Sentencia Social Nº 13/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2166/2014 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 13/2015

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de Enero de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de Suplicación núm.2166/2014, interpuestos por Julián , ALMESU SL, CONSTRUCCIONES PADULES SL y SEGUROS LA ESTRELLA, actualmente GENERALI SEGUROS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE ALMERIA, en fecha 21/12/11 y Auto de aclaración de 01/02/12, en Autos núm. 209/2010 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Julián en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra ALMESU SL, PROMOCIONES RURALES GABUSA SL, CIA DE SEGUROS HELVETIA, CONSTRUCCIONES PADULES SL, SEGUROS LA ESTRELLA, actualmente GENERALI SEGUROS y ACIA ASEGURADORA ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21/12/11 y Auto de aclaración de 01/02/12, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta, debo condenar y condeno a las demandadas Almesu, S. L., Compañía de Seguros Helvetia, Construcciones Padules, S. L. y Generali Seguros (antes La Estrella, Sociedad Anónima de Seguros) a abonar al actor la cantidad de 35.209,37 €, debiendo la codemandada Compañía de Seguros Helvetia abonar sobre esta cantidad el interés establecido en el artículo 20.4 LCS , todo ello con absolución del resto de codemandados.'

Segundo.-En fecha 01/02/14 se dictó auto de aclaración de Sentencia, solicitada por ALMESU S.L, en cuya parte dispositiva de acordó aclarar dicha resolución, haciendo constar que el carácter de la responsabilidad fijada en la misma es solidaria.

Tercero.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-La parte actora D. Julián , nacido el día NUM000 -66, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha prestado sus servicios para la empresa codemandada Almesu, S. L. y sufrió accidente de trabajo mientras desempeñaba sus funciones como Oficial Primera Montador de Grúas Torre, donde percibía un salario mensual de 3.090,63 €.

Como consecuencia del accidente referido, le fue reconocida al actor su situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, mediante resolución del INSS de fecha 28-I-09.

2º.-El accidente referido se produjo el día 16-VI-07.

El día 14-VI-07, la empresa constructora avisó a Almesu, S. L. que la grúa que habían instalado había quedado dañada y que habría que sustituirla. Ese día se procedió a retirar las chapas de hormigonado de los muros de la obra mediante la grúa. Estas chapas estaban agarradas a los muros y se retiraron mediante tirones con la grúa, lo que dio lugar al deterioro de la grúa de tal manera que quedó dañada la misma.

El día 15-VI-07 se presentó en la obra D. Jose Luis , técnico autor del proyecto de la instalación y trabajador contratado por la empresa Almesu, S. L. para examinar el estado de la grúa y ver lo que hacía, y se decidió por parte de la empresa desmontar la grúa.

El día 16-VI-07 se personaron en la obra los dos accidentados D. Julián y D. Juan Antonio , así como D. Ambrosio , conductor de la grúa telescópica con la que se iba a proceder a quitar los contrapesos de la grúa.

Se decidió empezar al desmontaje de la grúa quitando los contrapesos con la ayuda de la grúa telescópica. D. Julián mandó subir a su compañero D. Juan Antonio por la escala interior a la torre mientras él comprobaba por detrás mientras subía el estado de la estructura. Una vez arriba de la torre y situados sobre la contrapluma se enganchan los arneses, y manda a D. Ambrosio , el conductor de la grúa telescópica que vaya enganchando las eslingas y las suba para proceder a quitar los contrapesos. Cuando ambos trabajadores caminaban sobre la contrapluma hacia los contrapesos notaron una sacudida de la grúa, la contrapluma cedió y cayó contra la torre que, como consecuencia del golpe, comenzó a girar sobre su base y se desplomó sobre la obra. Los dos accidentados permanecieron amarrados a la plataforma de la contrapluma gracias a ir sujetos con arneses y cayeron junto con el resto de la estructura sobre el forjado de la obra de construcción produciéndose varias heridas de diferente gravedad.

El peso de los dos trabajadores, unos ciento cincuenta kilogramos, a pesar de ser muy inferior al del contrapeso, de unos 3.400 kg, fue suficiente como para desencadenar la caída de la contrapluma y, en consecuencia, la caída de la torre

3º.- Como consecuencia de este accidente fue sancionada la empresa codemandada por el Servicio de Administración Laboral de la Delegación Provincial de Almería de la Delegación Provincial de Empleo de la Junta de Andalucía por resolución de fecha 19-XII-08.

En dicha resolución se hace constar que ha tenido lugar una infracción en la normativa de seguridad e higiene en el trabajo que se aprecia en los hechos descritos anteriormente. Concretamente se razona en dicha resolución que la conducta de la empresa fue incorrecta, toda vez que las tareas de desmontaje de la grúa debían haberse llevado a cabo a través de plataformas elevadoras que evitaran la desestabilización de la grúa, ayudándose de dos autogrúas en prevención de una posible caída de la grúa torre.

Se concluye en esta resolución que esta conducta implica un imcumplimiento del deber empresarial de velar por la seguridad y salud de los trabajadores al no adoptarse las medidas de protección de carácter colectivo frente al riesgo al que estaban expuestos. Se califica esta conducta como un incumplimiento de lo establecido en los artículos 14 , 15 y 17.1 LPRL , y se tipifica como una infracción grave prevista en el artíuclo 12.16f RDLvo 5/2000, y se impone a la empresa una sanción de 2.046 €.

Esta sanción es impuesta en exclusiva a Almesu, S. L.

4º.- La obra realizada fue promovida por Promociones Rurales Gabusa, S. L. y realizada por Construcciones Padules, S. L.

Dentro de esta actividad, se contrató con Almesu, S. L. el montaje y desmontaje de la grúa.

5º.- La empresa Almesu, S. L. tenía contratada la responsabilidad civil patronal con la compañía aseguradora Helvetia, si bien con una franquicia.

La empresa Construcciones Padules, S. L. tenía contratada la responsabilidad civil patronal con la compañía aseguradora La Estrella, en el que se estableció un límite de 150.000 € con una franquicia de 600 €.

6º.- El actor estuvo en situación de IT durante 485 días, y fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total por resolución de fecha 28-I-09.

El Sr. Julián percibió en concepto de prestaciones por IT un total de 14.067 €.

Como consecuencia del accidente de trabajo referido el actor sufrió fractura de escafoide, cuboides, primera cuña del pie derecho, arrancamiento del ligamento deltoideo y fractura de arcos costales.

Como limitaciones orgánicas y funcionales, el actor sufre inflamación residual del tobillo y pie derecho, disminución del arco plantar, marcha inestable con leve claudicación de la marcha y disminución del cincuenta por ciento.

