Sentencia Social Nº 1287/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 565/2012 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM.1287/12

ILTMO.SR.D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO.SR.D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO.SR.D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Diecisiete de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.565/12, interpuesto por DON Desiderio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE LOS DE GRANADA en fecha 12 de Diciembre de 2011 en Autos núm.37/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Desiderio en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SLU, ELTEAN MONTAJES ELECTRICOS S. MUSAAT MUTUA DE SEGUROS Y MUSINI, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de Diciembre de 2011 , por la que estimando la excepción de cosa juzgada, sin entrar a conocer del fondo de los hechos, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Desiderio , contra ELTEAN MONTAJES ELÉCTRICOS SL; ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICO SLU; MAPFRE; MUSAAT MUTUA DE SEGUROS y ADMINISTRADOR CONCURSAL, a los que absuelvo de las pretensiones esgrimidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El demandante D. Desiderio , nacido el NUM000 -1944, con DNI NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , desde el 7-05-2001, con la categoría de Oficial de 2ª electricista, con un salario bruto anual según convenio para el año 2005, de 14.705,00€, venia prestando sus servicios por cuenta de la empresa ELTEAN MONTAJES DE ELECTRICIDAD SL, CIF B18544346, siendo de aplicación el convenio colectivo de la industria siderometalúrgica para Granada, publicado en el BOP Granada de 7 julio 2004, núm. 129.

2º.-La empresa promotora ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA SLU, había suscrito contrato para el mantenimiento y revisión de las líneas eléctricas de la zona costa alpujarra, con la empresa mencionada ELTEAN MONTAJES DE ELECTRICIDAD SL.

3º.-La empresa ELTEAN MONTAJES DE ELECTRICIDAD SL, tenía suscrita póliza de responsabilidad de civil, con la compañía aseguradora MUSAT MUTUA DE SEGUROS, cuyo nº de póliza era 15.3701, siendo el objeto de la cobertura la responsabilidad civil de la explotación, la responsabilidad civil patronal y responsabilidad civil cruzada (solo daños personales), y el importe del riesgo contraído ascendía a: -1.202.024€ por siniestro y anualidad en la responsabilidad civil de la explotación; -1.202.024€ por siniestro y anualidad en la responsabilidad civil patronal; -1.202.024€ por siniestro y anualidad en la responsabilidad civil cruzada. Fijándose un sublimite por victima en todas las garantías de 180.303,63€ (folio 792).

4º.-La empresa ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA SLU, tenía suscrita póliza de responsabilidad civil, con la compañía aseguradora MAPFRE, cuyo nº de póliza era 21/13.526, siendo el objeto de la cobertura la responsabilidad civil de la explotación, la responsabilidad civil patronal, la responsabilidad civil de productos, la responsabilidad civil post trabajos y defensa y fianza, y el importe del riesgo contraído ascendía a tres millones de euros, sin bien con un deducible a cargo del asegurado de 200.000€ (folio 773).

5º.-La empresa ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA SLU, había elaborado en el año 2002, unas instrucciones sobre trabajos en altura en líneas aéreas sobre grupos metálicos, madera y hormigón siendo de aplicación para trabajos a desarrollar en alturas superiores a los dos metros, que exigían previamente a subir por los póster, el verificar el estado del mismo, golpeando sobre la base con un objeto metálico, y por el sonido poder determinar si existía riesgo por posible carcoma. Dichas instrucciones eran conocidas por ELTEAN y sus trabajadores (folios 546 a 582; interrogatorio D. Desiderio ).

6º.-El día 16-02-2005, siendo aproximadamente las 14:00 horas, en la calle Río, de la localidad Tablones-Orgiva, se procedía a la sustitución de los postes de madera por otros metálicos para la sujeción de las líneas aéreas de baja tensión.En la indicada calle, existía un poste de madera de unos 7 metros de altura, en cuya base tenía doble zanca de hormigón. Dicho poste, estaba sujeto (arriostrado) con un solo cable denominado viento, el que estaba ubicado haciendo la fuerza en sentido contrapuesto al de la sujeción de la línea aérea de baja tensión, que sujetaba dicho poste, estando previamente cortada la corriente eléctrica (foto folio 743).

