Sentencia SOCIAL Nº 1288/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1130/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1130/2019
NIG PV 01.02.4-19/000062
NIG CGPJ 01059.34.4-2019/0000062
SENTENCIA N.º: 1288/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de Julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Rosaura contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º
4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 16 de Abril de 2019 , dictada en proceso núm. 13/19, y entablado por
Rosaura frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL ., sobre Reclamación de pensión de viudedad (OSS).
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- La actora, DÑA. Rosaura , nacida el día NUM000 de 1958 contrajo matrimonio el día 26 de Mayo de 1979 con D. Samuel .

2º).- El matrimonio tuvo dos hijos: Marí Luz nacida el NUM001 de 1981 y Torcuato nacida el día NUM002 de 1986.

3º).- Con fecha 8 de Enero de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Vitoria se dictó Sentencia en los autos de separación de mutuo acuerdo Nº 1629/2002 concediendo la separación legal del matrimonio formado por Rosaura y Samuel aprobándose el Convenio regulador de 7 de Noviembre de 2002 que había sido alcanzado entre las partes ante el servicio de mediación familiar del Ayuntamiento de Vitoria.

Una copia de la Sentencia y del acuerdo obra a los folios 213 a 218 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

4º).- Con fecha 11 de Enero de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Vitoria se dictó Sentencia en los autos de divorcio de mutuo acuerdo Nº 1532/2005 decretándose el divorcio del matrimonio formado por Rosaura y Samuel aprobándose el Convenio regulador de 27 de Octubre de 2005 Una copia de la Sentencia y del Convenio Regulador obra a los folios 219 a 225 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

5º).- Con fecha 7 de Marzo de 2017 falleció D. Samuel , quien desde el año 2003 se encontraba diagnosticado de cirrosis hepática enólica.

6º).- El Sr. Samuel era policía municipal habiéndosele reconocido en el año 2015 afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

El cuadro clínico residual que fue tenido en cuenta fue el siguiente: Fractura de húmero proximal tratada con osteosíntesis y posterior EMO // Cirrosis hepática con HTP// trastorno de dependencia OH Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación de últimos grados de movilidad del hombro derecho. Limitación actual de la atención, concentración y capacidad ejecutiva de carácter importante .

7º).- Dña. Rosaura presentó con fecha 17 de Agosto de 2018 solicitud de viudedad por el fallecimiento de D. Samuel dictándose resolución por la Dirección provincial del INSS de fecha 17 de Agosto de 2018 negándose la citada prestación por no ser la solicitante acreedora de pensión compensatoria y no acreditar la condición de víctima de violencia de género y por no tener cumplida la edad de 65 años en la fecha de la solicitud según lo establecido en el apartado 2 de la disposición transitoria decimotercera de la L.G.S.S 8º).- La actora interpuso reclamación previa solicitando que se le reconociera (sic) la pensión de viudedad por considerar que reúne los requisitos necesarios para ello por ser víctima de violencia de género, que fue desestimada por Resolución de 19 de Noviembre de 2018.

9º).- La actora no ha estado incursa en ningún proceso de incapacidad temporal por problemas psicológicos , no habiendo sido atendida por los servicios médicos por patologías psíquicas.

10º).- El Sr. Samuel nunca agredió físicamente ni a su esposa ni a sus hijos.

11º).- En los archivos municipales no existen expedientes disciplinarios incoados al Sr. Samuel , ni se le interpusieron denuncias en materia de violencia de género en el servicio de policía local, no habiéndosele retirado el arma reglamentaria por dicho servicio en ningún momento.

12º).- La base reguladora de la pensión de viudedad solicitada asciende a 2.885,76 Euros mensuales.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Rosaura , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la parte actora, habiendo sido impugnado el mismo por la entidad gestora.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la demandante, doña Rosaura , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de Vitoria, de fecha 16 de abril de 2.019 , que desestima su demanda por la que reclama que se declare su derecho a la pensión de viudedad prevista en el artículo 220 TRLGSS, por acreditar su condición de víctima de violencia de género al tiempo de la separación por parte de su entonces esposo.

