Sentencia SOCIAL Nº 1293/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1101/2017 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1101/2017
NIG PV 48.04.4-16/002633
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0002633
SENTENCIA Nº: 1293/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 6 de junio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por AFESA MEDIO AMBIENTE S.A., AIG ESPAÑA, HDI
GERLING, Alberto y MIRAMAR GUNITADOS S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los
de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 17 de noviembre de 2016 , dictada en proceso sobre AEL (INDEMNZIACION
DERIVADA ACC. DE TRABAJO), y entablado por Alberto frente a AFESA MEDIO AMBIENTE S.A., AIG
ESPAÑA, HDI GERLING y MIRAMAR GUNITADOS S.A. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' 1º.- El demandante D. Alberto , nacido el NUM000 /1959, ha venido prestando servicios para la empresa MIRAMAR GUNITADOS S.L., con una antigüedad de 12/09/1974, categoría profesional de oficial de 1ª y base de cotización de 2.456,34 euros.

2º.- La empresa MIRAMAR GUNITADOS S.L., había sido subcontratada por la empresa AFESA MEDIO AMBIENTE, S.A., quien había sido FERTIBERIA, S.A. de realizar una investigación de calidad del suelo de la parcela NUM001 del monte Rontegui, en los terrenos de la antigua planta de SEFANITRO en Lutxana (Barakaldo). La actividad de la empresa Miramar lo era la realización de tareas de gunitado, a fin de asegurar con hormigón proyectado los taludes del lugar excavado.

3º.- El objeto social de AFESA, según resulta del artículo 3 de sus estatutos, es el siguiente: ''1.- Las actividades de importación y exportación, el desempeño de comisiones y representaciones nacionales o extranjeras, la compra, venta, almacenamiento, depósito, distribución, asistencia y prestación de servicios de gestión y asesoramiento relativas a mercancías y productos de toda clase y sus elementos o equipos particulares y los que combinen con ellos.

2.- Ingeniería de mantenimiento, ingeniería, asesoramiento, consultoría y estudios de medio ambiente, gestión, manipulación, contratación y tratamiento de residuos y suelos contaminados.

3.- Investigación y recuperación de suelos y acuíferos contaminados.

4.-Desmantelamiento, demolición, achatarramiento y valorización de equipos, instalaciones industriales e infraestructuras.

5.- Reciclaje, valorización, recuperación y deposición controlada de materias primas, subproductos, equipos, materiales y residuos.

6.- Limpiezas industriales'.

4º.- El pasado 5/12/13 los trabajadores de MIRAMAR, realizaban labores de puesta en marcha de la maquinaria para realizar el gunitado ecológico.

El demandante se encontraba con otros dos operarios en la zona alta de la explanada, donde se encontraban realizando las tareas necesarias para la preparación y el suministro de la gunita a la zona del talud donde se llevaban a cabo de tareas de proyección. Se utilizaba a tal efecto una esclusa de proyección a la que se suministraba turba y otros componentes introduciendo desde la parte superior de la tolva.

La esclusa de proyección funciona con energía eléctrica y se alimenta a través de un cuadro eléctrico, entrándole aire a presión de 7-8 bares, a través de una llave de paso situada junto al cuadro eléctrico.

El suministro de aire comprimido llega desde un compresor situado en la parte baja de la ladera del monte. Desde el otro lado de la esclusa de proyección se transporta neumáticamente la gunita hasta el talud a través de una manguera de 85 cm Como Jefe de Equipo actuaba Don Gerardo .

El operario de la empresa D. Leopoldo procedía a conectar la manguera de entrada, mientras el jefe de equipo, Sr. Gerardo , quien realizaba el llenado de combustible del grupo electrógeno, concluido esto, se giró a la izquierda y procedió a la apertura de la llave de paso de aire comprimido, accionando la misma de forma involuntaria. Este no había comprobado antes que la conexión de la manguera a la exclusa de proyección estuviese realizada.

Como consecuencia de la apertura de la llave de paso y la presión generada, la manguera que la portaba un trabajador no la pudo sostener, desplazándose de manera descontrolada, e impactando en la zona frontal y malar de Don Alberto , quien estaba situado a unos cinco metros del lugar.

5º.- Don Gerardo había sido Delegado de Prevención en MIRAMAR, habiendo recibido formación sobre trabajos con aire comprimido.

6º.- El demandante había recibido todos los equipos de protección individual, entre otros, casco y gafas de seguridad.