7º.-El indicado día, varios compañeros del demandante, con los denominados grapones (sujeción con puntas que se fijan al zapato, para trepar), así como arnés de seguridad y casco, habían trepado por dicho poste, sin detectar anomalía alguna, habiéndose cerciorado previamente, según el habitual protocolo, de la estabilidad y seguridad del poste, para lo que previamente a subir por el poste, se golpeaba la base del mismo, y mediante el sonido que desprendía se determinaba su estado, igualmente, al clavar los grapones en la madera del poste, en el ascenso al mismo, también se determino que el estado del poste, no presentaba peligro (interrogatorio D. Desiderio ; D. Martin y D. Saturnino ).

Dicho día, tras haberse efectuado los indicados procedimientos, no se había detectado signos de deterioro en el poste, por lo que el demandante, provisto de casco y arnés, ascendió por dicho poste y procedió a cortar la línea de la corriente, en cuyo momento por efecto de la fuerza que en sentido contrario ejercía el viento que sujetaba el poste, provoco que se partiese por su base, cayendo el demandante al suelo junto con el poste. Apreciándose que dicho poste, por su base, y en su interior estaba podrido (Folios 746 a 752).

8º.-Según las normas generales de la empresa ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA SLU, para que un poste de madera este bien sujeto (arriostrado), debe haber tres vectores de fuerza que lo sujete (Testifical de Dª María Purificación , técnico en prevención de la empresa ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA SLU).

9º.-Como consecuencia de dicho accidente, el demandante, curso proceso de incapacidad temporal, e igualmente, tras el oportuno expediente, previo dictamen del EVI de fecha 7-02-2006 (folio 393 vuelto), por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 7-04-2006, el demandante, fue declarado afecto de una incapacidad permanente Absoluta, por la contingencia de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una prestación económica consistente en el 100% de su base reguladora, ascendente a 1.265'75€ al mes, con fecha de efectos económicos desde el 19-11-2005.

10º.-Igualmente derivado de dicho accidente, por la Inspección de Trabajo se levanto acta de Infracción de fecha 9-09-2005, la que tras el oportuno expediente, por Resolución de fecha 29-09-2011, fue anulada y dejada sin efecto (folios 161.52 a 161.57; folios 778 a 780, por reproducidos).

11º.-Por el Juzgado de Iª instancia e instrucción de la localidad de Orgiva (Granada), se incoaron las diligencias previas nº 98/2005, que fueron transformadas en Procedimiento Abreviado nº 44/2007, concluyendo por Sentencia firme, absolutoria de fecha 22-01-2009, emitida en los Autos nº 279/08, por el Juzgado de lo Penal nº 1, de los de Granada (folios 23 a 32, por reproducidos).

12º.-Por el INSS, previo el oportuno expediente, se impuso el oportuno recargo de prestaciones de forma solidaria a ambas empresas, en un 30%, el que se dejo sin efecto por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2, de los de Granada, en los Autos nº 714/06, de fecha 24-07-2008, confirmada por STSJ Andalucía de fecha 04-03-2009 nº 576, habiendo sido desestimada la admisión a trámite de Recurso de Casación, por Auto del TS de fecha 2-02-2010 (folios 755 a 769, por reproducidos).

13º.-A consecuencia de dicho accidente, el demandante sufrió (folio 251: Informe Sanidad Médico Forense, en aplicación del Baremo de Accidentes de Circulación):

Lesiones de las que curo a los 436 días, de los que 155 días estuvo hospitalizado y otros 281 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Y como secuelas tuvo:

Síndrome postconomocional (5-15): 10 puntos

Monoparesia del miembro superior de carácter moderado (18-21): 20 puntos

Endotropia postraumática ocular valorada por analogía como limitación funcion oculo-motriz (1-25): 10 puntos.

Material de osteosíntesis en la cara (1-8): 4 puntos.

Lobectomia hepática sin alteración funcional: 10 puntos

Fistula biliar (15-30): 15 puntos.

Adherencias peritoneales (8-15): 8 puntos.

Perjuicio estético importante (19-24): 20 puntos.

14º.-La empresa demandada, ELTEAN MONTAJES ELECTRICOS SL, fue declarada en Concurso Voluntario, por Auto de fecha 6-10-2011, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1, de los de Granada , en el procedimiento de Concurso Abreviado nº 799/2011.