7º.- Se celebró acto de conciliación previa ante el CMAC con fecha 23-IX-09, con resultado de intentada sin avenencia.'

Cuarto.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Julián , ALMESU SL, CONSTRUCCIONES PADULES SL y SEGUROS LA ESTRELLA, actualmente GENERALI SEGUROS, recursos que posteriormente seformalizaron, siendo en su momento impugnados de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Con motivo de accidente de trabajo acaecido el 16 de junio del 2007, el trabajador perjudicado ejercita la acción de reclamación de cantidad, interesando ser indemnizado según el suplico de su demanda, por importe de 927.140,25€ en concepto de daños y perjuicios irrogados por la negligencia empresarial en el cumplimiento de la normativa en materia de seguridad e higiene en los lugares de trabajo, más el 10% de interés legal para el caso de las empresas y del establecido en el artículo 20 LCS , para las aseguradoras, que en ningún caso podrá ser inferior al 20%.

Frente a dicha pretensión, la Sentencia dictada en la instancia de fecha 21-12-2011 , que fue objeto de aclaración por Auto de fecha 1-02-2012, estima parcialmente la pretensión esgrimida, condenando a la empresa arrendadora de la grúa, denominada ALMESU SL y a la empresa constructora, y además arrendataria de aquella grúa, denominada CONSTRUCCIONES PADULES SL, así como a sus respectivas aseguradoras COMPAÑIA DE SEGUROS HELVETIA y COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALI (antes La Estrella SA), a que solidariamente satisfagan al demandante, la cantidad de 35.209,37€, imponiendo exclusivamente a la aseguradora Helvetia, el interés establecido en el artículo 20.4 LCS .

2. Se absuelve a la empresa promotora PROMOCIONES RURALES GABUSA SL, y su aseguradora ASEFA SA, considerando que no tiene responsabilidad alguna, en base al concepto de propia actividad previsto en el artículo 42 ET , siguiendo la doctrina fijada por la STS 20-Julio-2005 , por estimar que la actividad de aquella tiene un carácter básicamente administrativo y comercial, mientras que la actividad del constructor es fundamentalmente física y productiva.

3. La cuantificación indemnizatoria fijada por la Sentencia de instancia, se sustenta sobre los siguientes parámetros:

I) Fecha del accidente laboral el 16-06-2007.

II) Edad del accidentado a dicha fecha, 40 años.

III) Salario del demandante de 3.090,63 € al mes.

IV) Percibido por prestaciones durante los 485 días en IT, 14.067€.

V) El baremo aplicado fue el de la fecha de consolidación de las secuelas (Resolución del INSS por la que se concede IPT de fecha de 28-01-2009). Por lo que se aplico el baremo aprobado por Resolución de fecha 20-01-2009 (BOE nº 28 de fecha 2-02- 2009, pg 10831).

VI) Las secuelas estimadas, según el hecho probado sexto, fueron las declaradas en el Dictamen del EVI de fecha 13-11-2008 (folio 49).

VII) Las secuelas que son valoradas a efectos indemnizatorios, son las reflejadas en el fundamento de derecho cuarto. Otorgando tras la aplicación de la fórmula para las secuelas concurrentes, 15 puntos por secuelas físicas. Más otros 4 puntos por secuelas estéticas. Aplicando un valor al punto de 1.007'08€, lo que importa un total por dicho concepto de secuelas de 19.134'52€ (15.106'2€ secuelas físicas + 4.028'32€ por perjuicio estético).

VIII) Por incapacidad temporal, en la Sentencia dictada en la instancia, se multiplica 485 días por 53'20€ al día, al considerar que todos aquellos días son impeditivos, dando como resultado la cuantía de 25.802€. Y concede además, la mitad de dicha cantidad, es decir, 12.901€, exponiendo para ello, que toda vez que el mismo no se refiere solo a perjuicio económico, sino, según jurisprudencia reiterada, a daño moral. Es decir, aplica el importe de 12.901€ como corrección por daño moral por los días de incapacidad temporal.

Lo que da como resultado la cantidad de 32.239'07€, y sobre dicha cantidad le aplica el 10% de factor de corrección (3.203'55€), dando el total indemnizatorio que se establece en el fallo de 35.239'07€.

A continuación se expresa, que no ha lugar a aplicar los incrementos contenidos en la tabla segunda del anexo referido, por considerarse los mismos ya indemnizados por las prestaciones de Seguridad Social percibidas por el actor, a la vista de las resoluciones aportadas.

SEGUNDO.- Contra la presente sentencia se han formulado cuatro recursos, que han sido impugnados de forma cruzada. En concreto han formulado recurso:

1. Por parte del demandante D. Julián , cuya suplica se concreta a: 'que se revoque la sentencia en base a las alegaciones vertidas en el presente escrito y se condene a las demandadas al abono a mi mandante de la cantidad obrante en este escrito por importe de NOVECIENTOS VEINTISIETE MIL CIENTO CUARENTA CON VEINTICINCO CENTIMOS DE EURO (927.240.25€), más intereses, que para las cías serán los propios del Art. 20 de la LCS , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución de instancia.

Todo ello con cuanto mejor proceda en derecho, por ser lo que respetuosamente solicito, con imposición de costas si se opusiere con mala fe y temeridad.'

2. Por la entidad aseguradora actualmente denominada GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS (antes denominada La Estrella Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros), se formula recurso, cuya suplica es que: 'estimándose el mismo se dicte sentencia por la que revocando la del Juzgado se desestime la demanda formulada por don Julián contra Construcciones Padules SL y La Estrella Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, actualmente denominada Generali España SA; y cuanto más proceda.'

3. Por la empresa CONSTRUCCIONES PADULES SL, cuya suplica es: 'se dicte en su día Sentencia por la que estimando el presente Recurso, se desestime íntegramente la demanda, y se absuelva a mi representada de las pretensiones que en la misma se contienen.'

4. Por la empresa ALMESU SL, cuya suplica es: 'dicte resolución por la que, revocando en todos sus términos la sentencia 515 de veintiuno de diciembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Almería en los autos nº 209/2010, revoque la misma, y dicte una por la cual se absuelva a mi representada Almesu S.L. de los pedimentos de la demanda, o, alternativamente, se declare la responsabilidad solidaria de la codemandada Promociones Rurales Gabusa S.L.'

TERCERO.- 1. Con carácter previo y a la vista del contenido de algunas de las impugnaciones de los recursos, se debe advertir que la empresa Construcciones Padules SL, por involuntario error del Juzgado de instancia, previo el oportuno traslado, ha impugnado el recurso del demandante, en tres distintas ocasiones.

