Sentencia SOCIAL Nº 1290/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2216/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1290/2020

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiocho de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2216/2019, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 5 DE GRANADA, en fecha 29/03/2019, en Autos núm. 788/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Luis María en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, MC MUTUAL, IBERMUTAMUR, Y DEMOLICIONES Y EXCAVACIONES HERMANOS FERRER S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/03/2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda promovida por D . Luis María contra INSS, TGSS, MC MUTUAL , IBERMUTUAMUR Y DEMOLICIONES Y EXCAVACIONES HERMANOS FERRER S.L debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de conductor de camión, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión del 55% de su base reguladora( 1.538,42 euros), más las mejoras y revalorizaciones legales, condenado a la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada.'

Segundo.-En fecha 14/05/19 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DISPONGO: Aclarar la sentencia dictada en los autos nº 788/2017 en los términos expuestos en el fundamento segundo de la presente resolución, es decir, la base reguladora de la contingencia de accidente de trabajo es de 18.456,69 euros en cómputo anual y por tanto en el fundamento de derecho segundo y fallo de la sentencia donde dice que la base reguladora es de 1.538,42 euros debe decir 1.318,33 euros.'

Tercero.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Luis María, con DNI/NIE nº NUM000, nacido el día NUM001-1965, está afiliado en la Seguridad Social, NASS NUM002 en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de conductor de camión.

SEGUNDO.- El demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. En fecha 5-7-2017 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar las lesiones que padece el demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 193 y 194 LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 3- 7- 2017 con fundamento en el informe médico de síntesis que obra en autos.

TERCERO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de la entidad gestora.

CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no ha resultado controvertida, asciende en el caso de ser la contingencia accidente de trabajo 18.456,69 euros y contingencia enfermedad común a 415,98 euros mes.

QUINTO.- El demandante presenta como cuadro clínico residual:

-(722.10CIE 9MC): patología degenerativa raquis lumbar con discopatía L3-

L4( protusión focal-hernia posterocentral) y L4-L5( abombamiento discal difuso)..

( ver informe RMH 4-8-15).

-Secuelas de AT de 9-3-2011( sufrió Fr. Tercio distal de fémur izquierdo, paresia del nervio ciático poplíteo común. Fractura tercio distal de tibia derecha, paresia de nervio tibial. Fractura de maléolo interno tobillo izquierdo. Heridas(*6).

Limitaciones orgánicas y o funcionales:

Limitaciones que pueden incapacitar para tareas que requieran de una carga biomecánica sobre el segmento o articulación afecta y o manejo de cargas y o actividades que requieran una bipedestación y o marcha por terreno irregular de grado 3-4- de la guía de valoración profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEXTO.- El actor fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por resolución del INSS de fecha 21-3-2013 (lesiones permanentes no invalidantes incluidas en el nº 102 del baremo por un cuadro consistente en: articulación tibioperonea astragalina: disminución movilidad global menor del 50%) a consecuencia del accidente d trabajo sufrido el 9-3-2011, resolución confirmada judicialmente por sentencia del Juzgado de lo Social nº4 de Granada de fecha 23-1- 2014, habiéndose dictado por el TSJA sentencia de fecha 5-6-2014 que confirma dicha sentencia.( por reproducidas)

En expediente de revisión de grado el INSS dicta resolución en fecha 14-6- 2016 denegando al actor su petición al no haberse producida agravación suficiente de sus lesiones, resolución que fue confirmada por Sentencia del Juzgado de lo

Social nº 1 de Motril de fecha 8-5-2017 y que ha sido confirmada por sentencia del

TSJA de fecha 3-5-2018( por reproducidas).

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario MC MUTUAL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, nacido el NUM001-1965, encuadrado en el Régimen General, de profesión habitual conductor de camión, tras agotar la vía previa formuló demanda solicitando ser declarado afecto del grado de incapacidad permanente total por accidente de trabajo o subsidiariamente por enfermedad común.

2. La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda en su pretensión subsidiaria, en base a lo declarado en el hecho probado quinto, en relación con lo específicamente razonado en el fundamento de derecho segundo, declarando al demandante afecto de una incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común, con derecho al percibo de una prestación del 55% sobre una base reguladora ascendente a 1.538,42€ proveniente de la inicial contingencia de accidente laboral, en aplicación de la doctrina sentada por STS de 12-03-2013 (rcud 2440/2011).