15º.-Presento papeleta de conciliación con fecha 16-12-2009, cuyo acto en el CMAC se celebro con fecha 19-01-2010, con el resultado sin avenencia e intentado sin efecto.

DÉCIMO SEXTO.- Formulo demanda, con fecha registro Juzgado Decano 17-01-2011.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Desiderio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a sentencia que, acogiendo la excepción de cosa juzgada, no entró a conocer de la reclamación de cantidad instada por el actor, recurre éste en suplicación y, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 191 de la L.P.L . denuncia la interpretación errónea del Art. 222 de la LEC y la sentencia del TC, Sala 1, de 26 de Noviembre de 1985 y la STS de 4 de Octubre del 2007 (Sala IV). Argumenta que el Juzgador estima la excepción de cosa juzgada sin que la naturaleza de la misma sea la que el Magistrado acoge por cuanto la causa de pedir en los procesos precedentes, que sirven para que el Magistrado acoja dicha excepción procesal y no entre a conocer el fondo del proceso, es distinta en éste proceso dado que lo ahora reclamado es la indemnización de daños y perjuicios y no, ni podía hacerlo, responsabilidad penal ni tampoco, competencia de éste orden Jurisdiccional, el recargo de prestaciones a que se refiere el Art. 123 de la LGSS . Pues bien, la problemática gira en torno al instituto de la cosa juzgada, en su análisis y, por ende, en su proyección en éste proceso. Esta excepción o defensa se recoge en el Artículo 222 de la LEC que, bajo la rubrica ' Cosa juzgada material' dispone en sus pafs primero y cuarto, que aquí nos interesan, lo siguiente:

1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Pues bien, discutida la naturaleza perentoria o dilatoria de dicha excepción, acogiéndose la tesis de su naturaleza mixta en el Art. 542 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , hoy es clara su naturaleza procesal y así se recoge en el Art. 416.2 de la LEC vigente si bien, claro es, en su faceta negativa a la que haremos referencia. La cosa juzgada material, de la que es presupuesto la cosa juzgada formal, excluye, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo ( Art. 222 LEC ). En dicho orden de cosas es constante Jurisprudencial que, para que pueda surtir efecto en otro juicio ésta institución, nacida de la resolución firme, se requiere que se den las tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal ('eadem personae, eadem res, eadem causa paetendi') lo que se consignaba en el derogado Art. 1252, párr.1 del C.Civil , con la significativa precisión de que tal triple identidad ha de ser perfecta, la más perfecta, dice la Ley. En dicho sentido, y por lo que se refiere a éste efecto negativo ha declarado la STC 5/2009, de 12 de enero EDJ2009/8808, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, que 'alcanza relevancia constitucional ex Art. 24.1 CE EDL1978/3879 en relación con el denominado efecto negativo o prohibición de un segundo proceso (non bis in idem), sancionado antes por el derogado Art. 1252 del Código civil (CC ) EDL1889/1 y actualmente por la LEC 1/2000 en sus aspectos subjetivo (Art. 222.3 EDL2000/77463 ) y objetivo ( arts. 222.1 , 222.2 , 400.2 , 408.3 y 447 EDL 2000/77463 ) y consagrado por la misma Ley procesal como óbice impeditivo del pronunciamiento de una sentencia de fondo ( art. 416.1.2 EDL2000/77463), por tanto con implicación directa en el ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción ( art. 24.1 CE )' (FJ 4). Y recordaba ésta STC que 'Sobre esta última faceta constitucional de la cosa juzgada hemos reiteradamente afirmado que, aun cuando la actividad de fijación de si concurre o no la identidad subjetiva y objetiva entre procesos para declarar la excepción de cosa juzgada resulta confiada a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria, ex Art.117.3 CE EDL1978/3879, sin embargo tal tipo de decisión puede resultar vulneradora de aquel derecho fundamental y hacerla, por ende, susceptible del control del amparo constitucional, en dos supuestos perfectamente identificables.