En concreto y en primer lugar, según orden cronológico, por escrito de fecha registro Juzgado Decano de 27-12-2012. A continuación en otro escrito de fecha registro 15-02-2013, y por último, en escrito de fecha 29-09-2014, que aún cuando en su encabezamiento se refiere a la impugnación del recurso formulado por la parte actora, sin embargo, de la suplica del mismo se desprende que se impugna el recurso formulado por la empresa Almesu SL.

Siendo admisible exclusivamente el primero y el tercero, debiendo ser rechazado el segundo de los escritos de impugnación, al estar ya cumplimentado con el primero, el obligado traslado para la fase de impugnación del recurso formulado por la parte demandante.

2. En similar situación se encuentra el demandante, el que frente al recurso formulado por la entidad aseguradora Generali (antigua aseguradora La Estrella SA), ha formulado impugnación, en dos ocasiones, según los encabezamientos de sus respectivos escritos. En concreto con fecha registro 2-11-2013 y 30-09-2014. Aún cuando de la lectura del contenido de esta segunda impugnación parece que se viene a dar respuesta al recurso formulado por la empresa Almesu SL, como así se desprende del suplico del mismo. Por lo que ambas impugnaciones deben ser admitidas a trámite.

3. Igualmente la Sala se ve obligada a precisar a la vistas de las alegaciones de algunos de los impugnantes, que los defectos formales contenidos en la formulación del recurso, cuando queda clara la intención y finalidad del recurrente, conforme a la tutela judicial efectiva que emana del artículo 24 CE , según reiterada jurisprudencia del TC, no impide entrar a conocer del fondo del recurso, por ello la invocación de la Ley de Procedimiento Laboral, aún cuando es notorio que desde el 11-12-2011 se encuentra en vigor la Ley de la Jurisdicción Social, no es causa suficiente para desestimar el recurso.

Así lo ha reiterado el Tribunal Constitucional ( STC 294/1993 ), expresando que el órgano judicial debe realizar una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas reguladoras del recurso, y no debe rechazar el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente exponga, de manera suficiente, los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos, suministrando datos suficientes para conocer la argumentación de la parte.

CUARTO.- 1. A la vista de los diferentes motivos y alegaciones de las partes recurrentes e impugnantes, se debe adelantar que el Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre ) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos.

2. Y en relación a la modificación de los hechos declarados probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del error en la valoración de la prueba, atendiendo a la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase artículo 193 b. Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

La Jurisprudencia ya mencionada, tiene reiteradamente declarado, en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

Que la parte especifique sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Debiéndose recordar que el apartado b) del artículo 193 LJS esta destinado exclusivamente a la revisión de los hechos declarados probados, y no a la introducción de valoraciones jurídicas de parte, a fin de justificar aquella revisión, con una amplitud que supera el de la mera alegación sobre la trascendencia o relevancia del hecho pretendido revisar, y cuya sede debiera ser no tanto el apartado b), sino el c) del mencionado precepto del artículo 193 LJS.

QUINTO.- 1. Por la entidad aseguradora HELVETIA COMPAÑIA SUIZA SA, por la vía del artículo 197.1 LJS en relación con el artículo 193.b) LJS, se interesa la revisión del hecho probado Quinto, párrafo primero, con el siguiente tenor literal:

' QUINTO.- La empresa Almesu, S.L. tenía contratada la responsabilidad civil patronal con la compañía aseguradora Helvetia, mediante la póliza nº NUM001 , en la que se establece un límite por víctima de 60.750 euros y una franquicia del 10% del importe de la indemnización con un mínimo de 150 Euros'.

Basa su pretensión en los folios 105 a 119 comprensivo de la póliza de responsabilidad civil, que se corresponde con el contenido del documento nº 8 de la demanda, reiterando la póliza en los folios 837 a 851, y en cuya página dos de la póliza, en las garantías cubiertas por responsabilidad civil patronal, se establece un límite de indemnización por víctima de 60.750,00€, y cuya franquicia es del 10% del importe de la indemnización con un mínimo de 150 €.

La finalidad interesada se concreta en fijar el límite máximo que la Aseguradora debe pagar con cargo a la cobertura de responsabilidad civil patronal contratada con su asegurada ALMESU SL, la que en su caso, deberá asumir la cantidad que exceda de aquella cobertura.

2. Se debe indicar que al estar dictada la Sentencia objeto de impugnación, con fecha posterior a la entrada en vigor del RD Ley 36/3011, de 10 de octubre, en aplicación de lo dispuesto en la DTª 2ª, el trámite de recursos contra dicha norma , se ajustará a lo dispuesto en la misma, lo que implica que por la vía de la impugnación del recurso, la parte recurrida, puede alegar motivos subsidiarios de confirmación del fallo, que no hayan sido tenidos en cuenta, en la Sentencia (art. 197 LJS), si bien, dicha posibilidad exige que se observen ' análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso'.Lo que implica, que de articular algún motivo subsidiario, habrá de cumplirse lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 196 LJS, en relación con el 193 LJS.

3. Al responder a los términos descritos en los documentos invocados, debe ser estimada la adición interesada, de conformidad con la unificación de doctrina número 1195/2013, STS de fecha 15 de octubre del 2013 .

SEXTO.- Del relato de los hechos declarados probados, y sin perjuicio de las revisiones facticas que se puedan interesar y prosperar, a fin de centrar la controversia, se desprende:

El demandante Sr. Julián , nacido el NUM000 -1966, con la categoría de Oficial de Iª Montador de Grúas Torre, y salario mensual de 3.090'63€, venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa ALMESU SL, la que tenía contratada la responsabilidad civil patronal (con un límite por víctima de 60.750€ y una franquicia del 10% del importe de la indemnización, con un mínimo de 150€), con la aseguradora Helvetia.

La empresa promotora de la obra era PROMOCIONES RURALES GABUSA SL, de la que no consta en los hechos declarados probados que tuviese suscrita póliza de seguro alguna.

La empresa constructora de la obra era CONSTRUCCIONES PADULES SL, la que tenía contratada la responsabilidad civil patronal con la compañía aseguradora Generali (antigua La Estrella) con un límite de 150.000€ y una franquicia de 600€.

Para llevar a cabo la obra, se contrato con ALMESU SL, la instalación de una grúa. Con fecha 14 de junio del 2007, es avisada dicha empresa, de que la grúa instalada había quedado dañada.

