Sentencia SOCIAL Nº 1290/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7166/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2016 - 8020090
RM
Recurso de Suplicación: 7166/2017
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS
En Barcelona a 26 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1290/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Marcelino frente a la Sentencia del Juzgado Social
1 Tarragona de fecha 1 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 430/2016 y
siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAPFRE y S.C.S. COMPONENTES ELECTRÓNICOS, S.A., ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Marcelino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa S.C.S. COMPONENTES ELECTRÓNICOS, S.A., debo declarar y declaro que no procede la revisión por agravación, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, confirmando la resolución impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- D. Marcelino , nacido el NUM000 .61 y con D.N.I. nº NUM001 , fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de mozo de almacén, derivada de accidente de trabajo, por resolución del INSS de 23.1.91, siendo la Mutua Fremap la responsable del abono de la prestación.

2º.- Las lesiones que dieron lugar a dicha declaración fueron: 'Anquilosis del tobillo derecho y de los dedos 1º y 2º del pie derecho. Tobillo derecho deforme. Algias en la deambulación y bipedestación prolongadas'.

3º.- Presentó solicitud de revisión por agravación y reconocido médicamente se determinan las siguientes lesiones: 'Pseudoartrosis leve-moderada (con limitación moderada flexo- extensión) del tobillo derecho, secuela de antiguo accidente de trabajo con fractura abierta de tibia derecha e izquierda y fractura bimaleolar del tobillo derecho , tratadas con osteosíntesis (clavo endomedular bilateral y tornillos tobillo derecho) que no se han retirado nunca. Incapacidad funcional leve-moderada. Lesiones permanentes no invalidantes'.

En su base el I.N.S.S. dictó resolución el día 15.3.2016 denegatoria de la revisión por entender que las lesiones siguen constituyendo una incapacidad permanente parcial.

Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 5.5.2016 que agotó la vía administrativa.

4º.- Las lesiones que padece actualmente la parte actora son: 'Pseudoartrosis leve-moderada (con limitación moderada flexo-extensión) del tobillo derecho, secuela de antiguo accidente de trabajo con fractura abierta de tibia derecha e izquierda y fractura bimaleolar del tobillo derecho , tratadas con osteosíntesis (clavo endomedular bilateral y tornillos tobillo derecho) que no se han retirado nunca. Incapacidad funcional leve- moderada.'.

5º.- La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 580,00.- € mensuales, siendo la fecha de efectos la de 16.3.2016, existiendo conformidad de las partes.

6º.- La empresa codemandada tiene formalizada la protección respecto a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional del personal a su servicio mediante Mutua Fremap, no existiendo constancia de que haya incurrido en descubierto en el abono de cotizaciones.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Marcelino , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, MUTUA MAPFRE, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por Marcelino frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA MAPFRE y la empresa S.C.S. COMPONENTES ELECTRÓNICOS, S. A., en reclamación de incapacidad permanente total, por agravación, para su profesión habitual de Mozo de almacén, se alza dicha parte demandante mediante recurso de suplicación que articula en base a dos motivos. El recurso ha sido impugnado por la representación de la Mutua codemandada.



SEGUNDO.- El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene por rótulo revisar los hechos declarados probados en la Sentencia y, en concreto, interesa modificar el hecho cuarto del relato fáctico a fin de que quede redactado del siguiente tenor literal: ' 4º.- El actor padece: Fractura de ambas piernas. Fractura tibia bilateral y fractura Bimaleolar tobillo derecho. Tratamiento con clavos endomedulares bilaterales y caracoles el maléolos, tibia derecha.

(Documento 97). Claudicación intermitente a los 250/300 m. ( Documento 97 bajo el título antecedentes ).

Enclavado en ambas rodillas. Deambula con discreta cojera con bastón. Piernas con musculatura escasa y tercio inferior de pernas y tobillos muy delgados y huesudos. El tobillo derecho presenta limitación flexo- extensión, con cierta rigidez a la movilidad por proceso de pseudoartrosis postraumática (documento 97).

Portador de material osteosíntesis en tibia; fractura malelo interno tibia derecha. Portador de tornillos a compresión, (fractura articular); A nivel de pierna izquierda fractura de tibia y peroné a nivel tercio medio-distal tratada con enclavado endomedular (folios 169 y folios 67 a 79) . Cervicoartrosis. Omalgia ida. Lumbalgia.

Amputación a nivel F1 dedo medio mano derecha. Estado actual (folio 68 ): Fractura pierna ida consolidada, con pérdida de flexión de la rodilla de unos 20º, mantiene el material osteosíntesis; tobillo con limitación de 15º de extensión. Dificultades para agacharse por la falta de función de rodilla y tobillo. Los tornillos interferenciales distales, protuyen en la cara medial de la pierna. Pierna izquierda, con evolución a una artrosis avanzada, con deformidad, con dolor y con limitación de función importante. Hay pérdida de función del tobillo superior al 50%, acosta de flexoextensión (folios 67 a 70 y folios 97, 151, 168 y 171)'.