El recurso contiene un único motivo de censura jurídica.

La entidad gestora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.



SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por la demandante de la pensión la infracción del artículo 220 TRLGSS, en relación con la LO 1/2004 de protección integral contra la violencia de género, y del artículo 173 CP . Considera la parte recurrente que existió un maltrato psicológico por parte del difunto esposo de la demandante; que la testifical de la hija mayor del matrimonio así lo demuestra; que muchas víctimas de maltrato psicológico no son conscientes de que lo son, lo que dificulta la prueba de estos hechos; que la actora no fue llamada a testificar; y que se ha acreditado una situación de vejación injusta reiterada, incardinable en el apartado cuarto del ilícito penal y que tiene la configuración de violencia de género para la estimación de la demanda.

La entidad gestora defiende lo razona en la sentencia recurrida y entiende que no hay prueba de la existencia de violencia de género.



TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISIÓN DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados la pretensión de la parte recurrente debe ser rechazada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A. Sustrato fáctico y posicionamiento de la sentencia recurrida.

La actora se divorció de mutuo acuerdo por sentencia de 11 de enero de 2006 . El siete de marzo de 2017 falleció su ex marido, policía municipal de profesión, en situación de IP total desde el 2.015, y diagnosticado desde el año 2003 de cirrosis hepática enólica.

La sentencia recurrida considera que no se ha acreditado la condición de víctima de violencia de género, y siendo esta la única pretensión del procedimiento procede desestimar la demanda.

B .- Normativa invocada por la recurrente e interpretación jurisprudencial.

El art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social , actual artículo 220 TRLGSS, RD 8/2015 , regulador de la pensión de viudedad en los casos de separación o divorcio, reconoce el derecho a la pensión a 'las mujeres que, aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran victimas deviolencia de géneroen el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios deviolencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho'.

En consecuencia, como señala la STS de 20-1-16 (rec 3106/14 ), son tres los datos que deben concurrir para que surja la pensión de viudedad a través de ésta específica vía: Elemento instrumental: acreditarse la realidad a través de medios probatorios jurídicamente válidos.

Elemento material: ser victima de violencia de su ex pareja.

Elemento cronológico: que existaviolencia de géneroal producirse la separación o divorcio.

Además, tiene dicho el TS, en su sentencia de 20 de enero de 2016 : En supuestos de separación o divorcio anteriores a la LO 1/2004 la existencia de denuncias por actos constitutivos de violencia de género constituye un serio indicio de que la misma ha existido, sin que ello suponga que estamos, ante un medio de prueba plena sino que ha de contextualizarse con el resto de la crónica judicial de lo acaecido¿.

En consecuencia: no es que se hayan declarado inexistentes los hechos denunciados, considerado falsa la denuncia o indemostrada la acusación, sino que se ha retirado la misma. Ello hace que, en nuestro criterio, el panorama indiciario de violencia permanezca como si esta sentencia absolutoria no existiera.

C.- Falta de prueba de la condición de víctima de violencia de género.

La Magistrada de instancia, valorando la prueba, como le compete ex artículo 97.2 LRJS , alcanza la convicción de que no existe prueba de la condición de víctima de violencia de género. La juzgadora analiza con detalle la prueba documental, valora la ausencia de denuncia alguna y de atenciones médicas en psiquiatría, así como la testifical de las hijas del matrimonio; y concluye afirmando que el enolismo del finado no es prueba suficiente. Se trata de una convicción fundada y razonada que ha de ser respetada por este Tribunal en esta suplicación.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada.

El Tribunal Supremo, Sala cuarta, más recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13 -, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

La parte recurrente ni siquiera ataca el relato fáctico de la sentencia, limitándose a realizar una valoración distinta de la prueba, por lo que el recurso está abocado a la desestimación, ante la falta de acreditación de la condición de víctima de violencia de género.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, sin costas, - artículo 235 LRJS -.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Rosaura , y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 16 de abril de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de Vitoria ; sin costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1130-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1130-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.