El técnico autor del proyecto de instalación de la grúa, empleado de ALMESU SL, se personó en la obra el día 15 de junio del 2007, examinó el estado que tenia, indicando que la grúa había que retirarla, decidiendo dicha empresa que había que proceder a desmontarla.

El día del accidente 16 de junio del 2007, se personaron en aquella obra, el Sr. Julián , su compañero Sr. Juan Antonio , y un tercer operario conductor de otra autogrúa telescópica, Sr. Ambrosio .

Cuando el Sr. Julián y su compañero Sr. Juan Antonio , una vez se habían subido a la grúa y enganchado los arneses de seguridad, caminaban sobre la contrapluma hacia los contrapesos, la contrapluma cedió y cayó contra la torre, la que se desplomó sobre la obra. Aquellos dos trabajadores, permanecieron amarrados a la plataforma de la contrapluma, cayendo junto con el resto de la estructura sobre el forjado de la obra.

El peso de los dos trabajadores, unos ciento cincuenta kilogramos, a pesar de ser muy inferior al del contrapeso, de unos 3.400 kg, fue suficiente para desencadenar la caída de la contrapluma y la caída de la torre.

La Inspección de Trabajo sancionó exclusivamente a la empresa ALMESU SL., la que se aquietó, quedando aquella sanción firme.

A consecuencia de dicho accidente, el trabajador Sr. Julián :

I) Estuvo en situación de incapacidad temporal durante 485 días, no especificándose sí alguno de ellos estuvo hospitalizado. Percibiendo un total por dicho concepto, de 14.067€.

II) Por Resolución del INSS de fecha 28-01-2009, fue declarado afecto de una incapacidad permanente total para su indicada profesión habitual de Oficial de Iª Montador de Grúa Torre, por la contingencia de accidente laboral, percibiendo una prestación por un importe de 1.558,27€ al mes, que al ser por accidente laboral lo es por doce pagas al año. Sobre una base reguladora de 2.996,10€ con aplicación de un porcentaje del 55%, al ser la edad del accidentado inferior a cincuenta y cinco años.

III) Las patologías sufridas a consecuencia de dicho accidente fueron:

-Fractura de escafoides, cuboides, primera cuña del pie derecho, arrancamiento del ligamento deltoideo y fractura de arcos costales.

IV) Las limitaciones orgánicas y/o funcionales que le quedaron , fueron:

-Inflamación residual del tobillo y pie derecho.

-Disminución del arco plantar.

-Marcha inestable con leve claudicación de la marcha y disminución del cincuenta por ciento.

i) Derivado de dicho accidente, se siguieron diligencias penales, en las que el indicado trabajador con fecha 28-04-2008 (folio 710), efectúo renuncia al ejercicio de las acciones civiles, al considerar fortuito el accidente y no querer reclamar nada contra su empresa.

SÉPTIMO.-Razones de sistemática procesal exigen conocer en primer lugar del recurso formulado por la empresa ALMESU SL, basado en ocho motivos. Los cuatro primero están destinados a la revisión fáctica y los restantes a la censura jurídica, y entre ellos, se interesa la estimación de la falta de acción del demandante, lo que de prosperar conllevaría la desestimación del resto de recursos.

Así se interesa al amparo del apartado b) del artículo 193 LPL , entiéndase de la Ley de la Jurisdicción Social, las siguientes revisiones de hechos probados:

1. En relación al hecho probado segundo, se propone la siguiente redacción alternativa:

'SEGUNDO.- El accidente referido se produjo el día 16-VI-07.

El día 14-VI-07, la empresa constructora avisó a Almesu SL., que la grúa que habían instalado había quedado dañada y que habría que sustituirla. Ese día se procedió a retirar las chapas de hormigonado de los muros de la obra mediante la grúa. Estas chapas estaban agarradas a los muros y se retiraron mediante tirones con la grúa, lo que dio lugar al deterioro de la grúa de tal manera que quedó dañada la misma.

El día 15-VI-07 se presentó en la obra D. Jose Luis , técnico autor del proyecto de la instalación y trabajador contratado por la empresa Almesu SL., para examinar el estado de la grúa y ver lo que hacía, y se decidió por parte de la empresa desmontar la grúa.

El día 16-VI-07 se personaron en la obra los dos accidentados D. Julián y D. Juan Antonio , así como D. Ambrosio , conductor de la grúa telescópica con la que se iba a proceder a quitar los contrapesos de la grúa.

Se decidió empezar al desmontaje de la grúa quitando los contrapesos con la ayuda de la grúa telescópica D. Julián , mandó subir a su compañero D. Juan Antonio por la escala interior a la torre mientras él comprobaba por detrás mientras subía el estado de la estructura. Una vez arriba de la torre y situados sobre la contrapluma se enganchan los arneses, y manda a D. Ambrosio , el conductor de la grúa telescópica que vaya enganchando las eslingas y las suba para proceder a quitar los contrapesos.

La caída súbita de los contrapesos produjo un efecto catapulta en la grúa cayendo la misma sobre la pluma.

Los dos accidentados permanecieron amarrados a la plataforma de la contrapluma gracias a ir sujetos con arneses y cayeron junto con el resto de la estructura sobre el forjado de la obra de construcción produciéndose varias heridas de diferente gravedad.'

Basa su pretensión en el informe pericial que obra a los folios 852 a 912 de los autos, que se dice que demuestra el error de los técnicos del Gabinete del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Junta de Andalucía, que hace suyo el Inspector de Trabajo actuante.

Y que de dicho informe pericial se desprende que el accidente fue causado por una caída súbita e inesperada de los contrapesos que produjo el efecto catapulta con tal fuerza que cedió la base de la torre, cayendo ésta del lado de la pluma. Rechazando eficacia probatoria al acta de la inspección de trabajo, por contener sólo juicios de valor y no hechos constatados directamente por el inspector actuante.

A continuación se basa en el testimonio del conductor de la grúa telescópica D. Ambrosio , para afirmar que de los acontecimientos, se deduce que los operarios iniciaron las labores de retirada de sujeciones (ya que contaban con herramientas para ello), sin que los contrapesos hubiesen sido asegurados previamente con las eslingas, pero el desmontaje estaba bien planificado, con una grúa telescópica que debía bajar los contrapesos, a los que había que retirar las sujeciones, una vez abrazados por las eslingas de la grúa de apoyo.