3. La indicada sentencia fue aclarada por Auto de fecha 14-05-2019 a fin de que se determinase la base reguladora aplicable derivada de la contingencia de enfermedad común, con motivo de la discrepancia habida entre la fijada en el hecho probado cuarto y la del fundamento jurídico segundo y fallo de la sentencia. En dicho Auto, se fijo que la base reguladora aplicable era por accidente de trabajo y por importe de 1.318,33€ al mes.

4. Por el INSS, se formuló recurso de suplicación sustentado en dos motivos respectivamente destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se ' dicte sentencia por la que estimando este recurso y con revocación de la sentencia recurrida, absuelva a mi representada de la acción que en su contra ejercita.

Subsidiariamente se anule el pronunciamiento de la Sentencia sobre la aplicabilidad de la base reguladora por causa de accidente de trabajo (en la cantidad señalada tras auto aclaratorio de mayo de 2019 de 1.318,33€) a cargo del INSS, y estableciendo en su lugar que la pensión de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de conductor de camión por contingencia común de la que es responsable mi Mandante, tiene como base reguladora de aplicación la cantidad de 415,98 euros mes; conforme al señalado Hecho Probado Cuarto de la Sentencia.'

5. El referido recurso fue impugnado exclusivamente por MC MUTUAL.

SEGUNDO.- 1. Con carácter previo se debe adelantar que se está en presencia de un recurso de naturaleza extraordinaria, donde los motivos de formulación, como la forma de llevarlos a cabo están tasados, de manera que escapa al principio dispositivo el orden de formulación de los motivos, por ser cuestión de orden público procesal apreciable de oficio por la Sala, por lo que se examinarán los motivos, según el orden establecido por el artículo 193 LJS, y no según el orden que la parte los formula.

Y a los indicados efectos, el INSS formula esencialmente dos pretensiones: Una, relativa al rechazo de la base reguladora por contingencia de accidente laboral. Y dos, el rechazo al grado de incapacidad permanente total, por lo que procede examinar en primer lugar la pretensión relativa al grado de incapacidad permanente total concedida en la sentencia de instancia.

2. En el cuarto y último motivo del presente recurso, destinado a la censura jurídica se invoca la infracción de los artículos 193 y 194 y Disposición Transitoria 26ª de la LGSS 8/2015, alegándose en síntesis que no existe limitaciones funcionales de entidad suficiente para ser declarado el demandante afecto del grado de incapacidad permanente total conforme al hecho probado quinto. Sin que exista restricciones en su permiso de conducir, ni realice las funciones de carga y descarga del camión, existiendo sentencias de fechas 8-05-2017 y 3-05-2018 rechazando aquella pretensión de incapacidad permanente total.

3. La respuesta al presente motivo debe ser desestimatoria, por cuanto la valoración llevada a cabo por la Magistrada de instancia no es errónea conforme a las facultades conferidas por el artículo 97.2 LJS, partiendo del inmodificado por aceptado hecho probado quinto, en relación con lo razonado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, al exponer que: ' La profesión habitual del actor es conductor de camión donde los requerimientos profesionales según la guía de Valoración profesional del INSS son carga biomecánica grado 3, en columna dorsolumbar y grado 4 en sedestación. Corrobora dicha conclusión el informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología General de 16-2-2018 donde tras la RM de columna lumbar se concluye como juicio clínico: estenosis foraminal y de canal L3-L4, recomendaciones evitar esfuerzos actividades que desencadenen empeoramiento clínico (bipedestación-sedestación prolongadas, carga de pesos).'

4. Los razonamientos expuestos no son desvirtuados por la mera discrepancia valorativa de la Entidad Gestora, al no promover ninguna revisión fáctica que sustente la capacidad laboraldel actor para la profesión de conductor de camión.

5. El propio facultativo evaluador corrobora el criterio fijado en la sentencia en cuanto al grado de incapacidad permanente, en aplicación de la Guía de Valoración profesional y de las pruebas diagnósticas objetivas, como lo fue la Resonancia Magnética de columna lumbar, lo que conlleva la desestimación del presente motivo, confirmando el grado de incapacidad permanente total, por contingencia de enfermedad común.

