Encabezamiento
TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno:981-184 845/959/939
Fax:881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG:15078 44 4 2018 0002079
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003436 /2020-IG
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000665 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Jose Miguel
ABOGADO/A:ALFONSO GALLARDO LAGO
PROCURADOR:FRANCISCO JOSE GOMEZ CASTRO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diecinueve de enero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003436/2020, formalizado por el Procurador D. Francisco José Gómez Castro, en nombre y representación de D. Jose Miguel y asistido del Letrado D. Alfonso Gallardo Lago, contra la sentencia número 124/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000665/2018, seguidos a instancia de D. Jose Miguel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D/Dª Jose Miguel presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 124/2020, de fecha uno de julio de dos mil veinte.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.-D Jose Miguel, con DNI nº NUM000, nació el NUM001/1972, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 siendo su profesión habitual la de albañil. Segundo.-Iniciado un expediente de incapacidad permanente por el INSS se emitió resolución de fecha salida de 02-04-2008 denegando con fecha de 28-03-2018 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente según lo dispuesto en el art. 194 de la LGSS en relación con el art. 193 de la misma norma. Tercero.-Dicha resolución fue adoptada con base en el dictamen propuesta del EVI de fecha 23-3-2018 en el que se determinaba el cuadro clínico residual: fractura de calcáneo derecho en mayo de 2015. Necrosis cutánea y de vientre muscular del abductor del hallux y del flexor largo del hallux, tratada quirúrgicamente.Y como limitaciones orgánicas y funcionales: tobillo y pie derecho con balance articular funcional y balances articulares limitados en menos del 50% en flexoextensión de tobillo y abducción/aducción y eversión/inversión. Marcha sin déficit significativo.Cuarto.-En el informe de valoración médica del EVI emitido el día 20-03-2018 se indica que a la vista de las pruebas y exploraciones complementarias presenta como deficiencias más significativas: fractura de calcáneo derecho en mayo de 2015. Necrosis cutánea y de vientre muscular del abductor del hallux y del flexor largo del hallux, tratada quirúrgicamente.Y como limitaciones orgánicas y funcionales: tobillo y pie derecho con balance articular funcional y balances articulares limitados en menos del 50% en flexoextensión de tobillo y abducción/aducción y eversión/inversión. Marcha sin déficit significativo.Y en conclusión se recoge que el paciente refiere sintomatología dolorosa sin estar con tratamiento farmacológico para el mismo. Limitación menor del 50% en balance articular de tobillo y pie derecho, conservando balance muscular y marcha no deficitaria.Presenta en la exploración, pie derecho sin edema, balance muscular funcional (resistencia activa a movilización pasiva), con balances articular limitado menos del 50% en flexoextensión de tobillo y abducción/aducción y eversión/inversión. Dice no poder caminar de punta y talones, fuera de consulta camina sin déficit significativo y sube escaleras bien. Quinto.-Presentada reclamación previa por el demandante el 14- 5-2018, la misma fue desestimada por resolución del INSS de 3-08-18. Sexto.-El actor sufrió una caída desde 2 metros de altura con diagnóstico de fractura extraarticular de calácaneo de pie derecho, sometido a tratamiento conservador y necrosis de partes blandas en tobillo. El día 28-5-15 ingresa por mala evolución de partes blandas para tratamiento quirúrgico y es intervenido por el servicio de cirugía plástica el día 20-6-2015 donde se realiza desbridamiento quirúrgico de tejidos necrosados. El día 14-7-15 desbridamiento y cobertura con injerto de pie parcial. Zona donante muslo ipsilateral. Fue dado de alta el 20-7-2016. En fecha 18-1-2016 se realizó ENG y EMG y se informa que en la exploración electroneuromiográfica se pone de manifiesto una neropatia del peroneo derecho a nivel fibular con abundantes datos de denervación activa en el momento actual; la normalidad en los registros musculares pertenecientes a L4 y la ausencia de denervación activa en músculos L5 del territorio del nervio tibial descarta razonablemente la existencia de una radiculopatia activa. Respecto al nervio tibial la ausencia de respuesta motora en la neurografía y la práctica ausencia de actividad voluntaria deben interpretarse teniendo en cuenta las dificultades técnicas y la ausencia de signos de denervación activa. El 30-6-2016 se realiza nueva EMG concluyendo: signos de denervación en musculo pedio y trazados de atrofia neurógena en tibial anterior derecho, estos hallazgos ponen de manifiesto una neroaxonotmesis del tronco peroneal derecho. En TAC (28-09-16): alteración de la morfología y textura ósea del calcáneo derecho post-fractura no articular consolidada en su mayor parte con defecto óseo en medular de zona lateral del cuerpo, con valor de densidad en su interior de tejidos blandos y grasa. Deformidad y/o cambios degenerativos postraumáticos en articulaciones calcáneo-cuboidea. Ligero engrosamiento perióstico y pequeña osificación en partes blandas adyacentes a la cortical lateral del maléolo peroneo. Aumento de volumen y densidad centrado en tejido celular subcutáneo del tobillo/retropié sugestivo de ligera infiltración edematosa/liquida. Ligera prominencia de parte blandas periarticulares subperoneales/subastragalianas laterales sugestivo de distensión de recesos. En curso clínico de traumatología y cirugía ortopédica de fecha 2-3-2018: realiza marcha sin cojera y sin ayuda, se pautan plantillas, refiere que continúa con dolor y se hincha el pie, se le plantea artrodesis el paciente rechaza cirugía.Séptimo.-Para el caso de estimarse la demanda la base reguladora ascendería a 690,74 euros conforme a las bases de cotización recogidas al folio 78 de autos (página 20 de 124 del expediente del INSS). Hecho no controvertido fijado es art. 281 de la LEC..
