Sentencia Social Nº 1287/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 953/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01287/2016

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2016 0107533

Equipo/usuario: 4

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000953 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA 0000537 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Encarnacion

ABOGADO/A:OSCAR DE LA OSA MENDO

PROCURADOR:JUSTA MARIA VICTORIA ELBAL MUÑOZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:AMBUIBERICA SL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION Nº 953/16

Recurrente/s: Encarnacion . PROCURADORA JUSTA MARIA VICTORIA ELBAL MUÑOZ. ABOGADO OSCAR DE LA OSA MENDO

Recurrido/s: AMBUIBERICA SL

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRÁN SAÍNZ DE BARANDA

PRESIDENTE

D. JESÚS RENTERO JOVER

D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a seis de octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1287/16

En el Recurso de Suplicación número 953/16, interpuesto por la representación legal de Dª Encarnacion , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, de fecha diecisiete de diciembre de dos mil quince , en los autos número 537/15, sobre Despido, siendo recurrido AMBUIBERICA SL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Desestimando la excepción de PRESCRIPCION DE LA FALTA, alegada por la parte actora; desestimo la demanda formulada por Dª. Encarnacion , frente a la empresa AMBUIBERICA S.L, a la que absuelvo de la pretensión deducida en su contra por la parte actora. Declaro procedente el despido acordado por la empresa demandada en 20-07-2015, declarando convalidada la extinción del contrato que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

1º.- Que al actora Dª. Encarnacion , mayor de edad, con D.N.I nº NUM000 , viene prestando servicios para la empresa AMBUIBERICA S.L, dedicada a la actividad de transporte sanitario, con una antigüedad de 29-07-2008, con categoría profesional de conductora, y percibiendo un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.819,62€.

2º.- Que la empresa demanda procedió a despedir disciplinariamente a la demandante, haciéndole entrega por burofax en fecha 21-07-2015, de comunicación escrita fechada el 20-07-2015, con efectos de dicha fecha, siendo el tenor literal de la misma el siguiente,

'Muy Sr. Nuestro: Mediante la presente carta, ponemos en su conocimiento la decisión que ha tomado la empresa de proceder a la extinción de su contrato de trabajo.

El motivo de la misma es el incumplimiento de las normas de la empresa y los reiterados golpes con su vehículo de trabajo.

Con fecha 26/03/2014 se la abrió el siguiente expediente contradictorio:

Muy Sr. Nuestro.

Conforme dispone el artículo 65.4 del Convenio Colectivo Estatal del Transporte Sanitario (B.O.E. 5/7/2010), se le informa de que la empresa ha tenido el conocimiento de los hechos que se relatan a continuación.

Conforme dispone el artículo 65.4 del Convenio Colectivo Estatal del Transporte Sanitario (B.O.E. 5/7/2010), se le informa de que la empresa ha tenido el conocimiento de los hechos que se relatan a continuación.

No es la primera vez que tenemos conocimiento de un siniestro suyo por descuido, en el último año contemplamos los siguientes:

El 28 de julio de 2013 llevando la ambulancia ....FFH , Ud. iba a recoger un paciente en la calle Hocino Alto de Peñalver en Guadalajara, cuando al entrar marcha atrás en dicha calle rozó el lateral derecha del vehículo con la bajante de un canalón.

El día 1 de enero de 2014 llevando la ambulancia 5731HMK dando marcha atrás en el Centro de Salud los Manantiales se golpea con una columna hundiendo la bisagra trasera derecha del vehículo.

Los hechos relatados podrían ser susceptibles de ser sancionados como falta GRAVE conforme o lo preceptuado en el art 63 Convenio Colectivo citado, publicado en el BOE del 5 de Julio de 2.010; así como en el art. 41b) del convenio colectivo de trabajo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentes en ombulancla de Castilla la Mancha y en consecuencia, se le concede un plaza de diez días, para que alegue la que a su derecho pueda convenir en descargo de los hechos reseñados, durante los cuales quedará en suspenso el plazo de prescripción de la posible falta a sancionar.

Con fecha 07/04/2014 se la cerró el expediente con la siguiente sanción:

Como consecuencia de lo descrito y, al haberle advertido con anterioridad, la dirección de la empresa ha acordado la sanción de suspensión de empleo y sueldo de 5 días. La misma se hará efectiva desde el día 21 de abril al 25 de abril inclusive de 2014.

Con fecha 14/10/2014 se le vuelve a abrir otro expediente:

Conforme dispone el artículo 65.4 del Convenio Colectivo Estatal del Transporte Sanitario (B.O.E. 5/7/2010), se le informa de que la empresa ha tenido el conocimiento de los hechos que se relatan a continuación.