TERCERO.- 1. En el primer motivo del recurso destinado a la revisión fáctica, se interesa corregir el ordinal tercero de los hechos declarados probados con la siguiente redacción añadida y reseñada en negrita:

'TERCERO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula reclamación administrativa previa, interesandoel derecho a una prestación económica de incapacidad permanente total para la profesión habitual de conductor de camión equivalente al 55% de su base reguladora y al pago de las diferencias, así como que se declare que la contingencia correcta y adecuada es la de accidente de trabajo, debiendo ser calculada la base reguladora conforme a esta última contingencia, y para el supuesto de que se desestimase el cambio de contingencia se interesa se reconozca en situación de incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común y la base reguladora conforme a tal contingencia, petición que fue desestimada por resolución de la Entidad Gestora'.

Basa su pretensión la Entidad recurrente en la solicitud de incapacidad permanente formulada por el demandante el 19 de mayo de 2017, la que obra a los folios 39 a 41 de los autos.; Escrito de Reclamación Previa presentado ante el INSS frente a la Resolución administrativa de 5 de julio de 2017, según los folios 5 a 7 de las actuaciones, con particular reseña de su solicitud detallada al folio 7 y suplico de la demanda detallado al folio 3-4; Escrito de alegaciones datado el 4 de diciembre del 2018 (folio 244)

Se alega que se debe rectificar la omisión del Juzgador, para expresar el objeto de la presente litis conforme al contenido de la reclamación previa y demanda, produciéndose una modificación de la base reguladora extemporánea, tras formular las alegaciones correspondientes a la diligencia final practicada con posterioridad al acto del juicio oral, en escrito que obra al folio 244.

2. Ni la demanda, ni el escrito de alegaciones conforman medios de prueba documental propuestos, admitidos y practicados en el acto del juicio oral, que puedan servir de sustento para la revisión de los hechos declarados probados, conforme al artículo 193.b) LJS.

3. A mayor abundamiento, queda perfectamente aclarado lo pedido en demanda, a la vista del contenido del antecedente de hecho primero de la sentencia recurrida, al decir: ' La demanda origen de esta litis se presentó en fecha 11-9-2017 , solicitando la parte actora el dictado de sentencia en la que se le declare afecta de una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo y subsidiariamente de enfermedad común, con derecho a las prestaciones correspondientes.'

Y las prestaciones correspondientes es fácilmente deducible que se estaba pidiendo una prestación por incapacidad permanente total bien por accidente de trabajo sobre una base reguladora acorde a dicha contingencia, o bien, por contingencia común, en cuyo caso la base reguladora sería igualmente la correspondiente de contingencia común. Quedando perfectamente constatado que no se estaba ante una demanda de revisión por agravación del primitivo cuadro lesivo.

De lo que se desprende que el presente motivo es irrelevante, al quedar constatado lo que se pidió en demanda, y lo que ulteriormente fue concedido por sentencia.

CUARTO.- 1. En el segundo motivo alegándose que se efectúa al amparo procesal de las letras a) y c) del artículo 193 LJS se invoca la infracción de los artículos 72 (sobre vinculación respecto a la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de seguridad social) y 143 de la señalada Ley rectora de esta Jurisdicción, así como de la doctrina interpretativa de los citados preceptos: Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 479/2016 de 2 de junio (RJ 2016/3137) y de 5 octubre 1999 (RJ 19997543), relativas a la incongruencia de la sentencia.

En síntesis se alega que la Magistrada a quo, ha sustituido la base reguladora aplicable a la incapacidad permanente total por contingencia común, por otra nueva pretensión extemporánea introducida por el demandante y que no fue planteada ni en reclamación previa, ni en demanda, como era la valoración conjunta de las patologías (comunes y profesionales) como sí de un expediente de revisión de grado se tratase, provocando indefensión al INSS además de la incongruencia respecto del petitum que ha de ser objeto de contestación judicial.

Y se prosigue afirmando que por la Entidad Gestora, el expediente administrativo no fue tramitado como un expediente de revisión de grado por agravamiento de las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas en accidente de trabajo de fecha 9-03-2001, sino un expediente cuya calificación inicial era la de incapacidad permanente por enfermedad común, como correctamente relata el hecho probado segundo y en dicho sentido los folios 39 a 41, sobre la solicitud de la prestación.

Practicada la diligencia final y tras remitir mi mandante el cálculo de la base reguladora, la parte demandante, en su escrito de alegaciones de fecha 4-12-2018 (folio 244) modifica su pretensión previamente fijada en reclamación previa y demanda, pidiendo ahora que, para el supuesto de que la invalidez lo sea por enfermedad común, se debe estar a la base reguladora del originario accidente de trabajo sufrido el 9-03-2011, alegando además de las ya mencionadas, la STS núm. 479/2016 de 2 de junio RJ 2016313, igualmente sobre la indefensión causada por la introducción sorpresiva de hechos nuevos que provocan a la parte contraria.