7º.- Para la realización de los trabajos para los que Miramar Gunitados S.A. estaba contratado, se había elaborado un procedimiento de trabajo específico, que la subcontratista firmó con fecha 11 de diciembre de 2013, 6 días después del accidente de trabajo sufrido por el operario.

Del informe de Osalan se desprende además las siguientes circunstancias: - Existe una evaluación de riesgos pero no hay constancia de que el trabajador accidentado tenga conocimiento de ella porque no existe firma del interesado que lo demuestre.

- Debido a que el lugar del accidente es de difícil accesibilidad, el compresor se encuentra alejado en unos 50 metros del resto de equipos.

- Se desconoce si el operario llevaba puesto el casco de seguridad.

- Esisten varios correos del coordinador a AFESA en condición de Promotor-contratista solicitando de forma urgente la evaluación de riesgos antes del inicio de sus trabajos por parte de la subcontratista.

- Con fecha 7 de noviembre de 2013 el coordinador se entera del inicio del trabajo de gunitado sin haber presentado la evaluación de riesgos, situación que obliga a la paralización de los trabajos.

Examinando el procedimiento de Trabajo para las labores de gunitado, se contempla en su apartado 5 que 'las conxiones de las mangueras se harán mediante abrazaderas para evitar que se puedan soltar las mismas' y como medidas preventivas, entre otras: - Comprobar la presión adecuada y utilizar equipos de protección personal.

- Comprobar el estado de las mangueras antes de iniciar los trabajos de proyección - La manguera deberá ser manejada por un operario salvo los casos que se deba proyectar a gran presión, que se hará por dos.

- No manipular la máquina mientras esté en movimiento.

Además, la llave de accionamiento del paso de aire se encuentra sin una seguridad específica o adicional para los accionamientos involuntarios, a lo que se suma el exceso de confianza de lo operarios por los años de prestación de las tareas, y un incorrecto método de trabajo.

El informe técnico de Osalan establece que el procedimiento de trabajo específico para la realización de los trabajos en el lugar del accidente se presentó con posterioridad al accidente, que no consta que el trabajador estuviese informado expresamente del procedimiento específico a seguir y que los equipos no tenían adaptadas las medidas oportunas para su funcionamiento bajo unas condiciones correctas de utilización, evitando situaciones peligrosas que puedan presentar riesgos laborales.

Además, se constata que no aparecen descritas medidas preventivas con referencia al aire comprimido.

8º.- Se da por reproducida el Acta de la Inspección de Trabajo.

9º.- Existe en la obra Procedimiento de Prevención para trabajos de gunitado ecológico en talud de SEFANITRO, presentado por AFESA, en su apartado 5.2 -bajo el epígrafe 'máquina de gunitar'- se establece como paso previo al arranque de la máquina, la comprobación del estado de las mangueras antes de iniciar los trabajos de proyección.

10º.- Consecuencia del accidente el demandante sufrió las siguientes lesiones: traumatismo craneoencefálico severo, fractura facial compleja lefort III izq y II derecho estallido globo ocular izq con evisceracion y colocación de protesis posteriormente. Fistual LCR Contusión hemorragica frontal izquierda Coleccion subdutral parietal posterior bilateral. Requiso intubación durante 5 días. En primeros días episodio convulsivo agitación psicomotriz consciente pero desorientado y desconectado del medio. Es tratado por cirugia plastica de las fracturas faciales. El globo ocular izquierdo es intervenido de urgencia en marzo ante la ptisi del mismo decidiendo el servicio de oftalmologia del H Cruces evisceración del mismo y colocación de implante que se hace en junio. Tras alta hospitalaria sufre alteración de conducta con heteroagresividad derivandole a unidad de daño cerebral de Aita Menni donde es tratado con evolución adecuada. Al alta presenta verborrea y rigidez cognitva que puede provocar perdida de concentración. Refiere sensación de inestabilidad en relación con deficit sensorial.

Al actor le han quedado como secuelas: Evisceración de ojo izquierdo con colocación de prótesis AVOD 1. Sensación de instabilidad anosmia, déficit cognitivo y conductual leve (destacan rigidez cognitiva y verborrea).

El demandante invirtió en su curación 296 días de los que 28 días estuvo ingresado en centro hospitalario.

Este fue declarado afecto a incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de 1º, por Resolución del INSS de 24/02/2015, reconociéndole una prestación consistente en un 55% mas 20% de la base reguladora de 2.456,34 euros.

11º.- Consecuencia del accidente de trabajo ha percibido una indemnización derivada de la mejora voluntaria prevista en el Convenio Colectivo de 100.000 euros.