Se ha tenido conocimiento por medio de una notificación a este Departamento de una incidencia interna del departamento de logística, en la que el día 4 de octubre del presente, estando Ud. en tumo de trabajo y llevando la ambulancia matrícula ....FFH , en un aviso en la calle Cuesta de Calderón Nº2 de Guadalajara ha tenido un siniestro. Al estacionar la ambulancia en pendiente para ir a recoger al paciente, la ambulancia ha comenzado a desplazarse marcha atrás siendo imposible pararla antes de que golpeara la puerta lateral izquierda con un bolardo, doblando la puerta hasta atrás y rompiendo las bisagras de sujeción lo que no permitía que siguiera trabajando con ese vehículo.

No es la primera vez que tenemos conocimiento de un siniestro suyo por descuido, en concreto el día 24 de septiembre del presente, Ud. llevando la ambulancia matrícula ....FFH en un aviso en la calle La Iglesia en Torija, toca la puerta corredera derecha de la ambulancia con un bolardo de piedra que hay en la calle.

Usted ya fue expedientada este año con 5 días de empleo y sueldo desde el 21 al 25 de abril por reiteración de golpes de diverso índole.

Los hechos relatados podrían ser susceptibles de ser sancionados como falta GRAVE conforme a lo preceptuado en el art. 63 Convenio Colectivo citado, publicado en el BOE del 5 de julio de 2.010; así como en el art 41b) del convenio colectivo de trabajo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentes en ambulancia de Castilla la Mancha y en consecuencia, se le concede un plazo de diez días, para que alegue lo que a su derecho pueda convenir en descargo de los hechos reseñados, durante los cuales quedará en suspenso el plazo de prescripción de la posible falta a sancionar.

Dicho expediente ha sida puesto en conocimiento del Comité de empresa. Lo que se le comunica para su conocimiento y efectos en Guadaiajara, a 14 de octubre de dos mil catorce.

Dicho expediente se cierra con fecha 27/10/2014.

Por todo lo relatado con anterioridad, su conducta es reprochable al estar comprendida en el artículo 41, régimen disciplinario, del Convenio colectivo de trabajo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad autónoma de Castilla La Mancha, en concreto, b) Serán faltas graves las siguientes: número 2. 'El mal uso de los locales, vehículos, material y documentos de los servidos, que produzca o pueda producir deterioro o perjuicio' asimismo, es también encuadrable dicha conducta en el régimen disciplinarlo del Convenio colectivo Estatal para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancias (BOE 162 de 5 de Julio de 2010), artículo 63 faltas graves número 18. 'El mal uso verificado de los locales, vehículos y/o su equipamiento, material y máquinas que el trabajador tenga a su cargo'.

Como consecuencia de lo descrito y, al haberte advertido con anterioridad, la dirección de la empresa ha acordado la sanción de suspensión de empleo y sueldo de 5 días.

Después de esta sanción se la ofreció pasar voluntariamente a camillera del servicio de urgencias debido al número de accidentes que tenía, y lo rechazó.

Antes de darla el tercer expediente, se la ofreció pasar a telefonista del centro coordinador, dado que sigue con la dinámica de los golpes y lo rechazó. Este expediente se lo hemos dado hoy y por lo tanto está si cerrar.

Conforme dispone el artículo 65.4 del Convenio Colectivo Estatal del Transporte Sanitario (B.O.E. 5/7/2010), se le informa de que la empresa ha tenido el conocimiento de los hechos que se relatan a continuación.

El pasado 30 de mayo del presente, sobre las 12:05 horas, circulando con la ambulancia ....FFF , esta ¿ involucrada en un golpe en cadena de cuatro vehículos en la calle San Quintín esquina calle Méjico siendo la i tercera conductora del accidente dañando el paragolpes delantero, capo delantero, foco delantero derecho y aleta : delantera derecha.

Los hechos relatados podrían ser susceptibles de ser sancionados como falta MUY GRAVE conforme a lo preceptuado en el art. 63 Convenio Colectivo citado, publicado en el BOE del 5 de julio de 2.010; así como en el art. 41b) del convenio colectivo de trabajo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentes en ambulancia de Castilla la Mancha y en consecuencia, se le concede un plazo de diez días, para que alegue lo que a $u derecho pueda convenir en descargo de los hechos reseñados, durante los cuales quedará en suspenso el plazo de prescripción de la posible falta a sancionar.

Dicho expediente ha sido puesto en conocimiento del Comité de empresa

Lo que se le comunica para su conocimiento y efectos en Guadalajara, a 20 de julio de dos mil quince.