2. Se sustenta el presente motivo en la incongruencia entre lo solicitado en demanda y reclamación previa y lo reconocido en sentencia, al otorgar a una incapacidad permanente total por enfermedad común, una prestación correspondiente a una base reguladora por accidente de trabajo, cambiando con ello la contingencia y responsabilidades que se pueden ver afectadas.

3. La presente cuestión no puede ser estimada, como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala de Granada en sentencia firme de fecha 6-02-2013 (Rec. 2649/2012), expresando que es posible el cambio de contingencia de oficio por el Magistrado de instancia, lo que lleva aparejada la aplicación de distinta base reguladora, cuando estén presentes en el acto del Juicio Oral todas las partes que se pudiesen ver afectadas por dicho pronunciamiento.

Así se exponía en el fundamento cuarto, punto séptimo de aquella sentencia, respondiendo a la invocada incongruencia extra petitum alegada por el INSS, diciendo: ' La controversia objeto de este motivo, ha sido objeto de diversos pronunciamientos judiciales, todos ellos confirmatorios de la correcta postura adoptada en la Sentencia de instancia.

Así en cuanto a la incongruencia extra petitum que denuncia la Entidad Gestora, no puede ser estimada dada la doctrina jurisprudencial que avala el pronunciamiento de la Sentencia dictada en la instancia.

En la STS de fecha 28 de octubre de 2002 (RJ 2003460), dictada en unificación de doctrina, se contemplo el supuesto de un trabajador, que fue declarado por Resolución del INSS afecto de una invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo, declarando responsable a la correspondiente Mutua, frente a la que tras agotar la vía previa, se formulo demanda por el trabajador, interesando ser declarado afecto de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, dictándose sentencia en la instancia desestimando la demanda, la que fue revocada por Sentencia del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla, estimando el grado de total por enfermedad común. Sentencia que recurrida por el INSS, e interesada la declaración de incongruencia, dado que la contingencia de enfermedad común no había sido solicitada, es rechazada por la mencionada STS (fundamento tercero), 'siempre que estén presentes todas las partes legitimadas', y partiendo para ello de la 'idoneidad al procedimiento de revisión por agravación de las dolenciaspara declarar una invalidez por secuelas de contingencia distinta a la declarada, que se apoya en las siguientes razones: 1)entender lo contrario obligaría al beneficiario a seguir un nuevo procedimiento cuando con el de revisión se puede constar igualmente la nueva situación invalidante; 2)ambos procedimientos, el de declaración y el de revisión, atienden a una misma finalidad, que es la valoración de las capacidades residuales de trabajo de una persona en donde se discute necesariamente la contingencia o razón determinante y, en su caso, su naturaleza y origen; 3)en el momento de iniciación del expediente el beneficiario desconoce si el resultado de la evaluación de su capacidad laboral, va a ser la revisión de la invalidez por secuelas ya apreciadas o por secuelas de contingencia distinta; 4)esta conclusión, tiene amparo normativo en los preceptos 1.1.a) y 6.1 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio (RCO 1995, 2446), en cuanto recogen el procedimiento de la revisión de los grados de la invalidez, estableciendo el primero que: 'Será competencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social, cualquiera que sea la Entidad gestora o colaboradora que cubra la contingencia de que se trate: a) Evaluar, calificar y revisar la incapacidad y reconocer el derecho a las prestaciones económicas contributivas de la Seguridad Social por invalidez permanente, en sus distintos grados, así como determinar las contingencias causantes de la misma', a lo que añade el segundo, que 'Los Directores provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social deberán dictar resolución expresa en todos los procedimientos incoados, a que se refiere el art. 4 de este Real Decreto, sin estar vinculados por las peticiones concretas de los interesados, por lo que podrán reconocer las prestaciones que correspondan a las lesiones existentes o a la situación de incapacidad padecida, ya sean superiores o inferiores a las que se deriven de las indicadas peticiones'.'