La revisión interesada no puede ser estimada, ya que el Magistrado de Instancia, de conformidad con las facultades contenidas en el artículo 97. 2 LJS, se ha decantado por uno de los informes periciales que se han propuesto como prueba, entre otras razones, por su procedencia, objetividad y rigor científico. Máxime, sí además, se está en presencia de un documento público, respaldado por la presunción legal de certeza, como es el Acta de la Inspección de Trabajo, que recoge hechos contenidos en aquel informe del Gabinete del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Junta de Andalucía. Debiéndose recordar que la presunción de veracidad de dicha acta que acoge el informe mencionado, en la que a su vez se basa la Sentencia impugnada, en contra de lo afirmado por el recurrente, es extensible a los hechos deduciblesde aquellos que hayan sido constatados por el Inspector actuante o acreditados por medio de prueba consignados en la propia acta. Y en dicha Acta (admitida por la empresa Almesu SL), existen declaraciones tomadas directamente por el Inspector de Trabajo, así como examen de la documentación que fue requerida, por lo que no se está en presencia de simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas ( SSTS/CONT 18 diciembre 1995 Ar. 9943 ; 23-05-1997 Ar. 4062 ; 27-05-1997 Ar. 4070; entre otras).

En definitiva, no cabe la modificación de los hechos declarados probados sobre una distinta valoración de los documentos, que habiendo sido tenidos en cuenta por el Magistrado de instancia, sin embargo, se ha decantado por una valoración distinta a la que efectúa el recurrente, salvo que se patentice de forma notoria el error en la valoración conjunta que haya efectuado dicho Magistrado.

2. La inclusión de un hecho probado nuevo, con la siguiente redacción:

'El actor D. Julián había recibido de Almesu S.L., formación para su puesto de trabajo.'

Se basa dicha pretensión en que 'así se desprende claramente de los folios de las actuaciones en que aparece la formación del trabajador, perfectamente documentada con las copias correspondientes.'

El recurrente, no indica los folios donde obra lo afirmado, por lo que no procede estimar dicho motivo.

3. La inclusión de otro hecho probado nuevo (otro párrafo al hecho probado cuarto), con la siguiente redacción:

'El promotor en el momento del accidente no había procedido a nombrar coordinador de seguridad.'

Se basa dicha pretensión, afirmando que 'ello resulta claramente de las actuaciones penales seguidas concretamente a los folios 710 y siguientes del expediente.'

Dicha adición no puede ser estimada, por cuanto, no cabe plasmar un hecho probado en sentido negativo. Lo probado debe ser en sentido positivo.

En todo caso, no se advierte en la redacción propuesta, el error en la valoración de la prueba a la vista de que el Magistrado de instancia niega la indicada obligación, por los razonamientos que se expondrán.

4. La inclusión de otro nuevo hecho probado, como sexto bis, con la siguiente redacción:

'El actor renuncio al ejercicio de acciones civiles y penales ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería el 14 de abril de 2008.'

Basa su pretensión en los folios 710 y 711.

Sin perjuicio de que la redacción propuesta así obra en los indicados folios, tampoco cabe su estimación dada su falta de trascendencia para cambiar el sentido del fallo, máxime, sí las consecuencias derivadas de aquel accidente, a fecha de 14 de abril de 2008, ni siquiera estaban objetivadas, estando el trabajador accidentado, en proceso de incapacidad temporal.

OCTAVO.-Dicha empresa Almesu SL, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, articula los siguientes cuatro motivos:

1. Como quinto motivo, se alega la infracción por indebida aplicación de los artículos 45.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el artículo 4.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Y se expresa que dada la revisión de hechos solicitados no existe responsabilidad alguna de Almesu SL, no habiéndose infringido las normas que imputa la Sentencia de instancia.

En relación al presente motivo, ya se debe adelantar que el apartado 1 párrafos primero y segundo del artículo 45 de la Ley 31/1995, de 8 noviembre, fue derogado por la disposición derogatoria única 2 c) del Real Decreto Legisltativo número 5/2000 de 4 de agosto .

E igualmente se debe precisar, que en el artículo 4 en su apartado 2 del Estatuto de los Trabajadores , se comprenden ocho letras, entendiendo que se refiere a la letra d).

2. Como sexto motivo, se esgrime la infracción por falta de aplicación del artículo 3 del Real Decreto 1627/97 , y de los artículos 42.3 y 45.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000 .

Y se expone que de existir responsabilidad de Almesu SL y de Construcciones Padules SL, también habría de Promociones Rurales Gabusa SL, por cuanto era su obligación nombrar coordinador de seguridad y no lo hizo en plazo.

E igualmente se expone que, así mismo existe responsabilidad del promotor, por haberse producido el accidente en su centro de trabajo.

3. Los motivos quinto y sexto dada su íntima conexión deben ser objeto de un conjunto pronunciamiento.

Lo solicitado ya fue objeto de pronunciamiento desestimatorio en la Resolución de 18 de diciembre de 2008, de la Consejeria de Empleo, a lo que se aquietó la empresa Almesu SL, denotando con sus propios actos la conformidad con las infracciones que se le imputaron.

Dichos motivos por sustancial razonamiento dado en la Sentencia de instancia, deben ser nuevamente desestimados.

No obstante, se debe precisar en respuesta a lo interesado, que la responsabilidad solidaria pretendida deriva de los requisitos contenidos en los artículos 42.3 y 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , requiriéndose para que concurra en el promotor la condición de empresario infractor del artículo 11.2 del RD 1627/1997 , en relación a las infracciones del constructor y del subcontratista, dos elementos: a) que la infracción se haya producido en el centro del empresario principal, y b) que los servicios u obras contratados o subcontratados correspondan a la propia actividad.

La Promotora en los presentes hechos, solo promueve la edificación de unas viviendas, mientras que el constructor construye, por lo que al no existir la misma actividad, resulta de aplicación el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se dispone, en relación con la coordinación de actividades empresariales, que ' las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllasy que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. '

Lo que en sentido contrario implica que si las obras no son 'correspondientes a la propia actividad' de la promotora, no surge en ésta la obligación de vigilar al contratista o al subcontratista para que cumplan la normativa sobre prevención de riesgos laborales, por lo que se debe concluir rechazando la infracción de los preceptos que se invocan.

Cuestión resuelta por la ya mencionada STS de 20 de julio de 2005 (RJ 2005, 5595) y en igual sentido la STS 2-10-2006 (RJ 2006, 6728), que expusieron que no operaba la responsabilidad solidaria ente promotor y constructor, al afirmar que 'sin construcción no habría promoción inmobiliaria, pero esa dependencia recíproca no implica unidad de actividad, de la misma manera que una actividad productiva cualquiera es presupuesto necesario para otra que se dedica a la comercialización de los productos de la primera sin confundirse con ella'.