Finalmente le comunicamos que los efectos extintivos de la presente decisión tendrán lugar el próximo día 20 de julio de 2.015.

La presente notificación le permite acceder a las prestaciones de Desempleo, tal y como preceptúa el apdo. 4 del art. 209 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General dala Seguridad Social, debiendo efectuar en su caso, la solicitud reseñada en el plazo de 15 días hábiles tras la fecha de efectos de la extinción del contrato que se reseña en el párrafo anterior.

Igualmente se le informa de que, contra la decisión extintiva de la empresa, puede usted reclamar ante el Juzgado de lo Social en el plazo de 20 días hábiles, conforme dispone el art. 103 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sin otro particular le manifestamos nuestro más sincero agradecimiento por los servicios prestados....'(folios 37 a 39).

3º.- Que por Auto de fecha 23-07-2010, se acordó por el Magistrado encargado del Registro Civil Único de Madrid, se acordó la rectificación de la mención de su sexo, pasando de hombre a mujer (folio 163 y 164).

4º.- Que en el escrito de la empresa AMBULANCIAS TRANSALTOZANO S.L, de fecha 19-11-2012, notificado a la actora, se hacia constar, que quedaba subrogada en la empresa demandada (folio 171). No quedando acreditada, la concurrencia de los requisitos necesarios para que se de la subrogación entre ambas empresas.

5º.- Que la demandante ha sido sancionada con anterioridad:

- Mediante Comunicación escrita de fecha 26-03-2014, por una falta grave (folios 202 y 203).

- Mediante Comunicación escrita de fecha 08-04-2014, por una falta grave (folios 204 y 205).

- Mediante Comunicación escrita de fecha 14-10-2014, por una falta grave (folios 206 y 207).

- Mediante Comunicación escrita de fecha 27-10-2014, por una falta grave (folios 208 y 209).

- Mediante Comunicación escrita de fecha 16-06-2015, por una falta grave (folios 210 y 211).

La demandante presentó impugno dichas sanciones, presentando respectivas demandas, respecto de las cuales se llegó a acuerdo conciliatorio en sede judicial en alguno de los procedimientos, rebajando la sanción, pero no retirándola, estando otros pendientes de celebrarse el juicio.

6º.- Que la siniestralidad de los conductores de la empresa, entre los años 2013 a 2015, es la que consta en los documentos obrantes a los folios 75 a 86 de autos, dándose su contenido aquí íntegramente por reproducido.

7º.- Que la demandante, el paso 30 de mayo, sobre las 12:05 horas, cuando circulaba con la ambulancia ....FFF , se vio involucrada en un golpe en cadena de cuatro vehículos en la calle San Quintín, esquina con calle Méjico, siendo la tercera conductora del accidente, dañando el paragolpes delantero, capo delantero, foco delantero derecho y aleta delantera derecha.

8º.- Que la actora, no es miembro del Comité de Empresa, ni Delegada de Personal.

9º.- Que no queda acreditado, que el despido de que ha sido objeto la pare actora, tenga como causa su cambio de sexo, de hombre a mujer, ya que aunque la intervención quirúrgica se llevó a cabo el día 21-10-2015, la rectificación de la mención de su sexo, se acordó, por Auto de fecha 23-07-2010 del Magistrado encargado del Registro Civil Único de Madrid. Mientras que los efectos del despido son de 20 de julio de 2015, transcurridos casi cinco años de dicha rectificación, habiendo transcurrido más de dos años y medio desde dicha rectificación y la primera sanción.

10º.- Que es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Transporte Sanitario, publicado el 5/7/2010, así como el Convenio Colectivo para el transporte de Enfermos y Accidentados para la comunidad de Castilla-La Mancha (con sus tablas salariales), publicado en el Diario Oficial Castilla-La Mancha 239/2013, de 11 de diciembre de 2013.

11º.- Que la parte actora presentó papeleta de conciliación impugnando el despido en 10-08-2015, celebrándose el preceptivo acto de conciliación en 27-08-2015 que finalizó sin avenencia (Acta obrante al folio 27 de autos).