En la línea ya expuesta, por la mencionada STS de 28-10-2002, dicho Alto Tribunal, rechaza la incongruencia, en otra Sentencia de fecha 24 de marzo de 2009 (RJ 20092877), dictada en unificación de doctrina. En el supuesto contemplado, se partía de la contingencia de accidente de trabajo, habiendo sido declarado el trabajador, afecto de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, solicitado el grado de incapacidad permanente total, la Entidad Gestora, rechazo la pretensión por no presentar suficiente grado de disminución de su capacidad laboral, dictada la sentencia en la instancia, desestimo la demanda, mientras que la Sentencia del Tribunal Superior, le reconoció el grado de incapacidad permanente total, pero por enfermedad común, frente a la que el INSS formulo Recurso de Casación, señalando en el primer fundamento de dicha Sentencia, la síntesis de la controversia, consistente en 'determinar si cuando el actor tiene reconocida una situación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo y solicita, más tarde la revisión por agravación, pidiendo se le reconozca un grado más de incapacidad permanente, en este caso la total, derivada de accidente de trabajo, la Sala puede conceder dicho grado de incapacidad, pero causado por enfermedad común, que no ha sido pedida ni siquiera subsidiariamente y si, se concede, se viola el principio de congruencia.'Dicha Sentencia, tras remitirse al fundamento tercero de la mencionada STS 28-10-2002, concluye afirmando que 'no incurre en incongruencia y no existe infracción por interpretación errónea del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881, 1) [hoy 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , de 7 de enero (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)].

En conclusión, como dice la STS en unificación de doctrina de fecha 12 de junio de 2012 (RJ 20127623), no se incurre en incongruencia, al declarar una incapacidad permanente por secuelas derivadas de contingencia distinta a la inicialmente declarada, siempre que se encuentren presentes en el mismo todas las partes legitimadas. De forma que aún insistiendo el demandante en la naturaleza profesional de la contingencia, no obstante, la parte esencial de su pretensión, reside en el grado de incapacidad permanente solicitado, es por lo que de no existir respuesta a dicha petición sobre el grado, entonces es cuando se incurre en incongruencia.'

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo, al estar presente en el acto del juicio oral todas las partes que se pudiesen ver afectadas por el pronunciamiento dictado en la instancia, sin perjuicio de lo que en orden a la base reguladora aplicable, se expondrá en el siguiente motivo.

QUINTO.- 1. En el tercer motivo referido a la concreta base reguladora aplicable, y como censura jurídica con correcto amparo procesal del apartado c) del artículo 193 LJS, se alega la infracción de los artículos 200 y 203 LGSS 8/2015 puestos en relación con los artículos 40 y 47 de la Orden de 15 de abril de 1969 de Prestaciones por Invalidez en el Régimen General, así como de la doctrina interpretativa de los citados preceptos ( STS 30-06-2008. RJ 20084342; STS de 4-05-2006. RJ 2006, 3313; STS 12-03-2013. RJ 20134504).

En síntesis se alega que no resulta ajustado a derecho la remisión a la base reguladora del accidente de trabajo inicial (9-03-2011), tras el reconocimiento de la posterior incapacidad permanente total por causa de enfermedad común que impone la Juzgadora a quo en su sentencia.

Exponiéndose que la doctrina jurisprudencial enunciada, admite la revisión por agravación de las calificadas como lesiones permanente no invalidantes, necesariamente realizable en expediente de revisión de grado perfilando la correcta imputación de responsabilidades, lo que requiere un agravamiento, pero no cuando concurre con otras secuelas sin agravación alguna de las secuelas del accidente laboral, por lo que se invoca el criterio administrativo (Criterio 2012/6) fuente INFOBASS, en apoyo de su afirmación.

Alegándose que del vigente art. 203 LGSS, se desprende la compatibilidad de las lesiones permanentes no invalidantes cuando son totalmente independientes de las que hayan sido tomadas en consideración para declarar tal incapacidad permanente y el grado de la misma.

Y por último se matiza, que la invocada en la sentencia de instancia, STS de 12-03-2013, por la que se remite a la base reguladora del accidente inicial, tomándose aquella porque el ' concepto de revisión del grado de la incapacidad permanente da idea de una cierta unidad o conexión entre las situaciones de invalidez inicial y resultante de tal revisión; lo que nos lleva a la conclusión de que en ella debe mantenerse el importe de la base reguladora primeramente reconocida.'Y en el presente caso las lesiones permanentes no invalidantes, no presenta ninguna conexión dado que no se han agravado, y por ello dichas lesiones permanentes no invalidantes si son compatibles con el posterior grado de invalidez declarado ( art. 203 LGSS).