El primero, en caso de que resulte evidente, por los términos de la decisión adoptada en el primer proceso, que la pretensión, aun cuando podría haber sido enjuiciada en el mismo, no lo fue por no haberse deducido, y por tanto, al haber quedado formalmente imprejuzgada entonces, no existe peligro de un doble enjuiciamiento ni ruptura de la seguridad jurídica si se plantea a la postre en otro proceso posterior.... El segundo, cuando, sin necesidad de abordar específicas disquisiciones jurídicas, propias más bien de la legalidad ordinaria, la sola lectura de la pretensión interpuesta en el segundo proceso manifiesta la palmaria realidad de la divergencia de uno o más de sus elementos constitutivos (subjetivo u objetivo) con los contenidos en la pretensión resuelta por sentencia firme que se ofrece de contraste, lo que impide de suyo apreciar la existencia de la cosa juzgada material, de tal guisa convertida en obstáculo indebido para una decisión de fondo'. Al hilo de lo anterior ha de ponerse de relieve que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencias como las de 7 de Marzo de 1990 y 16 de Septiembre de 1992, en consonancia con la doctrina mantenida por la Sala Primera , en sus Sentencias de 9 de Marzo de 1988 y 25 de Febrero de 1992 , ha afirmado con rotundidad la posibilidad de estimación de oficio de la cosa juzgada, al igual que de la litispendencia, matizando que se trata de una cuestión de orden público procesal, dado que la finalidad que persigue es la seguridad jurídica. A su vez, el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 9 de Mayo de 1994 , enseña que 'una de las proyecciones del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el Art. 24.1 de la Constitución consiste en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia otorgada por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos, como el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas, sin perjuicio, naturalmente, de su revisión o modificación a través de los cauces extraordinarios legalmente reconocidos', y añade que ' en otro caso se desconocería el efecto de la cosa juzgada y se privaría de eficacia a lo que se declaró con firmeza en un proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por una Sentencia en un proceso anterior entre las mismas partes. Pero, es claro, todo lo dicho se refiere al efecto 'negativo o excluyente de la cosa juzgada' siendo así que, a tenor del num. 4 del Art. 22 2 de la LEC puede tener también un efecto positivo que se llama fuerza expansiva de la cosa juzgada. Este aspecto de dicha excepción obliga a ajustarse a lo ya juzgado cuando haya de decidirse sobre una relación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial y su eficacia consistirá en este caso, no en impedir un nuevo proceso, sino en vincular al segundo juzgador con lo ya resuelto anteriormente. El artículo 222.4 de la LEC regula este aspecto, como se dijo pero la Jurisprudencia matiza que en uno y otro caso, tanto para que pueda operar con el efecto negativo o excluyente de un ulterior proceso en que concurran las tres identidades que le son propias, bien para determinar su fuerza expansiva la cosa juzgada no opera de forma automática, para que esto ocurra, previamente debemos analizar y en consecuencia comparar, la sentencia firme de referencia, 'res iudicata' con los elementos, tanto subjetivos, como objetivos, sobre los que se asientan el nuevo proceso 'res iudicanda', de tal forma, que, con relación a los primeros, debe haber una perfecta identidad de partes, y con respecto al elemento objetivo, circunscrito al objeto del proceso, este viene delimitado por el petitum -bien jurídico cuya protección se solicita del Juzgador -y la causa de pedir o causa paetendi - hecho jurídico o título en que se funda un derecho y del que pueden derivarse distintas acciones-. La identidad subjetiva, como requisito básico de la cosa juzgada, siempre es exigible tanto en la función negativa como en positiva, pero en cambio, la identidad objetiva no se puede exigir de forma íntegra en la función positiva de la cosa juzgada. Y éste es el caso, en éste aspecto es claro que la acción ejercitada es la de reclamación de daños y perjuicios que tiene su causa en el accidente del que, a su vez, nació una acción relativa a la Seguridad Social y recargo de prestaciones. Lo pedido en aquel proceso y lo que ahora se reclama es distinto y, buena prueba de ello es que en el 'proceso de recargo prestacional' a que se refiere el Art. 123 de la LGSS no estaban legitimadas como partes pasivas las Cias Aseguradoras de las empresas principal y contratista pues, como es sabido, dicha responsabilidad cuasi objetiva y atinente a las prestaciones