y ADMINISTRADOR CONCURSAL D. Olegario, declarando que la indemnización para el supuesto de optar como así lo ha efectuado la Consejería, por extinción de la relación laboral, asciende la indemnización a QUINCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (15.536,35€), confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, y condenando a las partes a estar y pasar por la presente resolución.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3192.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3192.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'