12º.- La empresa MIRAMAR GUNITADOS S.L. tiene suscrita póliza de seguro de accidentes colectivos con la aseguradora HDI SEGUROS, estableciendo un limite a indemnizar pore victima en accidente laboral la suma de 180.305 euros y una franquicia de 1.000 euros.

13º.- La empresa AFESA MEDIO AMBIENTE, S.A., tiene suscrito póliza de responsabilidad civil con la Compañía de Seguros AIGE EUROPE. Se da por reproducida la póliza al obrar en la prueba documental, si bien, se ha de resaltar que la cobertura alcanza los 200.000 euros y una franquicia de 1.500 euros por siniestro.

14º.- Por la Autoridad Laboral en resolución de fecha 5/05/2015 impuso a las empresas MIRAMAR GUNITADOS S.L. y solidariamente a AFESA MEDIO AMBIENTE, S.A. una sanción por infracción grave por un importe total de 2.046,00. Impugnada en sede jurisdiccional, por sentencia del Juzgado de lo social nº 9 autos 730/2015 de fecha 16/05/2016, y en cuyo fallo literalmente dice: 'Que estimando la demanda formulada por MIRAMAR GUNITADOS, S.A. frente a GOBIERNO VASCO-DEPARTAMENTO DE EMPLEO y AFESA MEDIO AMBIENTE, S.A., figurando como interviniente no demandado Don Alberto , debo dejar sin efecto el acto administrativo impugnado.

Asimismo, que estimando la demanda formulada por AFESA MEDIO AMBIENTE,S.A. frente a GOBIERNO VASCO-DEPARTAMENTO DE EMPLEO y MIRAMAR GUNITADOS, S.A., figurando como interviniente no demandado Don Alberto , debo dejar sin efecto el acto administrativo impugnado.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno, por lo que la misma es FIRME desde la fecha de su dictado (artículo 191 de la LJS)'.

15º.- Por Resolución del INSS 14/09/2015 se ha declarado recargo por falta de medidas de seguridad en un 40%. Esta se encuentra impugnada en sede jurisdiccional.

16º.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con fecha 12/11/2015, con el resultado de sin efecto y sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Alberto frente a MIRAMAR GUNITADOS, S.A. y AFESA MEDIO AMBIENTE, S.A., HDI SEGUROS y AIGE EUROPE, debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas MIRAMAR GUNITADOS, S.A. y AFESA MEDIO AMBIENTE, S.A., HDI SEGUROS y AIGE EUROPE al pago al actor de la suma de 141.633,24 euros con los límites fijados a las compañías de seguros, de franquicia de 1.000 y 1.500 euros HDI SEGUROS y AIGE EUROPE.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario .



CUARTO. - En fecha 12 de mayo de 2017 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 16 de mayo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 30 de mayo de 2017, lo que se ha producido efectivamente, siendo sustituido el Magistrado don Emilio Palomo Balda por el Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, al mediar justificación legal de la ausencia del primero a la citada deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao dictó sentencia el 15-11-2016 en la que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador y declaró la responsabilidad por el accidente de trabajo acontecida de las empresas Miramar Gunitados S.A., y Afesa Medio Ambiente, S.A. Considera el Magistrado recurrido que ha existido una responsabilidad de las empresas por cuanto que no adoptaron las medidas necesarias de vigilancia y supervisión en la operación que se realizó el 5-12-2013, y por tanto deben indemnizar al trabajador por las lesiones acontecidas. Sobre ellas existe conformidad en cuanto a los días de incapacidad y su compensación, así como en la Incapacidad Permanente Total y sus lesiones, discrepándose de la aplicación del factor de corrección que el Juzgado de lo Social concede según la petición de demanda, pero reduce en 100.000 euros por la mejora voluntaria percibida por el Convenio Colectivo.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se interpone recurso de suplicación por la parte actora y también lo hacen las dos empresas y sus aseguradoras.

Comenzaremos por el recurso de éstas porque niegan su responsabilidad, y si se estimase que las mismas no deben responsabilizarse del suceso, directamente la pretensión de demanda decaería.

Pasemos, pues, a ver estos recursos. Se instrumentalizan por ambas empresas sendos motivos revisorios relativos al hecho probado séptimo. En cuanto que el mismo recoge el criterio del órgano jurisdiccional de instancia, valorando el informe al que se refiere, difícilmente podemos estimar la revisión, pues lo que pretenden los recurrentes es suplantar el criterio de la instancia por el suyo propio, y ello no es posible porque supone mermar y disminuir las facultades de la instancia de valoración conjunta de la prueba ( TS 17-1-2017, recurso 2/2016 ).