12º.- Que acciona la parte actora, a fin de que se dicte sentencia, por la que se declare la nulidad y subsidiariamente el despido, con las consecuencias legales a ello inherente.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declaró procedente el despido del que fue objeto la parte actora, se alza en suplicación la misma, mediante el presente recurso que articula a través de siete motivos. El primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar hechos probados; el tercero, bajo cobijo procesal en el apartado a) del citado precepto, para reponer los autos al estado en el que se encontraban al momento de producirse la infracción de normas o garantías del procedimiento; y el resto, bajo patrocinio procesal en el apartado c) del citado artículo 193 de la Ley procesal laboral , para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- En el primer motivo, dividido a su vez en dos submotivos, la parte recurrente pretende, de un lado, la modificación del ordinal primero, para sustituir el párrafo 'y percibiendo un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.819,62 euros' por un texto que contiene el salario mensual percibido desde julio 2014 a junio 2015, y señala la media durante ese año en 2.115,08 €; y de otro lado, la revisión del hecho probado segundo para adicionar al final del mismo el siguiente párrafo: 'El expediente contradictorio por el cual se despido a la trabajadora se inicia el día 20/7/2015, mismo día en que se fecha la carta de despido'.

Es doctrina constante del Tribunal Supremo (Sentencias 11 de junio de 1993 ; 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ; 2 y 11 de noviembre de 1998 ; 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ), seguida por los Tribunales laborales, aquella que declara que el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide a las partes no sólo alegar o probar hechos nuevos sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio ( Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ). El Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba, sino que tan sólo tiene atribuida la posibilidad de revisar la valoración hecha por el juez si de algún documento público -entendiendo por tales los expedidos por funcionario público con referencia a libros, archivos o legajos cuya custodia les esté encomendada por razón de su cargo-, o privado -si han sido expresamente reconocidos en juicio por la parte a quien pueda perjudicar-, o pericia, se deriva la equivocación del juzgador, sin que sea admisible su invocación genérica, ni tampoco las declaraciones de las partes o de testigos.

En todo caso, para apreciar el error del juzgador en la valoración de la prueba, también la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ; 6 de julio de 2004 ; 20 de junio de 2006 ; o 9 de abril y 7 de julio de 2014 ; y las que en ellas se citan), reiterada constantemente por la doctrina de suplicación, viene declarando que para poder apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba y en consecuencia la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

TERCERO.- Aplicando lo expuesto al presente supuesto, y por lo que se refiere a lo solicitado en el primer submotivo, la Sala considera que debe ser admitido porque la modificación solicitada tiene trascendencia para el resultado del fallo, en cuanto afectaría, en su caso, a la cuantía de la indemnización por despido improcedente, pues como se infiere de las nóminas correspondientes a los 12 meses anteriores al despido el trabajador percibió cuantías salariales distintas durante dichos meses, y es doctrina consolidada, como más adelante se verá, atender a la media de los salarios percibidos en el último año. Es cierto que los documentos sobre los que se sostiene tal pretensión son documentos privados (nóminas) cuyo reconocimiento expreso en el acto de juicio no consta, sin embargo en este caso la Sala considera que en cuanto las aportadas por el actor coinciden exactamente con las aportadas por la empresa demandada, que además no ha realizado alegación alguna al respecto, cuando podría haberlo hecho mediante el oportuno escrito de impugnación que no ha formalizado, constituyen documentos fehacientes y por tanto hábiles para la modificación fáctica solicitada, por todo lo cual debe adicionarse al hecho probado 1º el siguiente párrafo:

Julio14 1999,62

Agosto14-1 606,55

Agosto14-2 1393,07

Sep14 2269,62

Oct14 2719,62

Nov14 2729,99

Dic14 2329,62

Ene15 1819,62

Feb15 1874,62

Mar15 1819,62

Abr15 1819,62

May15 2179,62

Jun15 1819,72

TOTAL 25.380,91

PROMEDIO MES 2.115,08 >

Por lo que se refiere a la modificación fáctica objeto del segundo submotivo, no cabe su admisión, porque el hecho cuya adición se pretende, se desprende con claridad meridiana y de forma directa del contenido del propio ordinal primero.

CUARTO.- El segundo motivo tiene por objeto la denuncia de infracción de lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 24 de la Constitución , y todo ello a su vez en relación con el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Alega la parte recurrente que el despido del que ha sido objeto la actora está viciado de nulidad porque vulnera la garantía de indemnidad como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, al entender -en síntesis- que es un acto de retorsión de la empresa a la impugnación judicial o administrativa de sanciones interpuestas por la trabajadora frente a sanciones empresariales.

Dado que en el motivo sexto del recurso la parte recurrente reitera la pretensión de nulidad del despido por vulneración de los principios de igualdad (frente al trato recibido por otros compañeros) y no discriminación (por el cambio de sexo al que se sometió la actora), la Sala considera necesario hacer alguna aclaración con la finalidad de ordenar el debate.