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DESESTIMO la demanda interpuesta a instancias de D Jose Miguel, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las peticiones deducidas en su contra..
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no osiendo impugnado de contrario por la empresa demandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:
Fundamentos
PRIMERO.- Aproximación al objeto del recurso
La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente, total.
La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 a) y c) LRJS, solicitando que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se le reconozca una incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente, total.
No se impugnó el recurso.
SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 a) LRJS
La parte actora demandante articula tercer motivo de recurso -que resolvemos en primer lugar, para seguir el orden lógico previsto en el art. 193 a) LRJS- en su escrito de recurso al amparo del art. 193 a) LRJS -'Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'-.
Señala que existe una ausencia de motivación en la resolución recurrida, y que se habrían infringido los arts. 24 y 120.3 CE, así como el art. 1.7 Cc, y la jurisprudencia que se cita. Se indica, en concreto, que se omiten informes de curso clínico de la parte, y que la magistrada se apoya en el informe de valoración y resolución del EVI; y, asimismo, que la resolución omite la implicación del tren inferior en las tareas fundamentales de su profesión habitual de albañil.
El motivo de recurso, debe ser desestimado. Y ello dado que:
(1) Respecto al objeto del recurso de suplicación previsto en el art. 193 a) LRJS, esta Sala cree conveniente recordar que, como ya se indicó en la STSJ de Galicia de 31-3-15 (rec: 4233/2014), que:
'Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).
No todas las infracciones de normas procesales implican el mencionado excepcional efecto de la nulidad de pleno derecho, cuya declaración ha de reservarse, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, para cuando dicha infracción haya producido la referida indefensión. En efecto, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375) limita la nulidad de pleno derecho '....c) cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión'.
Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991 218, y de 21 de noviembre de 1995 , RTC 1995172)...'
Además, y en concreto, sobre la falta de motivación suficiente, debemos recordar lo que ya se indicó en la STSJ Galicia de 7 de mayo de 2013 (rec: 4757/2010):
'Como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 3482/2012 de 9 mayo JUR 2012223421, son múltiples las sentencias tanto del TC como del TS dictadas al respecto estimando o denegando el defecto formal de falta de motivación fáctica y/o jurídica comprendido en el mandato constitucional - artículo 120 Constitución Española - dirigidos a los Jueces y Tribunales, sobre la necesaria motivación de las sentencias. Así, cabría citar, entre todas, por considerar como la más relevante, la STC núm. 159/92 , que dice: 'La motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que será una proposición apodíctica, sino que éstas, en su caso, han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, por qué no, puedan conocer el fundamento, la 'ratio decidendi' de las resoluciones. La STC 109/1992 y 159/89 , además, advierten, que la motivación suficiente, es 'una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad'
Ahora bien, la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que pueden variar en función del autor y de las cuestiones controvertidas -en este sentido, la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), pide al respecto únicamente claridad y precisión (art. 218 )-. Pero es que este deber, tampoco implica que el litigio se resuelva en un perfecto mimetismo respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, como lo ponen de manifiesto las SSTC núm.165/99 y 210/2000 , al añadir, que el deber de motivación de las resoluciones judiciales, no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión que se define, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas con razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión, añadiendo que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en la resolución judicial impugnada (en este mismo sentido (vid. STS 5 de mayo de 2003 (RJ 2003, 5205) . Recud. 3495/2002 )
Por su parte la Sala 4ª del TS, en su sentencia de 10 de julio de 2000, (R.Casación núm. 4315/1999 ), constata, en relación con la suficiencia probatoria:
'La obligada determinación de los hechos probados en la sentencia se recoge en el art. 248.3 de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635), al expresar, con simpleza, que, entre otros datos, la misma comprenderá 'los hechos probados'. En forma más garantizadora, se expresa Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563) ( LPL), cuyo artículo 97.2 manifiesta que el Juzgador 'apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'. Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ('las sentencias serán siempre motivadas', según el art. 120.3 CE en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, de 28 de enero (RTC 1991, 14)) reconocerse 'el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación'. Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones, que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan. (...)