Cuestionan en sus motivos jurídicos cada una de las recurrentes la aplicación del art. 222 LEC , pretendiendo que existe una afectación del procedimiento tramitado ante el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao de sanción y el presente. Aunque, efectivamente, en el caso de que se declare que la empresa ha incurrido en una infracción directamente de ello deriva la responsabilidad de daños y perjuicios, si lo que acontece es una exoneración de dicha responsabilidad administrativa, no por ello se excluye la posible responsabilidad por daños y perjuicios. En efecto, los parámetros del derecho sancionador no son aplicables a la culpa contractual, rigiéndose por elementos diferentes. Así, el derecho sancionador tiene unos principios que afectan al orden público, no posibilitan la analogía ( TS 15-12-2015, recurso 34/2015 ), y su aplicación es restrictiva (TS 12-11-2013, recurso 62/2013 ). Desde otra perspectiva se rige el derecho sancionador por el principio de tipicidad ( TS 3-2-2016, recurso 2576/2014 ) afectándole tanto el de seguridad jurídica como el de proporcionalidad ( TS 27-1-2016, recurso 3856/2014 ). Y, por último, el derecho sancionador es limitado para la Administración ( TC 6-2-1989, sentencia 29), requiriéndose una actividad probatoria que desnaturalice y desvirtúe el elemento de inocencia que rige frente a todo el derecho de sanción.

De lo anterior el que lo acreditado en un proceso sancionador pueda servir de base respecto a sus hechos para otro proceso posterior, pero los criterios evaluativos y valorativos de la conducta no son extensibles a un proceso posterior sobre responsabilidad por daños.

En efecto, la responsabilidad que se atribuye al empresario por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones se fundamenta en principio general de no perjudicar (nom laedere) y reparar el daño causado, señalando nuestro Ordenamiento Civil que el que en el cumplimiento de sus obligaciones ¿y el contrato de trabajo es tal: una obligación- incurriere en negligencia o dolo deberá reparar el daño causado. Y en la responsabilidad por daños estamos en la esfera del cumplimiento de las obligaciones contractuales (culpa contractual). El elemento subjetivo de la culpa contractual, frente al aquiliano u objetivo, determina la necesidad de que se acredite el incumplimiento empresarial ( TS 30-9-97, recurso 22/97 ), y si concurre el elemento de la culpa y ésta ha originado un daño, debe repararse. En definitiva: el requisito para la concurrencia de una responsabilidad del tipo examinado es el daño, la negligencia y la relación de causalidad entre el daño y la conducta ( TS 21-1-2015, recurso 2958/2013 ). Así las cosas, no es posible aplicar el efecto de cosa juzgada a procedimientos cuyo objeto es diferente, pues dentro de la esfera de la responsabilidad por daños, y en el ámbito de la culpa o negligencia subjetivas, si concurre una falta de diligencia en la actuación exigible en el contrato, entonces el empresario queda obligado a reparar el daño causado, con independencia de que su actuación no sea sancionable administrativamente. A la inversa, si ha sido el empleador sancionado inmediatamente se aplica el criterio de la culpa, pues la misma queda acreditada por la responsabilidad administrativa, de mayor entidad que la subjetiva contractual (salvo que la conducta no se relacione con el daño, que es cuando falta la causalidad).

Por tanto, lo que debemos examinar no es tanto si en el ámbito sancionador se eximió de responsabilidad a la empresa, sino si dentro del ámbito en que se desenvuelve el proceso actual, responsabilidad contractual, las demandadas y recurrentes han llevado a cabo una actividad negligente.