4. Como séptimo motivo, se alega la infracción por inaplicación de los artículos 20.1 LE Civil , artículo 109.2 del Código Penal y 107, 111 y 112 de la LE Criminal.

Se aduce que el actor carece de acción, al haber renunciado a la misma de manera voluntaria, expresa, clara y terminante en su comparecencia ante el Juzgado de Instrucción nº 6, de Almería el día 24 de abril de 2008, en presencia de su abogado. Interesando el Ministerio Fiscal, que se transformase a falta, solicitando a continuación el archivo de las actuaciones. Y se invoca la STSJ Cataluña de 23-10-2006 .

No existe en los hechos probados la determinación del tipo de delito que era objeto de imputación en aquellas actuaciones penales.

La pretensión que se invoca, con cita de la indicada Sentencia STSJ Cataluña de fecha 23 de octubre de 2006 (REC. núm. 853/2003 ), expresa en su fundamento de derecho segundo que: 'El motivo se rechaza por su intrascendencia para la cuestión de fondo, pues la sentencia impugnada ya razona convenientemente que el perdón y renuncia se produjo en el ámbito penal y como consecuencia de la presunta comisión de un delito o falta, mientras que en el presente procedimiento se reclama la declaración de responsabilidad por los daños derivados del accidente de trabajo, son dos responsabilidad distintas, la recurrente fue parte en el procedimiento penal como propietaria del vehículo no en su calidad de empleadora, no se valoraron incumplimientos empresarial y la transacción y perdón del denunciante agota sus efectos en el ámbito penal y no supone renuncia alguna a la exigencia de otro tipo de responsabilidades.'

Lo que con mayor énfasis se expone en el fundamento de derecho tercero, diciendo: 'La renuncia de acciones y el perdón otorgado en el proceso penal por el actor únicamente comprende en lógica jurídica a la responsabilidad penal y civil, quedando excluida la laboral de tal renuncia porque en el procedimiento penal la recurrente compareció, no como empleadora del denunciante, sino como titular del vehículo interviniente en el accidente, y la acción penal se dirigió a la determinación de un delito o falta de imprudencia en la circulación de vehículos, no a un delito contra la seguridad de los trabajadores. Por tanto, la renuncia de acciones no comprendió en momento alguno la responsabilidad patrimonial derivada de un ilícito laboral y, consiguientemente, el actor tiene acción para reclamar la indemnización correspondiente por daños y perjuicios.'

A mayor abundamiento, en los presentes hechos, la renuncia se efectúa por comparecencia de fecha 24 de abril de 2008, el accidente laboral se produjo el día 16 de junio del 2007, el demandante, estuvo en proceso de incapacidad temporal durante 485 días, siendo declarado afecto del grado de incapacidad permanente total por la contingencia de accidente laboral, por Resolución del INSS de fecha 28-01-2009. Luego las consecuencias lesivas no estaban objetivadas al tiempo de aquella comparecencia como para poder ser renunciadas de forma expresa.

Ningún inconveniente existe para que en vía laboral, se inste el resarcimiento de un daño o perjuicio que se asienta en posibles vulneraciones jurídicas surgidas de otros ilícitos ajenos a aquel posible delito o falta.

5. Como octavo motivo, se expone la infracción por falta de aplicación del artículo 1105 del Código Civil y 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Y se alega que solo al actor le es imputable cualquier negligencia en caso de haber existido, por lo que carece de acción al ser él el único responsable en las labores de desmontaje de la grúa.

6. El artículo 1105 del Código Civil , comprensivo de la fuerza mayor, por la que sintéticamente se entiende como aquel evento que es imprevisible e inevitable, conforma un supuesto de exención de responsabilidad del empresario ante el accidente de trabajo, si bien, es al empresario a quien le corresponde probar la concurrencia de esa posible causa exoneradora de responsabilidad, con el oportuno reflejo en los hechos declarados probados.

Carga de la prueba ( artículo 217 LEC ), que conforme a los principios de distribución de la misma, obliga a dicha parte a acreditar los que a su entender sean los específicamente derivados del accidente laboral, como a probar los hechos impeditivos, extintivos u obstativos, a fin de acreditar que existió una actitud diligente por su parte.

Dicha carga probatoria se ha visto reforzada, de conformidad con el artículo 96.2 LJS al fijar la inversión probatoria, ya que 'corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad.'

De los hechos declarados probados se desprende que la caída de la grúa era totalmente previsible, como lo denota que inmediatamente quedó paralizada su utilización antes de que se produjese, e incluso, la empresa hoy recurrente mandó al redactor del proyecto para su instalación para verificar su situación. Datos incuestionables que confirman la existencia de un riesgo totalmente previsible. Sin embargo, el día que se procedía al desmontaje de aquella grúa, no existía ningún técnico verificando la forma de llevarlo a cabo.

Debiéndose precisar que el riesgo ya de por sí por la altura existente, quedaba patente ante la reacción de las distintas fuerzas que pudiesen concurrir en una grúa que ya estaba notoriamente dañada. Riesgo que se incrementaba al proceder a su desmontaje, al no existir un equilibrio entre los dos brazos (pluma y contrapluma). Lo que conlleva el rechazo de la invocada causa de fuerza mayor.

7. El artículo 15.4 de la invocada Ley de Prevención de Riesgos Laborales , refuerza el deber de protección que tiene asumido la empresa empleadora del demandante, hasta el punto de tener la obligación de preveer las distracciones o imprudencias no temerarias que pueda cometer el trabajador.

El artículo 115 de la LGSS tras definir en su apartado 1º como accidente de trabajo, a toda lesión que el trabajador sufra con ocasión o a consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena, sin embargo, en su apartado 4. b), excluye de tal calificación, a los que sean debidos a ' dolo o imprudencia temeraria del operario accidentado'. Exclusión, que tiene su fundamento en la ruptura del nexo causal entre el siniestro y los riesgos inherentes a la actividad laboral, con motivo de surgir otra causa más eficiente, como es la propia negligencia del trabajador accidentado.

Ahora bien, para que tal exclusión opere, y por tanto, se considere el accidente como no laboral, se precisa una especial intensidad en la conducta imprudente, porque el precepto alude a imprudencia temeraria, y dicho tipo de imprudencia exige la omisión de las más elementales medidas de precaución. Lo que así viene corroborado por el referido Art. 15.4 LPRL , al incluir dentro de la esfera del deber de protección que debe asumir el empresario, hasta las conductas no temerarias, cuando indica que: 'La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.Y dicha imprudencia, es entendida como omisión de las más elementales normas de atención, prudencia y cautela, exigible a cualquier persona medianamente diligente o normal ( SSTS 16-07-1986 y 22-03-1988 ; STSJ Andalucía de 9- 01-1995).