Para ello debe comenzarse por advertir 1) que en el relato de hechos probados se noticia -en síntesis- que la demandante fue despedida mediante carta de despido de fecha 20 de julio de 2015, entregada por burofax el día siguiente, con efectos extintivos el mismo día 20, alegando 'incumplimiento de las normas de la empresa y los reiterados golpes con su vehículo de trabajo', concretamente porque 'El pasado 30 de mayo del presente, sobre las 12:05 horas, circulando con la ambulancia ....FFF , esta involucrada (sic) en un golpe en cadena de cuatro vehículos en la calle San Quintín esquina calle Méjico siendo la tercera conductora del accidente dañando el paragolpes delantero, capó delantero, foco delantero derecho y aleta delantera derecha'. Tales hechos resultaron probados. La demandante había sido sancionada con anterioridad por distintas faltas graves en fechas: 26 marzo, 8 abril, 14 octubre, 27 octubre de 2014 y 16 junio 2015, que fueron impugnadas judicialmente por la trabajadora, habiéndose llegado a acuerdo conciliatorio en sede judicial en algunos procedimientos, rebajando la sanción pero no retirándola, y estando otros pendientes de juicio. 2) En la demanda origen del procedimiento del que trae causa el presente recurso se alega por la trabajadora la vulneración de dos derechos fundamentales, el garantía de indemnidad como componente del de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) y el de igualdad ( art. 14 CE ) motivado -alega- por el cambio de sexo al que se sometió aquella. 3) La sentencia declara procedente el despido porque considera que ha quedado probada la causa alegada en la carta, que es suficientemente grave para ser sancionada con el despido, y que el móvil del mismo no ha sido el cambio de sexo de la trabajadora por los motivos que expone en el fundamento de derecho cuarto, sin embargo no da respuesta a la alegación de vulneración del derecho de indemnidad, pero la parte recurrente tampoco lo combate por la vía procesal del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino a través de la denuncia de infracción normativa, por lo que la Sala no pudiendo declarar la nulidad de la mencionada resolución al no haberlo solicitado la parte ( art. 240.3 LOPJ ), dará contestación en primer lugar a las alegaciones contenidas en el motivo segundo del recurso en el que se arguye la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, y posteriormente resolverá la cuestión de la vulneración de los derechos de igualdad (respecto de los compañeros) y no discriminación (por el cambio de sexo) cuya infracción se alega en el sexto motivo del recurso.

QUINTO.- Pues bien, en el segundo motivo, la parte recurrente alega -en síntesis- que concurren indicios suficientes para considerar que la trabajadora fue despedida como represalia por el ejercicio de acciones judiciales contra sanciones impuestas por la empresa. Indica como indicios de vulneración del derecho de indemnidad que varias de esas reclamaciones judiciales se hayan solventado mediante conciliación; que el presente despido se ha realizado sin previo expediente contradictorio ni dar a la actora posibilidad de formular alegaciones, mientras que en los casos anteriores siempre se había realizado; la propia irrelevancia y falta de voluntariedad de los hechos alegados como causa del despido (incidente de tráfico en cadena, encontrándose la ambulancia conducida por la trabajadora en tercera posición).

La Sala no puede estar más de acuerdo con lo expuesto sobre el régimen jurídico procesal de la vulneración de derechos fundamentales en el seno de la relación laboral invocada por la parte recurrente en este motivo.

Es doctrina constitucional reiterada que cuando se alegue que una decisión o práctica empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actitud obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental (entre otras, Ss TC 21/1992 ; 90/1997 ; 266/1993 ; y 87/2004 ). No obstante, en tales supuestos son de aplicación ciertas reglas sobre la distribución de la carga de la prueba que implican una alteración, modulación o 'corrección' a favor de la posición del demandante, en relación con las reglas generales de distribución de la carga de la prueba ( art. 217.2 y 3 LEC ), según la cual quien alega debe probar.

Por eso el demandante no queda exonerado de toda actividad probatoria, pues, para que tenga lugar el desplazamiento de la carga de la prueba hacia el empresario, no basta con la mera alegación de la supuesta violación de los derechos fundamentales, sino que es necesario que el trabajador aporte indicios racionales que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de dicha alegación, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto del acto o práctica empresarial impugnado ( Ss. TC 114/1989 ; 21/1992 ; 266/1993 ; 293/1993180/ 1994; 85/1995 ; 90/1997 ; 74/1998 ; 87/1998 ; 140/1999 ; y 87/2004 ). Así pues, el demandante debe desarrollar una mínima actividad probatoria que permita deducir una relación de correspondencia entre el proceder del empresario y el resultado lesivo del derecho fundamental, lo que constituye el presupuesto del traslado hacia la esfera del demandado de la carga de acreditar que ese proceder tiene un causa objetiva y razonable.

