Sentencia SOCIAL Nº 1280/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 996/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2015/0050147
Procedimiento Recurso de Suplicación 996/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Seguridad social 1070/2015
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 1280/18
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a doce de diciembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 996/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. DAVID RETAMAR DE
BLAS en nombre y representación de D./Dña. Luis Enrique , contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2018
dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1070/2015, seguidos
a instancia de D./Dña. Luis Enrique frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Luis Enrique , nacido el NUM000 de 1988, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de dependiente de comercio en los supermercados Champion.



SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 21 de julio de 2015, se denegó al actor estar incurso en situación de incapacidad permanente.

En dicha resolución se hacía constar, reseñando el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 21 de julio de 2015, que el cuadro clínico residual del actor consistía en inestabilidad posteroinferior de hombro derecho, intervenido julio de 2014, nueva intervención en enero d015, realizándose plicatura capsular posteroinferior hombro derecho y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: dolor cara posterior hombro derecho, con abducción y rotación externa, traslación posterior aumentada. TAC defecto glenoideo posterior. Indicada nueva cirugía que rechaza en la actualidad.



TERCERO.- Disconforme con dicha resolución el actor formuló la preceptiva Reclamación Previa, que fue desestimada mediante resolución de 16 de septiembre de 2015.



CUARTO.- En la fecha de celebración de la vista oral el actor presenta el mismo cuadro descrito en el informe del EVI, está limitado para tareas que impliquen sobreesfuerzo de la articulación, cargar pesos o elevar constantemente el brazo por encima de la horizontal.



QUINTO.- El actor fue contratado por Supermercados Champion como ayudante de oficio, donde causó baja el 4 de mayo de 2015.

En el momento de la baja médica el actor prestaba servicios en el departamento de carnicería.

Percibió la prestación de desempleo desde el 4 de agosto de 2015 hasta el 30 de mayo de 2016.

Desde el 1 de junio de 2016 hasta el 11 de noviembre de 2016 prestó servicios para Joypazar SA Actualmente presta servicios como oficial varios servicios externos, grupo profesional 5.



SEXTO.- El actor desiste de la pretensión de ser declarado en incapacidad permanente absoluta.

SEPTIMO.- El actor acredita una base reguladora para la prestación de incapacidad permanente total de 615,38 €, y la Base de la parcial sería 777,53 € estando de acuerdo ambas partes y la fecha de efectos sería la del cese en el trabajo.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda de D. Luis Enrique y confirmando la resolución recurrida, absuelvo al INSS y a la TGSS de cuantos pedimentos se deducían en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Luis Enrique , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/12/18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº7 de Madrid, de 13 de abril de dos mil dieciocho, recaída en los Autos1070/2015 seguidos a instancia de Don Luis Enrique , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, desestimó la demanda del actor en sus dos pretensiones articuladas de forma subsidiaria de reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su actividad o incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para la profesión de Dependiente de Comercio.

Frente a la misma se interponen por su representación letrada recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b) y c) de la LRJS.



SEGUNDO: Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS se plantea por la recurrente dos motivos de revisión de hechos probados.

1º El primer motivo tiene por objeto la adición de un hecho probado nuevo, que sería el octavo, para que se recoja el contenido del documento nº 3 de los aportados con la demanda que consiste en un informe pericial de parte emitido por el Dr. Don Ángel , proponiendo la siguiente redacción : 'OCTAVO.- El actor presenta un diagnóstico de lesiones consistente en: Inestabilidad posteroinferior de hombro derecho intervenida en dos ocasiones (Julio/2014 y marzo/2015 en paciente diestro.

Hombro derecho doloroso de predominio mecánico que condiciona episodios repetidos de subluxación e paciente diestro.

Marcada limitación a la movilidad activa del hombro derecho contra resistencia y/o carga por encima de la horizontal.

Imposibilidad para la realización de tareas de carga y/o repetición con el miembro dominante por encima de la horizontalidad.

Severa intolerancia para la manipulación y carga de pesos con el miembro superior derecho.

Intolerancia a esfuerzos físicos moderados y/o leves continuados que requieran participación activa del hombro derecho.

Disminución de la capacidad de respuesta global al ejercicio físico.

El cuadro clínico descrito es crónico, progresivo e irreversible desde el punto de vista funcional'.

En cuanto a la prueba pericial también fue valorada por el Magistrado de instancia y en el caso de informes periciales contradictorios -como es el supuesto contemplado en este procedimiento, de informes médicos de perito de parte y del EVI-, no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares o públicos, puesto que ambos han sido debidamente valorados por el Juzgador 'a quo' en uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la LRJS , valoración objetiva, desinteresada, e imparcial que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial de la recurrente que pretende introducir una modificación alterando sustancialmente lo que ha sido valorado por el Juzgador. Es éste quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más adecuado objetivamente a la realidad del caso, o que goza de mayor valor científico, debiendo asumirse por esta Sala la convicción por él alcanzada, salvo que se evidencie error patente en las pruebas documentales o periciales, cosa que en el supuesto de autos no ha tenido lugar, puesto que su convicción ha sido formada de modo racional.