Por lo tanto, la exoneración pretendida en el presente motivo exige acreditar una imprudencia temeraria del trabajador, ya que la imprudencia profesional de la víctima ( STS 10-12-1968 Ar. 5611 ; 23-10-1971 Ar. 4690), ni la hace desaparecer, ni suprime la responsabilidad empresarial ( Art. 115.5.a. LGSS ; STS de fecha 27-01-2014 . RJ 14/935; STSJ Asturias 07-01-2011 nº 43/2011 ), al seguir manteniéndose la calificación de accidente de trabajo con todas las consecuencias inherentes al mismo (art. 96.2 LJS).

De lo que se desprende que compete a la parte que oponen dicho hecho obstativo a la pretensión del demandante, la carga de la prueba de la temeridad de aquella conducta, además, de acreditar su carácter exclusivo en la causación del resultado dañoso a fin de romper el nexo de causalidad (por todas, SSTS de 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ; STSJ C. Valenciana núm. 723/2008 de 4 marzo. AS 20081499). Teniéndose en cuenta que la jurisprudencia ha reiterado que para provocar (por imprudencia temeraria de la víctima) la exclusión de la protección que la norma otorga a los trabajadores por accidentes laborales, debe exigirse la presencia de una conducta, que, con claro menosprecio de la propia vida, acepte, 'voluntaria y deliberadamente' correr un riesgo innecesario que la ponga en grave peligro, faltando a las más elementales normas de prudencia.

8. De la relación de hechos probados no se desprende que el trabajador accidentado, 'por iniciativa propia', se subiese a los brazos de aquella grúa. Se subió siguiendo las instrucciones dadas y con el material que se le facilitó para ello, como así se desprende del arnés de seguridad. Es decir, se subió a la grúa porque la empresa Almesu SL, así se lo había indicado y por ello le había facilitado el arnés de seguridad. Lo que además lo corrobora, que con los medios facilitados, como era una sola autogrúa, no cabía otra forma de amarrar las eslingas a las piedras que hacían de contrapeso de uno de los brazos de la grúa. Luego la previa planificación efectuada por la empresa recurrente del desmontaje de la grúa, incluía que el trabajador y su compañero se subieran al brazo de aquella, en cuyo extremo se encontraban las piedras que hacían de contrapeso.

Además, el día del accidente no existía ningún técnico cualificado de la empresa recurrente Almesu SL, ' vigilando' la forma de ejecutar el desmontaje de la grúa, pese a tener dañado uno de los brazos de la misma. No existían instrucciones in situ, sobre la forma de llevar a cabo dicho trabajo.

El trabajador junto con su compañero, habiéndose puesto previamente el arnés de seguridad y enganchado a la contrapluma, se tuvieron que subir al brazo de la grúa (contrapluma), para poder quitar los contrapesos que había en su extremo, cuando notaron una sacudida, la contrapluma cedió y cayó contra la torre. Así se desprende del hecho probado segundo.

Dicha maniobra se efectuaba para poder enganchar las eslingas a los contrapesos.

No existe dato alguno en los hechos declarados probados, de los que se desprenda que el trabajador se subió a la grúa desobedeciendo las órdenes de la empresa empleadora. Sino que por el contrario, fue siguiendo las instrucciones y medios facilitados para dicho fin.

No se desprende de lo expuesto, que haya existido una imprudencia temeraria en la conducta del trabajador demandante.

9. La empresa recurrente Almesu SL, ha infringido los preceptos que se le imputan en la Sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 14, números 2 y 3 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y específicamente lo dispuesto en el artículo 17, n° 1 y 2 de la antes citada Ley 31/1995 , por cuanto el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo de los operarios cuando por la naturaleza de sus labores realizadas sean necesarios, en relación con el artículo 11.1.c) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre .

10. Entre otras pruebas, las fotografías apreciadas por el Magistrado de instancia, son reveladoras de la fuerza e intensidad que debió de soportar la Grúa Torre, antes de su caída, a la vista del daño que presenta en uno de sus brazos.

El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995 , 997), establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficazen materia de seguridad e higiene».

El deber genérico de la protección de la integridad física de los trabajadores viene impuesto como ya expresamos, además por los artículos 4.2 del ET y 19.1 del mismo Texto legal , y 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981. Siendo exigible al empleador el cuidado y cumplimiento de las normas de seguridad, debiendo organizarse el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física de los trabajadores e incurriendo el empresario en responsabilidad, salvo que pruebe que, pese a haber adoptado todas las medidas de seguridad exigibles y haber instruido al trabajador al respecto, éste no las hubiere utilizado, concurriendo una infracción reglamentaria concreta.

Ha de subrayarse el hecho de que la obligación preventiva del empresario en el esquema de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, es la de adoptar «cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores» ( artículo 14.2 de la Ley 31/1995 ). Si una medida es necesaria para obtener un nivel de riesgo tolerable, la misma ha de ser adoptada obligatoriamente, sin que quepa, como ocurría con la normativa anterior a la Ley 31/1995, que el empresario se limitase a cumplir con concretas prescripciones reglamentarias, si se acredita que con ello el nivel de protección resulta insuficiente ( STS 24-09-2002 )

De los mencionados preceptos se infiere, y así lo mantiene el Tribunal Supremo, en Pleno, en Unificación de Doctrina de 30-06- 2010 (RJ 2010, 6775), que: ' El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2 .d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).'

En materia derivada de los accidentes laborales, se debe tener presente en lo que respecta a la carga de la prueba, el artículo 96.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, donde se fija una regla procesal consistente en la inversión de la carga de la prueba, al expresar que: «En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo».

En definitiva, como dicen STSJ Aragón 27-11-2000 (AS 2000 4299 ); y 19-12-1998 (AS 1998, 4161), la carga de la prueba de la ' eficaz' protección o suficiente medida de seguridad, incumbe al empresario, porque la obligación de cuidado pertinente se le impone inicialmente a él, como creador del riesgo y responsable de la seguridad en la empresa (se constituye en garante).

En los presentes hechos, se precisaba la asistencia de dos autogrúas con las oportunas plataformas elevadoras, lo que hubiese evitado aplicar pesos o cargas en el brazo, y por ende, la desestabilización de la grúa. La existencia de una sola autogrúa en el lugar de los hechos, denota que la ejecución de aquellos trabajos no estuvo bien planificada, y además, su ejecución fue consentida por las empresas que concurrían en el mismo centro de trabajo.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso formulado.