La actividad probatoria que corresponde al trabajador debe ser suficiente, concreta y precisa (S TC 266/1993); sin que ello signifique que dicha actividad probatoria deba ser capaz de crear por sí misma una convicción judicial plena sobre los hechos, pero sí que debe servir como 'principio de prueba' del que pueda razonablemente deducirse un cierto grado de verosimilitud de lo alegado ( Ss TC 114/1989 ; 293/1993 ; y 87/2004 ); sólo cuando los indicios aportados permitan alcanzar este resultado probatorio tendrá lugar el desplazamiento de la carga de la prueba a la parte demandada ( STC 87/2004 ).

En palabras del Tribunal Supremo en un supuesto en el que se alegaba vulneración del derecho de indemnidad, que asume y aplica la doctrina constitucional sobre la cuestión, declarando que 'el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL .' ( STS 26 febrero 2008 (RJ 20083038).

En efecto, hoy la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en su artículo 96.1 establece que 'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'

SEXTO.- Trasladando lo expuesto al presente supuesto, a juicio de la Sala no concurren indicios fundados de que el despido de la actora fuera motivado por el ejercicio previo de acciones judiciales frente a sanciones impuestas por la empresa.

Es cierto que previamente al presente despido la actora fue objeto de numerosas sanciones relacionadas todas ellas con incidente acaecidos con la ambulancia de la que es conductora. En el ordinal quinto se citan hasta cinco comunicaciones de sanción por falta grave. Sin embargo, la Sala considera que el hecho de la impugnación por la actora de las sanciones impuestas por la empresa no muestra por sí solo se el móvil del posterior despido disciplinario si no va acompañado de otros hechos que apunten y apuntalen la sospecha de vulneración de un derecho fundamental. No lo es el hecho alegado de que en todas los procesos de impugnación de las sanciones se alcanzase acuerdo conciliatorio en sede judicial en el sentido de reducir la sanción no para desistir de ella, pues entendemos que el acuerdo fue libremente adoptado por ambas parte sin que la actora haya denunciado haber obrado bajo coacción o intimidación. Tampoco puede considerarse indicio de vulneración de derechos fundamentales el hecho de falta de audiencia a la trabajadora, cuyo incumplimiento -en su caso- tendrá otras consecuencias, como se explicará más adelante.

Como conclusión, no existiendo probanza alguna sobre indicios que permitiesen sospechar que el despido tuvo un móvil vulnerador de derechos fundamentales, procede la desestimación del motivo segundo.

SÈPTIMO.- En el tercer motivo, bajo cobijo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 96.1 de la LRJS alegando que la resolución recurrida ha aplicado incorrectamente las reglas sobre la carga de la prueba en casos de vulneración de derechos fundamentales. Entiende que habiendo mostrado la parte actora indicios suficientes de la infracción denunciada, la Juzgadora de Instancia debería haber invertido la carga de la prueba, para que fuera el empresario quien probase que el despido es absolutamente ajeno a la existencia de reclamaciones judiciales por parte de la trabajadora, lo que -afirma- le ha generado indefensión, procediendo la declaración de nulidad de la sentencia recurrida a fin de que la Magistradaa quose pronuncie sobre dicha cuestión.

El debate que plantea en este motivo ya ha sido resuelto al dar contestación al motivo anterior, de manera que no habiéndose mostrado indicios de vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, resulta claro que no procede la inversión de la carga de la prueba, por lo que la sentencia recurrida no ha infringido el precepto cuya vulneración denuncia en este motivo, procediendo en consecuencia la desestimación del mismo.

OCTAVO.- En el cuarto motivo del recurso, la parte recurrente de manera subsidiaria, denuncia la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 64 apartados 3 y 4 del Convenio Estatal de Transporte Sanitario (BOE 5/7/10), al entender que el despido es improcedente al no haberse tramitado previamente expediente contradictorio o trámite de audiencia del trabajador que se prevé en el citado Convenio.

En efecto, el artículo 64.3 y 4 del l Convenio colectivo estatal de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (BOE 5 julio 2010) establece:

'3. Corresponderá al empresario la determinación de la sanción que puede aplicar entre las previstas. Las sanciones por faltas leves serán acordadas por la Dirección de la empresa. Las sanciones por faltas graves y muy graves deberá imponerlas también la empresa previa instrucción del correspondiente expediente sancionador al trabajador/a.

4. Previamente a la imposición de sanciones por faltas graves o muy graves a los trabajadores/as, tendrán derecho a ser escuchados el interesado y la representación de los trabajadores o sindical, en el plazo de diez días, contados desde la comunicación de los hechos que se imputen. Este plazo suspenderá el plazo de prescripción de la falta correspondiente. En el caso de tratarse de un trabajador que ostente la condición de delegado sindical o miembro del Comité de empresa, aparte del interesado, tendrán que ser escuchados los restantes miembros de la representación a la que éste perteneciera, si hubiese'.