En definitiva, esta obligación del Órgano Judicial de motivar el 'factum' de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( ATC 77/1993 ), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1994 ).
De la misma forma, también es constante y extendida la doctrina jurisprudencial, que habrá de declarar la nulidad de la sentencia si esta omite datos esenciales en los «hechos probados» que el Tribunal «ad quem» considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación; cuando contengan declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias.
Trasladando la doctrina que nos precede al supuesto de autos, consideramos que el relato de hechos probados resulta suficiente, y constituye la convicción obtenida por la juzgadora de instancia, por más que al recurrente no le guste...'
(2) En el caso de autos, la sentencia recoge una motivación suficiente, clara y precisa, sin perjuicio de que la parte no comparta los hechos probados de la sentencia o los razonamientos jurídicos de fondo de la sentencia de instancia. En este sentido, la sentencia expresa la situación de dolencias y limitaciones que la magistrada entiende acreditada fruto de la valoración probatoria, y resuelve argumentativa y razonadamente en relación a tales hechos probados y aplicando la normativa que entiende aplicable al caso de autos. El hecho de que la magistrada haya dado mayor relevancia a unos medios de prueba respecto de otros que resalta la parte, no denota una falta de motivación de la sentencia, sino una discrepancia de la parte recurrente con la valoración probatoria de la magistrada.
Por otro lado, la sentencia sí recoge una valoración y motivación sobre la incidencia de las dolencias en las extremidades inferiores de la parte y en su actividad laboral; y así, como luego veremos, en los hechos probados y fundamentación jurídica, se hace referencia a las limitaciones que presenta la parte, pero que no afectan a la capacidad de deambulación, y que la magistrada entiende no tienen entidad suficiente para afectar a las tareas fundamentales de su profesión habitual.
Por tanto, se desestima el citado motivo de recurso, al no apreciarse la infracción alegada.
TERCERO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS
La parte demandante, en su escrito de recurso, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:
(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.
(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:
'Hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas ( art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante LEC). La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. La controversia radica en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en la LEC (arts. 299.2 y 382 a 384 ) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental.
3. La LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1º. A juicio de este Tribunal, la LEC no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2 , 382.1 y 384.1 de la LEC se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC , los cuales constituyen un númerus clausus. (...)
El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.'
(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).
En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación que: 'En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas).'
(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).
(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '...la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.
(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.
(7) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (Rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'
En concreto, la parte insta las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver:
1º) En primer lugar, la adición al hecho probado tercero del párrafo recogido en las páginas 2-3 del escrito de recurso. El párrafo que se pretende adicionar recoge, en concreto, que existió una impugnación del dictamen propuesta del EVI. Y se invocan, a tal efecto, el folio 4 de autos, correspondiente a la demanda; y los folios 40 a 51 de autos.
No se admite la revisión propuesta. En primer lugar, el escrito de demanda no es parte de la prueba documental. Y a los folios 40 a 51 de autos -en realidad, 39 a 50- lo que obra es la reclamación previa, ya referida en el hecho probado quinto. Por tanto, de la prueba invocada no se sigue la existencia de un error patente o manifiesto de la magistrada de instancia en la valoración probatoria, por lo que no ha lugar a la revisión propuesta.
2º) En segundo lugar, se pretende la modificación del hecho probado sexto, para que el mismo pase a tener la redacción recogida en las páginas 3-4 del escrito de recurso. Se pretende, con arreglo al tenor literal propuesto, en concreto la adición de tres párrafos que recogen parte del contenido de un informe de 3-10-2016, y del curso clínico de traumatología de 18-11-2016 y en 19-5-2017. Y se invocan, a tal efecto los informes a los folios 243 y 236 de autos.
