Sentencia SOCIAL Nº 128/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3772/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3772/17 (A) Sentencia nº 128/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 18 de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 128/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Soledad , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº 7 de Sevilla, en sus autos núm.561/16, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Soledad contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social en materia prestacional, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 8 de septiembre de dos mil diecisiete por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: -I- La actora, Soledad , de profesión auxiliar de farmacia, fue declarada no afecta de invalidez por no ser sus lesiones susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, según resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de enero de 2016.

-II- La actora presenta un cuadro clínico de fibromialgia, trastorno adaptativo, lesión hepática ocupante de espacio (tumor) en estudio y probable síndrome del túnel carpiano en estudio.

Ello le produce limitaciones reumatológicas moderadas, con episodios de reagudización y de mejoría, con rigidez matutina y precisando un tiempo para poder levantarse, lo cual le impide realizar tareas de alta responsabilidad o de alto requerimiento físico.

-III- Se ha interpuesto reclamación previa..



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Soledad , que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la actora, 41 años, auxiliar de farmacia, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, solicitando exclusivamente la incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común por padecer: fibromialgia, trastorno adaptativo, tumor hepático en estudio y síndrome del túnel carpiano en estudio.

Como primer motivo de suplicación, formulado por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la recurrente la revisión del hecho probado 2º, que describe su estado físico, a fin de que se haga constar que padece otras dolencias como el 'síndrome de fatiga crónica, cefalea tensional y un pseudocushing', añadiendo una frase en la que se declare que 'las patologías son crónicas y le imposibilitan para realizar cualquier tipo de trabajo', revisión a la que no podemos acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

En atención a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, la facultad de modificar la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de lo Social tiene carácter excepcional, facultad que se atribuye a los Tribunales únicamente para el supuesto de que los documentos o pericias en que se funde el recurso gocen de un gran poder de convicción y acrediten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la valoración de las pruebas, ya que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra su apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse éste criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, circunstancia que no concurre en el presente caso, en el que la revisión se justifica fundamentalmente en el informe del testigo perito que depuso a su instancia y en el informe de su médico de cabecera que carece de especialidad.

Por lo expuesto, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el Juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, articulado por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se limita a solicitar nuevamente la prestación de incapacidad permanente absoluta, definida en el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª, como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio', no citando en el motivo ningún precepto como infringido, limitándose a mencionar varias sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen doctrina jurisprudencial a efectos de fundamentar una infracción jurídica, en tanto que ésta sólo viene constituida según larga tradición jurisprudencial por dos o más sentencias del Tribunal Supremo coincidentes en relación con una misma materia ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, 14 junio 1991 por todas).

La prestación de incapacidad permanente absoluta ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, que aunque referidas a la legislación anterior contienen doctrina aplicable al caso, en las que se declara que: 'no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral' ( sentencia de 25 de marzo de 1988 ), y 'debe poder ejecutarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros' ( sentencias de 12 de julio de 1.986 , 30 de septiembre de 1.986 ), 'por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.' ( sentencia de 21 de octubre de 1988 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la incapacidad permanente absoluta debe declararse cuando 'el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida.' ( sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ).

Por lo tanto la incapacidad permanente absoluta exige la concurrencia de una discapacidad orgánica o funcional definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida, debiendo reconocerse incluso a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre sin facultades físicas bastantes para responder a las exigencias de eficacia y productividad existentes en el mundo laboral, falta de aptitudes físicas que equivalen de hecho a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo.

La recurrente trata de justificar su derecho a una incapacidad permanente absoluta en el hecho de que padece fibromialgia, lo que no es suficiente a efectos del reconocimiento de esta prestación, ya que la fibromialgia es una enfermedad reumática crónica, benigna, caracterizada fundamentalmente por dolor de larga duración en los músculos y en las articulaciones de todo el cuerpo, que admite diversos grados de gravedad y así la intensidad del dolor varía de día en día, pudiendo interferir en las tareas diarias y cotidianas de algunas personas, mientras que en otras sólo les ocasiona un malestar, también varían en intensidad de un día a otro el cansancio y la sensación de hinchazón o entumecimiento de las articulaciones, por ello no es suficiente con padecer esta dolencia sino que es necesario acreditar su efecto invalidante y su repercusión funcional.

La fibromialgia es una enfermedad que no representa un riesgo para la vida del paciente ni ocasiona daño muscular o articular, presentando diversos grados de dolor y fatiga dependiendo de su gravedad, siendo compatible con el trabajo, y así en un estudio de investigación de la 'ARTHRITIS FOUNDATION', establece que una década después del diagnóstico 9 de cada 10 personas con fibromialgia trabajan a tiempo completo, el 30% ha tenido que cambiar empleos y un 30% ha cambiado las responsabilidades de su trabajo, en consecuencia sólo un 10% de los pacientes afectados por fibromialgia están incapacitados para el trabajo, supuesto en el que no se encuentra la actora que ni siquiera tiene prescrito un tratamiento continuado.

Por otra parte el resto de las dolencias que afectan a la recurrente o no son definitivas como el síndrome del túnel carpiano y el tumor que padece que se encuentran en estudio, o bien sólo le limitan para realizar tareas que exijan alta responsabilidad o un alto requerimiento físico, requerimientos que ni siquiera son necesarios para ejercer su actividad laboral de auxiliar de farmacia, que es una actividad liviana y subordinada, ya que en las farmacias siempre tiene que estar presente un farmacéutico que es el responsable de la venta de medicamentos en la misma, pudiendo justificar procesos de incapacidad temporal las fases de reagudización de sus dolencias, pero no el reconocimiento de una incapacidad permanente como solicita, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Soledad , contra la sentencia dictada el día 8 de septiembre de 2.016, en el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla a 18 de enero de 2018