En el presente supuesto, no habiéndose discutido la aplicación al presente supuesto de la normativa convencional expuesta, resulta evidente que la empresa demandada no ha cumplido el requisito de previo expediente sancionador o audiencia al interesado. En el relato de hechos probados no se contiene ningún elemento fáctico que permita afirmar lo contrario, debiendo hacerse ver en este punto el error jurídico que ha sufrido la Magistrada de Instancia al afirmar en el fundamento de derecho segundo que el Convenio Colectivo de aplicación no exige la tramitación de expediente contradictorio, cuando resulta meridianamente claro, como lo demuestra el texto anteriormente transcrito, que para la imposición de sanciones por faltas graves o muy graves a los trabajadores debe instruirse el correspondiente expediente sancionador, o en todo caso, los trabajadores tienen derecho a ser escuchados (así como la representación de los trabajadores o sindical) en el plazo de diez días; resultando intrascendente -por imposible- lo que se dice en la carta de despido sobre el ofrecimiento a la trabajadora de diez días para alegaciones (' y en consecuencia se le concede un plazo de diez días, para que alegue lo que a su derecho pueda convenir en descargo de los hechos reseñados, durante los cuales queda en suspenso el plazo de prescripción de la posible falta a sancionar...), dada la coincidencia de la fecha de dicha carta con la de efectos del despido (20/07/2015); por todo lo cual, el incumplimiento por la empresa demandada de las exigencias formales de la comunicación del despido impuestas por el Convenio colectivo aplicable ( art. 55.1 ET ), procede la calificación de improcedente con las consecuencias que impone el artículo 55.4 del mismo texto legal .

Por lo expuesto seestimael motivo cuarto del recurso.

NOVENO.- El quinto motivo tiene por objeto la denuncia la infracción del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , al entender la recurrente que la infracción sancionada con el despido no puede ser calificada como muy grave, sino en todo caso, como grave, siendo de aplicación entonces el plazo de prescripción de 20 días a contar desde la fecha en la que el empresario tuvo conocimiento de la falta que -afirma- fue el mismo día de su comisión (30 mayo 2015), de manera que a la fecha de la comunicación del despido (20 de julio de 2015) la falta estaba prescrita.

Del extenso contenido de la carta de despido en la que se relatan sanciones impuestas por incumplimientos contractuales anteriores al que motiva el presente despido, se ha de hacer ver que la falta que sea alega en este caso es: 'El pasado 30 de mayo del presente, sobre las 12:05 horas, circulando con la ambulaciia ....FFF , esta (¿) involucrada en un golpe en cadena de cuatro vehículos en la calle San Quintín esquina calle Méjico siendo la i (sic) tercera conductora del accidente dañando el paragolpes delantero, capó delantero, foco delantero derecho y alea delantera derecha'. En la misma carta la empresa considera que 'tales hechos podrían ser susceptibles de ser sancionados como falta MUY GRAVE conforme a lo preceptuado en el art. 63 del convenio Colectivo citado, publicado en el BOE de 5 de julio de 2010; así como en el art. 41 b) del convenio colectivo de trabajo para empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentes en ambulancia de Castilla-La Mancha...'.

Lleva razón la parte recurrente en cuanto a la incorrecta calificación del incumplimiento alegado en la carta de despido, porque en la propia carta la empresa reconoce que la falta es grave (no muy grave) al invocar la aplicación del artículo 63 (no señala qué número) del Convenio colectivo estatal de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (BOE 5 julio 2010), de entre cuya enumeración de incumplimientos contractuales graves la Sala considera el más aproximado a la conducta imputada al trabajador el señalado con el número 18: 'El mal uso verificado de los locales, vehículos y/o su equipamiento, material y máquinas que el trabajador tenga a su cargo'; así como el artículo 41 b) del Convenio colectivo de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de Castilla-La Mancha (DOCM 11/12/13): 'El mal uso de los locales, vehículos, material y documentos de los servicios, que produzca o pueda producir deterioro o perjuicio'. Además -debe añadirse- que no es posible subsumir la infracción imputada a la trabajadora en ninguno de los comportamientos que tanto uno como otro Convenio califica como muy graves.