Desde esta perspectiva, y vista la operatividad realizada el día del suceso y de la que resultó el perjuicio del trabajador, se muestra que la actuación realizada estaba fuera de los márgenes de seguridad, se actuó de manera incorrecta y el empresario es el responsable de esa falta de control, técnica inadecuada, omisión de medidas aseguratorias, y poca adaptabilidad de las máquinas y su ubicación en el terreno en el que se llevaba a cabo la operación. Así es: la empresa del trabajador ni siquiera había previsto un margen de seguridad, el accionado dañino se produjo por no existir ningún tipo de mecanismo de control, y la manguera quedaba sin suficiente aseguramiento para que no se produjese el desenlace que resultó. Desde aquí el que el juicio valorativo de la instancia de que no se llevó a cabo ninguna vigilancia es idóneo, y por tanto la empresa no solo admitió y asumió el riesgo con una metodología inadecuada de actuación, sino que también debe sufrir el perjuicio del exceso de confianza de su operarios, si es que el mismo incide de alguna manera en el hecho sucedido. Una de las obligaciones del empresario es atender a la deuda de seguridad que se constituye en una prestación más del contrato de trabajo que debe cumplirse. Su falta de atención o incumplimiento de su deber respecto al trabajador lleva consigo que este sometido a la reparación del daño. Y si ello es predicable de la empleadora del trabajador accidentado, lo mismo puede decirse de la empresa principal contratista, y ello porque la presunta exoneración que pretende por aplicación de los criterios del art. 42 ET , no son aceptables, y no lo son porque en materia de protección y prevención se exige, art. 24 de la Ley 31/95 , una colaboración y coordinación de las actividades empresariales, que exige al titular de la obra vigilar que los contratistas y subcontratistas de la misma actualicen los sistemas de prevención siempre que se trate de la propia actividad.

A nuestro entender, y en ello coincidimos con la sentencia de instancia, estamos en la propia actividad de la recurrente y ello se nos demuestra por la misma adjudicación que se le realizó de la obra, que se corresponde con una operación que le es necesaria para su trabajo, de ingeniería y estudios de medio ambiente, de gestión y manipulación. No se trata de una actividad que podamos conceptuar de ajena, extraña o fuera del proceso productivo, sino que le es necesaria para realizar su propia finalidad. Desde esta perspectiva no es necesario el acudir a los elementos de vinculación con la producción, pues la misma subcontratación nos muestra que se está utilizando un servicio para el aseguramiento de los taludes, que es elemento necesario para desarrollar la propia actividad según la propia coyuntura de implicación en que se lleva a cabo.

Con lo anterior, realmente, hemos dado contestación, a nuestro entender, a los motivos que se formulaban por la vía jurídica de denuncia ¿ art. 193, c) LRJS - por la entidad Afesa, que articulaba la denuncia de los arts. 24 de la Ley 31/1995 , 123 LGSS , 42 ET y 1902 y 1903 del Código Civil , así como a la denuncia que la entidad Miramar Gutinados llevaba a cabo de los arts. 1101 y siguientes del Código Civil , en relación, siempre, con el motivo segundo que ambas formulaban de denuncia del art. 222 LEC .

Restan por analizar dos cuestiones de los recursos que suscitan las empresas: por un lado, la posible exoneración de responsabilidad por aplicación del Convenio Colectivo de Construcción y la impugnación que se efectúa a las cuantías.

En orden a la primera cuestión, aplicación del convenio colectivo, no se han introducido por ninguna de las empresas y las aseguradoras elementos fácticos relativos a la mejora voluntaria, en cuanto a su origen o pacto de exclusión de cualquier otro concepto indemnizatorio o compensación con el mismo (tesis que sostiene y alude la empresa Afesa); pero se aborda el texto del Convenio y se presenta una sentencia que sobre el mismo precepto hemos dictado en un proceso previo, lo que consideramos suficiente para su análisis ¿ art. 24 CE y falta de impugnación-. Sobre el que así es, en nuestra sentencia de 5-4-2016, rc 475/2016 , dijimos, también para el Convenio de la Construcción ¿art. 38 que reproducíamos- que se acompaña a los autos, que la mejora voluntaria se compensaba con la responsabilidad empresarial, y es por ello que ahora aceptamos esta tesis de la empresa y, por tanto, si procediese el abono de la mejora, por no ser asumida la conclusión de la instancia, se aplicaría la limitación del Convenio, y por ello no procedería el abono de la suma de 100.000 euros en ningún caso. Solo reseñar que al carecerse de impugnación sobre la pretensión empresarial/aseguradora carecemos de otros elementos que no sean sus argumentos y nuestro precedente.

Respecto a lo dicho, y sobre la segunda cuestión, importe indemnizado, vamos a indicar respecto a la cuantía indemnizatoria que no se ha introducido ningún elemento correctivo respecto a las indemnizaciones.

Nos explicamos: alude la entidad Miramar a cómputos líquidos y brutos, pero nada ha reseñado en el relato fáctico respecto a las cuantías que se percibían por el trabajador, realizando un alegato que parte de la denominada petición de principio, o lo que es lo mismo se apoya en unos hechos que no han sido incorporados o adverados (técnica inadecuada TS 2-2-2015, recurso 279/2013 ).