de la seguridad social no son asegurables sino que, en todo caso, actúa a modo de sanción sobre el empresario infractor de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Dicho lo anterior .en el presente caso lo que se plantea es una demanda en reclamación de daños y perjuicios donde, por un lado, ésa identidad subjetiva es solo parcial y, por otro, no hay ningún tipo de identidad entre las 'causas paetendi' de ambos pleitos. En el recurso de suplicación referido al recargo de prestaciones de la Seguridad Social la causa paetendi se fundaba en la falta de medidas de seguridad y en la doctrina que, en responsabilidad cuasi objetiva, regula aquellas pretensiones. En estas actuaciones, la 'causa paetendi', según se traduce y recoge el suplico de la demanda, es una reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo que sufrió el trabajador el día 16 de Febrero del 2005 por lo que, al diferir la causa paetendi, es evidente que el Juzgador se equivoca cuando deja imprejuzgado el fondo del asunto por cuanto el instituto de la cosa juzgada no opera en su efecto negativo y la aplicación del efecto positivo solo lo seria parcialmente, es decir, en su fuerza expansiva que, en tanto ha de ser razonado, exige que el Magistrado entre a conocer del fondo del proceso y no, como ahora sucede, que lo deje imprejuzgado. Por consiguiente, en este aspecto debemos estimar el recurso, pues, al margen de que si concurren, el efecto positivo de cosa juzgada, el Juzgado de instancia, debió entrar a construir lo hechos con claro respecto a aquellos que las resoluciones judiciales anteriores fijaron al resolver el recargo de prestaciones, pero, igualmente, no estaba facultado para dejar de entrar sobre el objeto del litigio. Por tanto, no habiendo identidad en cuanto a la 'causa paetendi', sobre estas actuaciones, no actúa el efecto negativo de la cosa juzgada material, lo que conlleva aparejada la estimación del presente recurso, y en consecuencia, como la resolución impugnada han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) de la recurrente, al no haberse resuelto el fondo de la cuestión sometida a su consideración, comportaría , para la salvaguarda de este derecho, la retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia, para que se dicte nueva resolución por la que se resuelva todas y cada una de las cuestiones que se sometieron a la consideración del Juzgador de la primera instancia. Pero ello, no obstante, en éste caso éste TSJ tiene todos los elementos precisos para Juzgar por lo que, la estimación del recurso en cuanto a la sentencia de 'deja imprejuzgado el fondo del asunto', es decir, 'absuelve en la instancia, en aras del principio constitucional de la tutela judicial efectiva, entra a conocer del fondo de la litis. Y ello es así por cuanto, la reiterada Jurisprudencia del TC y del TS afirma que el derecho la tutela judicial efectiva se satisface, en esencia, con la respuesta jurídicamente fundada, motivada y razonable de los órganos jurisdiccionales a las pretensiones de quien acude a ella para la defensa de sus intereses (en tal sentido SSTC 13/81 , 61/82 , 103/86 , 23/87 , 146/90 , 22/94 ) y no infringe aquel paf. 1 del Art. 24 de la CE y si cumple la prevención del paf. 2, cuando la Sala evita dilaciones indebidas al dictar sentencia sobre aquellas bases que constan en el proceso de instancia, sin merma alguna de las garantías procésales, sin infringir principios rectores del proceso, y con razonamiento exhaustivo de la decisión de fondo que encuentra en el Tribunal su primera y definitiva repuesta. Y es que, como es el caso que nos ocupa, desde el momento que la resolución de instancia tiene todos los elementos de hecho necesarios para resolver la contienda y no lo hace, centrada la problemática de la litis en una valoración jurídica, es factible que el Tribunal Superior decida la misma evitando, con ello, que el tema vuelva a tramite inferior y, en tanto en cuanto pervive la duda suscitada, retorne por vía de recurso al propio Tribunal obligándole, tras un largo periplo, a resolver algo que, en su momento, podía haber hecho. Ciertamente que, desde tal posicionamiento, el TS o el TSJ puede ser el primero que resuelva el contenido de fondo del litigio pero ello no significa la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto, como ha mantenido la doctrina, dicho derecho no comprende el de obtener todos los pronunciamientos en todas las instancias sino el acceso, en forma tal que no se le procure indefensión, a un pronunciamiento judicial. Así pues, ha de revocarse la sentencia en aquel pronunciamiento de absolución en la instancia pero, dicho esto, la Sala entra a conocer del fondo del proceso.