Teniendo en cuenta lo expuesto, el motivo debe serestimadoporque, partiendo de la calificación de la falta imputada como grave, el plazo de prescripción aplicable es el de veinte días a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de su comisión ( art. 60.2 ET ), de manera que no habiéndose probado que la empresa demandada tuviera conocimiento del hecho imputado en una fecha posterior al día de su comisión (30 de mayo 2015), resulta meridianamente claro que a la fecha de la comunicación del despido (21 julio 2015) había transcurrido sobradamente dicho plazo, por lo que la falta alegada en la carta de despido había prescrito, y en consecuencia, no existiendo causa que justifique el despido, este debe ser calificado como improcedente ( art. 55.4 ET ).

DÉCIMO.- En el sexto motivo se plantea la nulidad del despido por vulneración del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el principio de igualdad y no discriminación ( art. 14 CE ), porque -se alega- otros trabajadores de la empresa que también se han visto involucrados en accidentes de tráfico parecidos a los que ha sufrido la actora, no han sido despedidos. Y que en todo caso, la trabajadora lo ha sido por el cambio de género realizado.

En el relato de hechos probados no consta elemento fáctico alguno demostrativo de que ante los mismos incumplimientos otros trabajadores no hayan sido despedidos. Y sobre el móvil discriminatorio por razón de sexo, la Sala comparte las razones aducidas por la Magistrada de Instancia en el fundamento de derecho noveno de la sentencia recurrida, esencialmente el tiempo transcurrido entre la rectificación de la mención al sexo en el Registro Civil (23 de julio de 2010) y el despido mismo (30 mayo 2015), a lo que debe añadirse que la intervención quirúrgica correspondiente se llevó a cabo posteriormente al propio despido (21 octubre 2015), sin que conste probado lo que se alega por la recurrente respecto de que la empresa tuvo conocimiento de este hecho con anterioridad a la intervención quirúrgica, por todo lo cual no puede admitirse la alegación de discriminación y trato desigual formulada por la parte recurrente en el sexto motivo del recurso, procediendo en consecuencia la desestimación del mismo.

DÉCIMO PRIMERO.- En cuanto al salario regulador del despido objeto del séptimo y último motivo, en el que la parte recurrente alega una cuantía superior a la fijada en la sentencia, entiende la Sala que, una vez admitida la modificación del ordinal primero, en el sentido de sustituir el párrafo 'y percibiendo un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.819,62 euros' por un texto que contiene el salario mensual percibido desde julio 2014 a junio 2015, y la media durante ese año en 2.115,08 €,-), procede estimarel presente motivo y aplicar el promedio anual del percibido en cuantía irregular durante los 12 meses anteriores al despido, del que resulta la cantidad de 2.115,08 €. Y ello según la jurisprudencia que viene a indicar que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales, como es este caso de salarios irregulares, lo razonable es acudir a un promedio anual ( Ss. TS 17 julio 1990 - RJ 19906413-; 30 mayo 2003 - RJ 20055689-; 27 septiembre 2004 - RJ 20046986-; 12 mayo 2005 -RJ 20056093-).

DUODÉCIMO.- Como corolario de lo expuesto, declarado improcedente el despido, procede la aplicación de los efectos de dicha calificación señalados en el artículo 56 del mismo texto legal, según el cual el empresario en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución podrá optar entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, o el abono de una indemnización cuyo cálculo habrá de efectuarse con arreglo a la disposición transitoria 5ª de la Ley 3/12 , es decir en dos tramos, uno desde el inicio de la relación laboral (13 febrero 1989) hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días de salario por año de servicio y el otro por el tiempo posterior a esa fecha hasta la fecha del despido (31 julio 2012) a razón de 33 días de salario por año de servicio, siempre prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, con un máximo de 24 mensualidades, salvo que se supere esta cantidad considerando los servicios previos al 12 de febrero de 2012, supuesto en el que se mantiene el tope de 42 mensualidades previo a la reforma, lo que aplicado al presente supuesto da un total de19.242,42€, calculados del modo siguiente:

1º tramo: de 29/7/2008 a 11/2/2012 = 3 a. 7 m. X 45 días/salario = 161,25 d.

2º tramo: de 12/2/2012 a 20/7/2015 = 3 a. 6m. X 33 días/salario=115,5 d.

TOTAL: 276,75 días (161,25 + 11,5 días) x 69,53 €/día (2115,08 x 12: 365) = 19.242,42 €

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Encarnacion contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara en autos 537/15 sobre despido, siendo parte recurrida AMBUIBÉRICA SL, debemosrevocar y revocamosla citada resolución, para dictar otra, por la que estimando la demanda formulada por el actor en su petición subsidiaria, declaramos improcedente el despido, condenando a la empresa AMBUIBÉRICA SL a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución pueda optar entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, o el abono de una indemnización de 19.242,42 € con todo lo que más proceda en derecho. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente)0044 0000 66 0953 16,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.