El motivo de revisión de los hechos probados del recurso del demandante ha de ser rechazado, pues como viene señalando esta Sala -y valgan por todas las Sentencias números 751/2001, de 25 de enero y 1.133/2001 , 1.263/2001 y 1.610/2001, de 7 , 12 y 21 de febrero, respectivamente- en aplicación de constante jurisprudencia (Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1.990 , y 24 de enero de 1.991 , entre muchas otras), ante dictámenes médicos contradictorios, sino concurren especiales circunstancias -que en el presente caso no se advierten- hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado 'a quo' en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la Ley procesal laboral y el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; siendo de destacar, además, que la revisión postulada no denuncia error en la apreciación de la prueba por el Juzgador de instancia sino que efectúa hincapié en aquello que considera necesario resaltar a los efectos pretendidos en el recurso.

En este sentido tiene declarado el T.S. (Sentencia de 18-11-1999 [RJ 19998742]) que 'la valoración de la prueba es facultad privativa de la Sala de instancia, sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas, no sean revisados', y ello es así, porque 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( Sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999 ).

Este primer motivo se desestima.



TERCERO.- Por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente el examen de la infracción de normas sustantivas, denunciando como infringido por no aplicación el artículo 194.1.b ) ( artículo 137.4 de la LGSS de 1994 ) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, en relación con lo dispuesto en la Disposición Transitoria vigésimo sexta , que configura la incapacidad permanente total que en este trámite procesal postula.

De acuerdo con el art. 193 del Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la seguridad social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 21.01.88 ), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 11.11.86 , 09.11.87 , 06.02.87 , 06.11.87 , 28.12.88 y Sentencias de esta Sala de 25.03.91 , 13.03.95 y 15.09.95 , entre otras). Según declara la jurisprudencia para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS de 29.09.87 ) debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 06.11.87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21.01.88 ).

Por lo demás, debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' y es que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.01.89 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

A su vez, el éxito de la acción de la revisión de grado por agravación, viene condicionada por la necesidad de comparar las secuelas que determinaron la declaración de incapacidad permanente en el grado que fuere con todas las que presenta en el momento actual, para llegar a la conclusión de que inciden más desfavorablemente en su capacidad laboral, hasta el punto de alcanzar el nuevo grado que se pretende, debiendo resaltarse que no es lo trascendente el agravamiento en sí de las lesiones, sino la repercusión que las mismas tienen sobre la capacidad laboral.



CUARTO.- En el presente caso, partiendo de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, las lesiones y secuelas descritas en el hecho probado cuarto de la resolución judicial no determinan un mayor grado de incapacidad sobre el inicialmente reconocido por resolución administrativa de fecha 23.01.91, ya que la patología que sirvió de base para el reconocimiento del grado de incapacidad parcial para la profesión de mozo de almacén subsiste, sin que se indique respecto de la misma que existe una agravación que impida la realización de las funciones propias de su profesión, tal y como pone de manifiesto el informe médico forense (obrante en las actuaciones, folios 161 a 166), por lo que aun examinado en su conjunto las secuelas y dolencias que presenta no comporta que deba serle reconocido el grado de invalidez que postula.

Por otra parte, conviene asimismo destacar, -como viene señalando esta Sala, y valgan por todas las Sentencias más recientes números 8.960/2004 y 9.147/2004, de 14 y 21 de diciembre ( Rollos 6502/2003 ) y 6264/2003 ), y 2/2005 , 5/2005 y 11/2005, de 3 de enero ( Rollos 7310/2003 , 7163/2003 y 7118/2003 )- que la resolución recurrida ha sido dictada en un proceso que se rige por el principio de inmediación judicial, en el que corresponde con carácter fundamental al Juez de instancia, tanto la fijación de las lesiones como el carácter incapacitante o no de las mismas, lo que no ha de ser modificado por la Sala, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el presente caso.

En consecuencia, por lo expuesto más arriba, entendemos que no concurren los requisitos exigidos en el precepto legal que se denuncia como infringido para la declaración del grado de incapacidad permanente total por agravación de la incapacidad en grado de parcial previamente reconocida, procediendo a la confirmación de la sentencia de instancia previa la desestimación del Recurso de Suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Marcelino contra la Sentencia, de fecha 1 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona en los autos núm. 430/16, seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA MAPFRE y la empresa S.C.S.

COMPONENTES ELECTRÓNICOS, S.A. en reclamación de incapacidad permanente total por agravación, confirmando íntegramente la misma. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.