2. La respuesta al presente motivo exige una síntesis ordenada de los hechos más relevantes:

El demandante encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, ha venido prestando sus servicios con la categoría profesional habitual de conductor de camión, por cuenta de la empresa DEMOLICIONES Y EXCAVACIONES HERMANOS FERRER SL, la que ha tenido suscrita la cobertura de contingencias profesionales con MC MUTUAL e IBERMUTUAMUR (HP Primero).

Con fecha 9-03-2011 sufrió un accidente de trabajo, que le produjo el siguiente cuadro clínico: fractura del tercio distal del fémur izquierdo; paresia del nervio ciático poplíteo común; Fractura del tercio distal de la tibia derecha; Paresia del nervio tibial; Fractura del maléolo interno del tobillo izquierdo; Heridas (HP Quinto)

Por Resolución del INSS de fecha 21-03-2013, a la vista del anterior cuadro clínico, declaro al demandante afecto de unas Lesiones Permanentes No invalidantesindemnizables por baremo nº 102, consistente en articulación tibioperonea astragalina, disminución de la movilidad global menor del 50% (HP Sexto).

La indicada Resolución del INSS de fecha 21-03-2013, fue confirmadapor sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Granada de fecha 23-01-2014, la que a su vez fue confirmada por sentencia de esta Sala de Granada de fecha 5-06-2014 (HP Sexto).

El demandante, estando trabajandosufre un segundo accidente de trabajo en el año 2015, que le produjo fractura del del 5º metatarsiano con cargo a la Mutua Ibermutuamur (FD segundo, pg 5/6).

El demandante, y a su propia instancia promueve expediente de revisión de gradopor agravamiento de su anterior estado, lo que fue desestimado por Resolución del INSS de fecha 14-06-2016 lo que fue confirmadopor sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Motril (Granada) de fecha 8-05-2017 a su vez confirmada por sentencia de esta Sala de Granada de fecha 3-05-2018, al no existir agravación suficiente (HP Sexto).

Con fecha 11-09-2017, el demandante formulo demandasolicitando ' el dictado de sentencia en la que se le declare afecto de una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo y subsidiariamente de enfermedad común, con derecho a las prestaciones correspondientes'.(Antecedente de Hecho primero de la sentencia recurrida)

La indicada demanda, es el origen de la actual sentencia de instancia objeto del presente recurso de suplicación, la que en su hecho probado cuarto, tras la oportuna diligencia final, se fija como base reguladora por accidente laboral la ascendente a 18.456,69 euros al año, y por la contingencia de enfermedad común la de 415,98 euros al mes (HP Cuarto y antecedente de hecho tercero).

Dicha sentencia fue aclarada por Auto de fecha 14-05-2019, en relación al importe de la base reguladora por accidente laboral, fijándola en 1.318,33€ (1.318,33€ x 14 pagas =18.456,62€), por lo que se declaraba al actor afecto de una incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común con derecho al percibo de una prestación ascendente al 55 % de la indicada base reguladora por accidente laboral.

3. Cierto es que la STS de 12-03-2013 (rcud 2440/2011), en la que se sustenta la base reguladora aplicada por la sentencia de instancia recurrida, contempla el supuesto de revisión por agravación y estima que no es admisible que declarándose la existencia de una agravación posterior, sin que en el ínterin entre la primitiva resolución de incapacidad permanente por accidente y la subsiguiente por enfermedad común, no se haya podido trabajar, se conceda una base reguladora inferior, 'pues la reducción de la protección que se produciría de esta forma 'no encaja ni se acomoda con el sentido unitario y de vinculación con la situación precedente que presenta la revisión, como se acaba de apuntar' y, por ello, aunque se declare que la invalidez resultante de la revisión se deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial.'.

Y se prosigue razonando sobre la aplicación de la base reguladora por accidente laboral, pero partiendo para ello de la existencia de la revisión de grado, al decir: 'A ello se añade que normalmente toda revisión del grado de incapacidad se lleva a cabo algunos años después del primer reconocimiento, por lo que, 'si el interesado no ha podido desarrollar en el período intermedio ninguna actividad laboral, las consecuencias que se derivarían para dicho pensionista, si se sigue el criterio de cuantificar la base reguladora de la nueva prestación de acuerdo con las normas que al respecto rigen para las invalideces derivadas de enfermedad común, serían excesivamente perjudiciales, pues esa base reguladora cuanto más años hayan pasado desde el reconocimiento de la invalidez total, más reducida sería en su importe', mientras que 'el mantenimiento de la base reguladorainicial permite, normalmente, que la prestación resultante de la revisión conserve un nivel más adecuado de protección'.