De todas maneras, e intentando dar respuesta a los alegatos que se formulaban: por lesiones temporales e Incapacidad Temporal la sentencia recurrida no realiza ninguna específica cuantía de factor de corrección, por lo que nada podemos establecer; en orden a las secuelas el recurrente presenta su discrepancia con las cuantías, pero no explica razones concretas o introduce un elemento valorativo de error en la instancia, y es conocido el criterio de que la indemnización de daños y perjuicios, aunque se someta al baremo, es una facultad de instancia, salvo que se acredite la existencia de error o indebida aplicación, y en este caso nada de ello se refiere si no es la introducción de un elemento paralelo sin otra justificación que el propio criterio de la parte. Desde esta perspectiva se introduce una mezcla por el recurrente de diversos conceptos para obtener una cuantía, que se apoya en ciertas suposiciones como la posibilidad de una jubilación anticipada o su discrepancia con que el factor de corrección pueda incluir el daño moral. Tengamos presente, lo diremos luego, que respecto a la valoración que se realiza por el TS, sentencia de 13-10-2014, recurso 2843/2013 , siendo aplicable, por ejemplo, también la de 20-11-2014, recurso 2059/2013 , podemos concluir que las alegaciones resultan insuficientes a la luz del criterio expresado en la instancia.

Con lo anterior bastaría para no analizar el recurso de la parte actora, porque de todas maneras la mejora siempre reduciría el importe a percibir, y el recurrente lo que pretende es que el importe concedido en la sentencia se incremente con lo reducido por la mejora. Pero, no olvidamos que no somos la última instancia y por ello es conveniente dar respuesta a la petición del actor ( TS 25-6-14, rc 247/13 ), lo que a su vez pudiera ser obligado desde la perspectiva de la congruencia, que es uno de los elementos del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).

Estos extremos nos obligan a examinar el recurso del trabajador el que, por la vía también del apdo.

c) del art. 193 LRJS , denunciaba los arts. 1101 y 1106 del Código Civil para pretender, conforme a la cita que se realiza de jurisprudencia, que no es compensable la indemnización acordada en la instancia con la mejora voluntaria obtenida. Pese a que no vamos a conceder la cuantía, porque es por vía de Convenio compensable y reductora del importe a abonar, si tuviésemos que analizar el recurso debiéramos partir de la sentencia dictada por el TS el 20-11-2014, recurso 2059/2013 . Desde la doctrina que se sienta por el TS podemos concluir que la mejora voluntaria no es homogénea con el factor de corrección de la tabla 4 del RDL 8/2004, de 29 de octubre, y ello porque en aplicación de los criterios de la Sala Primera del TS, que la misma sentencia dicha cita -20/11/2014 -, en remisión a su doctrina precedente, todos los factores de corrección son compatibles con el porcentaje de lucro de cesante, y por ello toda prestación de Seguridad Social es compatible con el factor de corrección. Como la mejora voluntaria participa de esa naturaleza de prestación de Seguridad Social, pues esa es su naturaleza y entidad, y de aquí el que, en su caso y si no hubiese sido concedida por el Convenio tal y como reza la sentencia recurrida, hubiéramos debido estimar el recurso del actor incrementando los 100.000 euros que se han descontado por mejora voluntaria.

De todo lo anterior, y en resumen, el que se confirme la sentencia recurrida respecto a la responsabilidad de las empresas, sin el incremento del importe indemnizatorio que pedía el recurso del trabajador.

La anterior declaración implica la imposición de costas y pérdidas de depósitos y consignaciones ( art.

235 LRJS ), pues la sentencia se confirma en su integridad, y como no ha habido impugnaciones nada se expresa respecto a honorarios.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao de 15-11-2016 , procedimiento 272/2016, por don Antonio Martínez de la Cuadra Galdiz, letrado que actúa en nombre y representación de don Alberto ; por doña María Isabel Bedoya Morán, abogada que actúa en nombre y representación de las empresas Afesa Media Ambiente, S.A. y la Aseguradora AIG Europe Sucursal España; y, don Ismael Valera Bonet, letrado que lo hace por cuenta de las Mercantiles HDI Gerling Industrie Versicherung AG, Sucursal en España, y Miramar Gunitados, S.A., la que se confirma imponiendo las costas de estos dos últimos recursos a las recurrentes, con pérdida de depósitos y consignaciones, y sin honorarios de letrado ante la falta de impugnación, y sin costas respecto al recurso del trabajador.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1101-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1101-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.