No ha lugar a la revisión propuesta. En primer lugar por cuanto, en sentido estricto, en los hechos probados no debe constar el contenido de todos los documentos e informes presentados, sino el resultado, con el art. 97.2 LRJS, de la valoración probatoria realizada por la magistrada en la instancia. En tal sentido, además, el contenido de los informes que se pretende adicionar es muy anterior a la fecha del dictamen propuesta del EVI, que es de 20 de marzo de 2018; y por tanto lo que denotaría la adición propuesta, a lo sumo, sería una situación anterior o previa, que no altera las conclusiones de la magistrada de instancia sobre las dolencias y limitaciones que la parte presenta al tiempo del dictamen propuesta.
CUARTO.- Motivo de recurso del art. 193 c) LRJS
La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.
Señala, a tal efecto, la infracción del art. 137.1, 2 y 4 LGSS, así como el art. 97.2 LRJS y la jurisprudencia relativa a los grados de incapacidad permanente. Argumenta, en apretada síntesis, que dadas las dolencias y limitaciones que padece está limitado para toda profesión u oficio, o, en todo caso, para el desempeño de su profesión habitual de albañil; y, por ello, le corresponde una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total.
Pues bien, el art. 193.1 LGSS señala que ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'. Y, a la vista de la DT 26ª LGSS, el precepto aplicable para la resolución del presente recurso y que recoge los distintos grados de incapacidad permanente es el art. 194 LGSS en la siguiente redacción:
Art. 194. ' Grados de incapacidad permanente.
1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:
a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.
b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.
c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.
d) Gran invalidez.
2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.
3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.
4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.
6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.'
Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'
Lo primero que debemos señalar es que la parte invoca el art. 137 del anterior texto refundido de la LGSS, pero dado que el contenido y delimitación de las incapacidades permanentes no se ha modificado sustancialmente con el actual texto refundido de 2015, que las recoge en el art. 194 en relación con la DT 26ª, entendemos que ello no puede conllevar la desestimación del recurso. En este sentido, todo lo dicho es entendido así por esta Sección de Sala a la vista, en especial, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias como las SSTC nº 135/1998, 218/1993 y 294/1993, en las que si bien reconoce para la suplicación el carácter de recurso extraordinario de objeto limitado, también señala así la STC nº 135/1998 que: «en último extremo lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido'. Y desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial 'no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'.... Pues en tal caso la decisión puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material, o ser arbitraria ( STC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito».
Dicho esto, entendemos que en el caso de autos, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, pues no puede concluirse, a la vista de los hechos probados, que la parte actora no conserve capacidad laboral para desempeñar su profesión habitual de albañil -hecho probado primero- con un rendimiento continuidad y eficacia suficientes, a la vista de las limitaciones que presenta.
En concreto, estando a los hechos probados en la instancia, la parte presenta, en esencia y al tiempo del dictamen propuesta, fractura de calcáneo derecho en mayo de 2015; necrosis cutánea y de vientre muscular del abductor del hallux y del flexor largo del hallux, tratada quirúrgicamente. Y tras el citado tratamiento, restan como limitaciones: ' tobillo y pie derecho con balance articular funcional y balances articulares limitados en menos del 50% en flexoextensión de tobillo y abducción/aducción y eversión/inversión. Marcha sin déficit significativo'-hechos probados tercero y cuarto-.
Además, la parte refiere sintomatología dolorosa, pero consta en los hechos probados que está sin tratamiento farmacológico para el mismo, por lo que no cabe concluir la intensidad ni objetividad de tal dolor. También se recoge en tal hecho probado cuarto, que la parte señala no poder caminar de punta y talones, pero que camina fuera de la consulta sin déficit significativo y sube bien las escaleras.
Por último, a la exploración, presenta también pie derecho sin edema, balance muscular funcional (resistencia activa a movilización pasiva), con balance articular limitado en menos del 50% en los términos antes referidos.
Fruto de lo expuesto, no cabe concluir que existan limitaciones significativas que afecten a las tareas fundamentales de la profesión habitual del albañil al tiempo del dictamen propuesta en 2018, pues conserva deambulación adecuada, y la limitación de movilidad de la extremidad inferior no consta que sea significativa para tal profesión habitual. Además, el dolor no está objetivado; y, en todo caso, no recibe por el mismo tratamiento farmacológico, por lo que no consta que su intensidad fuese relevante. Y, siendo esto así, no existen hechos probados que puedan sustentar el reconocimiento de ninguno de los grados de incapacidad permanente interesados.
Y, por ello, no procede estimar el citado motivo de recurso.
QUINTO.- Costas del recurso
No procede condena en costas, por tener la parte recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 20.4 LRJS-.
Fallo
DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Miguel frente a la sentencia de 1 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en los autos nº 665/2018 seguidos frente al INSS y la TGSS, que confirmamos. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