4. En los presentes hechos queda acreditado que la pretensión esgrimida por el demandante, no se enmarcaba en ninguna revisión de grado por agravación del anterior cuadro clínico y limitativo, sino que directamente, como se desprende del antecedente de hecho primero de la sentencia impugnada, lo pedido fue la declaración de incapacidad permanente total por la contingencia de accidente laboral o subsidiariamente por enfermedad común.

Queda acreditado que el actor, tras el primer accidente laboral de fecha 9-03-2011, que dio lugar a ser declarado afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantespor Resolución del INSS de fecha 21-03-2013 (hecho probado sexto), no estuvo incapacitado para seguir trabajando, como lo denota que trascurridos dos años sufrió un segundo accidente, en concreto en el año 2015, consistente en la fractura del 5º metatarsiano, habiendo consolidado sin secuelas (FD segundo con valor de hecho probado).

La Magistrada de instancia, en el indicado fundamento segundo, rechaza agravación alguna de la patología derivada del accidente laboral del 2011, y considera como más relevantela patología derivada de contingencia común, como determinante de la incapacidad permanente total concedida, y expresamente así lo afirma en el fundamento jurídico segundo, al decir: ' Resultando acreditado por tanto, que el actor presenta patologías de etiología común y profesional, acreditado que las patologías derivadas del accidente de trabajo sufrido en 2011 no han sufrido agravación de entidad suficiente (siendo significativo que en el año 2015 estaba trabajando cuando sufrió un segundo accidente) y que la patología degenerativa lumbar no guarda relación con el mismo accidente, necesariamente se concluye que la patología incapacitante, que es la lumbar, deriva de enfermedad común.'

De lo que se desprende que la doctrina fijada por la indicada STS de 12-03-2013, no resultaba de aplicación a los presentes hechos para imponer una base reguladora de accidente laboral a una prestación de incapacidad permanente total por enfermedad común, por los siguientes razonamientos:

* Los supuestos fácticos de aquella STS de 12-03-2013 son distintos a los actuales, por cuanto, allí se estaba en presencia del grado de prestación de una incapacidad permanente parcial, cuya revisión por agravación había dado lugar a una incapacidad permanente total por enfermedad común.

* Sin embargo en los presentes hechos se parte de unas Lesiones permanentes no invalidantes ( artículo 201 LGSS 8/2015), que no conforman grado de incapacidad permanente, y además, la demanda origen de la sentencia actualmente recurrida, no parte de un supuesto de revisión por agravación, no existiendo por tanto 'la conexión de las situaciones de incapacidad protegidas como consecuencia de la revisión, que determina que aunque el nuevo grado se declare causado por enfermedad común es indiscutible que también se debe en parte a las dolencias profesionales que dieron lugar a la primitiva incapacidad', ni por ende, concurre ' una mengua del nivel de protección del trabajador en el paso de una pensión a otra' ( STS 23-09-2003 rcud 1971/2002), al existir la capacidad de trabajar del demandante, entre la primera Resolución del INSS que lo declaro afecto de LPNI y las subsiguientes. Afirmación que, además, viene avalada cuando por otra demanda se pretendió el grado de incapacidad permanente total por revisión por agravación de las indicadas LPNI, lo que fue desestimado por sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 3-05-2018 (Rec 2346/2017).

Por los razonamientos expresados se estima la pretensión subsidiaria del presente recurso y se revoca la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando la pretensión subsidiaria del Recurso de Suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 29-03-2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Granada, en los autos nº 788/2017, seguidos a instancia del demandante Luis María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa DEMOLICIONES y EXCAVACIONES HERMANOS FERRER SL, y contra MC MUTUAL e IBERMUTUAMUR, debemos revocar y revocamos dicha sentencia declarando que la pensión de Incapacidad Permanente Total por contingencia de enfermedad común para la profesión habitual de conductor de camión del demandante, y de la que es responsable el INSITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, tiene como base reguladora de aplicación la cantidad de 415,98 euros al mes (CUATROCIENTOS QUINCE EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS al mes).

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2216.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2216.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'