2º En el segundo motivo, se propone la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal noveno, proponiendo la siguiente redacción: 'NOVENO.- La descripción de tareas que realiza el actor es la siguiente: Preparación de carne y derivados en mostrador (corte de algunos de los productos).

Atención al cliente.

Control de etiquetas/precio, artículos de venta, en mostrador y muebles refrigerados de venta.

Reposición de mercancía.

Cambio de cartelería aérea mediante escaleras manuales.

Cambio de implantaciones comerciales lo que puede conllevar movimiento de baldas lineales (estanterías donde se colocan los productos).

Control de orden y limpieza, tareas de limpieza.

Almacenamiento de mercancía en cámaras frigoríficas (tanto refrigeración como congelación)'.

Pretende el actor que se recoja la descripción de tareas que se establecen en el documento nº 5 de los aportados con la demanda consistente en una fotocopia no testimoniada ni validada en autos, que igualmente ha sido valorada por la Juzgadora de Instancia, con la conclusión que expresa en su resolución de que las tareas de sobreesfuerzo de la articulación , cargar o levantar el brazo continuamente sobre la horizontal, no son las que se acredita tenga que realizar el actor, máxime cuando y respecto a la incapacidad permanente parcial, se afirma , además, que no se han acreditado los requerimientos que el actor no puede realizar o respecto de los cuales su rendimiento ha mermado.

En definitiva, que los documentos en los que se apoya la pretensión revisora ya ha sido valorados por la Magistrado de Instancia, la inclusión de los texto propuestos tampoco resultarían relevantes a los efectos que nos ocupan ya que el fallo que se recurre se ha obtenido por el Magistrado de Instancia, tras un proceso valorativo de las pruebas aportadas al juicio oral que a solo él le corresponde para poder formar la convicción judicial con la facultad que le confiere el art. 97.2 de la Ley Reguladora.Recuérdese al efecto que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada' STS 26/01/10 -rco 45/09 -, recogida en la de 1 de julio de 2014, ROJ: STS 3502/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3502. Y respecto de las fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien aparezca como su firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a efectos de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, es exigible para poder servir en este particular tipo de recurso de naturaleza cuasi casacional, de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia. A las referidas fotocopias no se les puede atribuir naturaleza documental a efectos revisorios postulados y ello con independencia del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial de instancia, en el ejercicio de la función privativa que le atribuye el artículo 97. 2 LPL, se le pueda conferir, siendo insuficiente sin embargo, a los efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 29-6- 05 [JUR 200575361], de11-10-05 [JUR 200536261], 12-1-06 [JUR 20061369], 2-1-07 [ JUR 20072196] ode 19-2-08).

Por las razones expuestas la modificación no puede ser atendida.



TERCERO: En el cuarto motivo de recurso, por la vía de la censura jurídica que habilita el art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción del art. (136 y 137 LGSS) debemos entender 194.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por R.D.Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

La incapacidad permanente se caracteriza porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan o limitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial , que subsidiariamente se solicita, conforme al art. 194.1 b) se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La decisión del recurso solo puede hacerse a partir del inalterado relato fáctico, y de las afirmaciones que con igual valor establece la Magistrada de Instancia en la fundamentación jurídica de su sentencia, de donde destacamos la afirmación de que el actor no acredita una disminución en su rendimiento superior al 33% ni limitación funcional que le impida realizar las funciones propias y principales de su profesión habitual Dependiente de comercio HP 1º de la sentencia recurrida que no ha sido impugnado y por lo tanto es firme, pues , en este sentido, solamente ha resultado acreditada una limitación para tareas de sobreesfuerzo de la articulación, cargar pesos o elevar constantemente el brazo por encimo de la horizontal, que, por otro lado, presenta indicación quirúrgica rechazada en la actualidad, y no se puede inferir que las tareas que realiza supongan una sobrecarga que supere esa limitación funcional del 33% como se pretende en el recurso con mera alegación de su descripción, y al contenido del anterior motivo nos remitimos, ni tampoco se deduce que esos trabajos supongan la superación de los límites antedichos.; sin que se haya acreditado, pues, una reducción de la capacidad funcional superior del 33%, límite mínimo que la norma exige, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de incapacidad permanente en grado alguno.

Coadyuva finalmente a esta conclusión el criterio general de que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia, teniendo además declarado esta Sección de Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial. Si el actor no presenta el inferior grado solicitado Incapacidad Permanente Parcial, tampoco puede ser acreedora del superior grado de Incapacidad Permanente Total, que para su reconocimiento exigiría no poder realizar las funciones propias y fundamentales de su profesión habitual de Dependiente de comercio, así art. 194.1 del TRJGSS en relación con la Disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto legal.

Por todo lo cual, al no haberse infringido por la sentencia recurrida las normas citadas como indebidamente aplicadas, procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida. Sin que proceda la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justica gratuita, art 235.1 de la LRJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.Dña. Luis Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 7 de Madrid de fecha 13 DE ABRIL DE 2018, en los autos número 1070/2015, en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Seguridad Social, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0996-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0996-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.