SEGUNDO.-La pretensión que se deduce en la litis se basa en la responsabilidad del Art. 1902 del CC , responsabilidad civil extracontractual, recogida en el precepto citado con el siguiente tenor 'El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. En este caso, a diferencia de la contractual, no es necesaria una vinculación previa, se trata de una violación del genériconaeminem laedere(principio general de no dañar). Pues bien, analizando la misma ésta categoría y la distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual está siendo muy discutida en la doctrina y la jurisprudencia, que se plantean si puede darse el caso de un supuesto que sea considerado responsabilidad civil contractual y extracontractual a la vez. No hay que olvidar que algunas diferencias son tremendas, como el plazo de prescripción: 1 año en la extracontractual (art. 1968) y el muy superior de 15 años en la contractual (art. 1964). Para dar solución a esta cuestión, en primer lugar habría que averiguar si estamos ante una o dos pretensiones. Podría considerarse que son dos pretensiones independientes, la de responsabilidad civil contractual y extracontractual, de tal manera que estaríamos ante un concurso de pretensiones. Esto es, en un caso en donde se dudara qué es, se plantearía este concurso que nos puede llevar a dos soluciones diversas. Podríamos estar ante un concurso de pretensiones en el que la víctima debe optar por una de las dos posibles debiendo entenderse, en éste caso, como posibilidad dentro del concurso pretensiones es considerar, de una manera más aristotélica, que cada situación genera una pretensión diferente, lo que se conoce como la doctrina de la absorción. Así, un daño sería contractual o extracontractual, pero no se podría optar. La víctima tendría que esmerarse en el análisis de su situación, ejercitar la acción correcta y una vez que hubiera llegado al final del proceso, no podría volver a empezar con otra etiqueta pues sí habría cosa juzgada. En el supuesto analizado acude a la extracontractual basada en la culpa o negligencia que, como es sabido, en derecho, no es un sentimiento, sino el posible ingrediente de un comportamiento. La idea de culpa encierra estos elementos:

1.Comportamiento(positivo o negativo);

2.Negligencia;

3.Daño;y

4. Relación de causalidad entre el hecho y el daño que, en cuanto a la negligencia del acto, comporta el deber de reparación.

La misma, explicitada en el Art. 1902 del CC alude a lo que se conoce como culpa extracontractual o culpa aquiliana y su origen se remonta a un precepto de derecho romano contenido en laLex Aquilia de damno,sobre daño en cosa ajena, del siglo III A.C. Hemos de acudir a los elementos dichos para determinar si, en el caso analizado, se cumplen aquellas prevenciones y, en éste orden de cosas, si puede entenderse la fuerza expansiva de la cosa juzgada en aquel antecedente que se refiere a la 'culpa o negligencia' como elemento configurador del deber de reparación. Y es que la cuestión a analizar pasa por la reiterada línea jurisprudencial que, acerca de que la responsabilidad por culpa extracontractual, requiere para su apreciación, la concurrencia de una acción u omisión objetivamente imputable al agente, la culpa o negligencia por parte de éste, la realidad del daño causado y el nexo o relación de causalidad entre la acción y omisión y el daño causado; de estos requisitos, unos (la acción y el daño causado) tienen naturaleza fáctica; otros (la culpa o negligencia y la relación de causalidad), tienen marcado matiz jurídico. Y aun cuando es cierto que nuestro TS ha objetivado el requisito de la 'culpa' mediante el traslado de la carga de la prueba, no es menos cierto que la misma precisa, como requisito básico y primero que ha de concurrir para poder justificar una condena a indemnizar daños y perjuicios por culpa extracontractual o 'aquiliana', aquél por el que se exige una acción u omisión en que intervenga culpa o negligencia por parte del agente no debiendo olvidarse que es elemento configurador de la culpa el de la normal y racional previsibilidad del resultado. Como afirman las STS de 11 junio 2007 EDJ2007/70058 y de 17 diciembre 2004 EDJ2004/255234 'la esencia de la culpa consiste en no prever lo que pudo y debió ser previsto o en la falta de adopción de las medidas necesarias para evitar el evento dañoso'; como dice la STS de 10 julio 2003 EDJ2003/50729, 'la previsibilidad del resultado es el presupuesto lógico y psicológico de la evitabilidad del mismo (sentencia de 9 abril 1963). La diligencia exigible ha de determinarse en principio según la clase de actividad de que se trate y de la que puede y debe esperarse de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso', y la sentencia del Alto Tribunal de 9 octubre 1999 afirma que 'según reiterada doctrina jurisprudencial es esencial para generar culpa extracontractual, el requisito de previsibilidad en la actividad normal del hombre medio con relación a las circunstancias del momento, no en abstracto, en que no puede estimarse previsible lo que no se manifiesta con constancia de poderlo ser'. Así pues, ahora si podemos tomar la cosa juzgada a la que se refiere la sentencia de instancia pero no en aquel efecto negativo o excluyente y si, como no podía ser de otra forma, en el positivo o basado en la fuerza expansiva de lo ya resuelto. En éste orden de cosas dicho el efecto positivo obliga a ajustarse a lo ya juzgado cuando haya de decidirse sobre una relación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial y su eficacia consistirá en este caso, no en impedir un nuevo proceso, sino en vincular al segundo juzgador con lo ya resuelto anteriormente. El artículo 222.4 de la LEC , como se dijo, regula este aspecto al señalar que: «Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal». Dicho lo anterior, la sentencia del Juzgado de lo Socia num. 2 de los de Granada, que gana firmeza, desestima la imposición de recargo del 30% (cuantía mínima del mismo) absolviendo a las demandadas por entender existió el caso fortuito a que se refiere el Art. 1105 del CC y dicho lo anterior, tal efecto positivo de la cosa juzgada concluye en la ausencia de 'culpa' alguna por parte de las empresas demandadas en la producción del siniestro pues, como se tiene como probado en la resolución judicial que ahora se combate, se pusieron en marcha todos los mecanismos de seguridad en el trabajo, otros compañeros del accidentado se habían subido en el poste, se había ejecutado el protocolo determinante de su seguridad , cortado la luz y resultó que su base, en contra de las operaciones de comprobación, estaba podrida en su interior lo que determinó que el mismo se volcase hacia el viento de sujeción al cortar el trabajador que acciona los cables eléctricos. La única duda surge sobre la existencia de un viento que, para sujeción del poste, estaba colocado y a la sazón hacia contra fuerza al cableado a cortar pero es que la sujeción de la base del poste bastaba para determinar la seguridad de dicho trabajo, como había sucedido en los muchos postes que le habían precedido y fue la circunstancia de estar podrida su base la que determinó el accidente. Ello justificó que se dejase sin efecto recargo prestacional y comporta ésa fuerza positiva a la que se ha hecho referencia y que, sobre la base del caso fortuito, absolvió en aquel procedimiento y comporta, de igual suerte, la de ésta causa por cuanto la misma parte de un actuar culposo que no existió. Pese a la diligencia puesta por la empresa, por los demás trabajadores que se habían subido en el mismo poste, pese a llevar a cabo el protocolo de su seguridad, el mismo estaba en condiciones interiores que lo hacían, en contra de lo determinado, inseguro. Se trató de un hecho producido por caso fortuito y, como tal, sin responsabilidad alguna por parte de las demandadas. Esta es la solución del Juzgador de Instancia aun cuando, como se dijo, su sentencia ha de ser revocada al dar a la fuerza expansiva o efecto positivo de la cosa juzgada una naturaleza y efectos que no le corresponden.

Fallo

Que debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, dictada por el juzgado de lo Social Num. SIETE DE LOS DE GRANADA, de fecha 12 de Diciembre de 2011 , en proceso seguido a instancias de DON Desiderio contra ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SLU, ELTEAN MONTAJES ELECTRICOS S. MUSAAT MUTUA DE SEGUROS Y MUSINI, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, sobre indemnización de daños y perjuicios, debiendo entrar la Sala a conocer el fondo del proceso sin dejar imprejuzgada, como se hace en la sentencia, la pretensión deducida. Y entrando a conocer de dicha acción debemos de absolver y absolvemos a los citados demandados de la pretensión indemnizatoria contra ellos formulada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.