NOVENO.- Por el demandante D. Julián , como primer motivo y al amparo del artículo 193 b LPL entiéndase de la LJS, se interesa la revisión de los siguientes hechos probados:

1.- Del hecho probado primero, párrafo segundo, proponiéndose la siguiente redacción alternativa:

'Como consecuencia del accidente referido, le fue reconocido al actor su situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial de Primera Montador de Grúas Torre, mediante resolución del INSS de fecha 28-1-09, percibiendo en la actualidad una prestación económica por la cuantía mensual de 1.558,27 €, a razón de 12 pagas anuales.'

Se alega que en orden a la profesión, en el primer párrafo de dicho hecho probado se fija la de Oficial Primera Montador de Grúas Torre, pero después por error mecanográfico se dice albañil, siendo aquella la correcta, basada en los documentos 34 a 47, 49, 54, etc.

La segunda circunstancia es la fijación del importe de la prestación que percibe, para determinar la diferencia entre lo que venía percibiendo como trabajador de Almesu SL, y lo que viene percibiendo por el INSS por su prestación, así se infiere la cuantía de la prestación de los folios 48 y 49.

La revisión interesada tanto sobre la profesión, como sobre el importe de la prestación, dado los folios invocados, comprensivos de las nóminas (folios 34 a 47), del dictamen propuesta del EVI de fecha 13-11-2008 (folio 49), la Resolución del INSS de fecha 28-11-2009 cuya fecha de efectos es del 27 de enero del 2009 (folio 48), y el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo (folio 54), debe ser estimada.

2.- Del hecho probado sexto, párrafo cuarto, se propone la siguiente redacción alternativa:

'-Fractura de tobillo derecho, arrancamiento del ligamento deltoideo tobillo derecho, fractura de escafoides tarsiano, cubiodes y primera cuña del pie derecho; así como fracturas costales múltiples en hemitorax derecho.

Las secuelas y limitaciones orgánicas y funcionales derivadas del accidente que padece el actor, conforme al cuadro de la L 34/03, de 4 de Noviembre, según informe pericial de D. Luis María , son las siguientes:

Fractura costillas/esternón con neuralgias intercostales esporádicas/persistentes; limitación de la movilidad de la articulación tobillo-pie, en Flexión Plantar de 45º, siendo en Flexión Dorsal de 25; Síndrome residual post algodistrofia de tobillo/pie, con una Inversión de 30º, y una Eversión de 20º; Artrosis postraumática subastragalina de tobillo/pie; Deformidades postraumáticas del pie y Perjuicio Estético moderado.'

Se argumenta como base de la redacción propuesta, los folios 125 a 130 ambos inclusive, y se alega que no fueron impugnados de adverso, por lo que hace prueba plena el informe pericial obrante a los folios 121 a 124.

La revisión interesada en el presente motivo, no puede prosperar al no alegarse, ni acreditarse que el Magistrado de instancia haya incurrido en error al tiempo de la valoración de la prueba. A tal efecto, dicho Magistrado se ha decantado por el Dictamen Propuesta del EVI frente al dictamen pericial de parte, a fin de fijar las secuelas sufridas por el demandante. Estimando la mayor objetividad y rigor científico en la evaluación de las patologías sufridas por el trabajador accidentado de aquel dictamen frente al subjetivo e interesado de parte.

La falta de impugnación de la prueba pericial, no determina que alcance la consideración jurídica de prueba plena, sino que el valor probatorio de su contenido, queda sujeto a la valoración del Magistrado de instancia, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de conformidad con el artículo 326.2 párrafo 2 de la LEC .

En todo caso, no se está en presencia de una prueba documental, sino de una prueba pericial. Cuya valoración, como se ha adelantado, esta sometida a las reglas de la sana crítica, siendo objeto de análisis junto con el resto de medios de prueba, conforme a lo dispuesto en el artículo 97 párrafo 2 LJS.

DÉCIMO.- 1º. Como segundo motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 entiéndase de la LJS, se esgrime la infracción de la STS de 17-07-2007 (Rec. 513/2006 ), Sala General, en relación con el derecho a la reparación integra propio de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil .

Dicha parte tras efectuar una serie de alegaciones y trascribir párrafos de algunas Sentencias que no ostenta la condición de Jurisprudencia, al no estar comprendidas en el ámbito del Artículo 1.6 del Código Civil (se invoca una Sentencia de un Juzgado unipersonal de Murcia), se inclina por la fijada por STS en un acuerdo de Sala en el año 2007, anteriormente referida. Y a continuación dicha parte recurrente, trascribe diferentes pasajes de aquella sentencia, para concretar la pretensión, que en resumen es:

Daño moral, se dice que debe ser resarcido con arreglo a la 'indemnización prevista en el Baremo de la denominada Ley del Automóvil concernientes a los días de baja no impeditiva de 491 días, a razón de 28,65 €, resulta la cantidad de CATORCE MIL SESENTA Y SIETE CON QUINCE CENTIMOS DE EURO (14.067,15 €).'

Lucro cesante por las secuelas corporales. Y se alega que el actor ha pasado de percibir por su actividad profesional 42.000€ al año (3.000€ al mes más dos pagas extras), a percibir 1.710'69€ mensuales por doce pagas, lo que hace una cantidad anual de 20.528,28€. Por lo que hay una pérdida económica de 21.000€ al año. Y a continuación se indica que ostentando 42 años de edad hasta los 65 años que se jubilaría, dejaría de trabajar 23 años, por lo que deja de percibir la cantidad actualizada de 777.520'65€.

Daño moral por las secuelas físicas. El recurrente alega que en dicho apartado en la utilización del Baremo se suman los puntos sin distinguir entre lesiones y perjuicio estético, a razón de 34 puntos, por importe cada uno de ellos de 1417,29 €, teniendo en cuenta que la fecha del accidente el actor contaba con 40 años de edad, resulta la cantidad de 48.187,86€, a lo que hay que sumar la cantidad de 87.364,59€ por la declaración de incapacidad para su trabajo habitual.

En total por este concepto importa la cantidad de 135.552,45€.

Y se concluye con la reclamación del total de dichos importes de 927.140,25€, incrementados en los intereses correspondientes para las compañías aseguradoras, conforme al artículo 20 LCS .

A continuación dicha parte volviendo a reiterar lo exiguo de la indemnización concedida, se alega que el monto indemnizatorio se concreta en la dicción de los folios 121 a 134 ambos inclusive de la demanda, donde consta el informe pericial y el perjuicio económico sufrido en relación con los documentos obrantes a los folios 20 a 47.

Se rechaza la aplicación del 10% por perjuicio económico, al estimar que dicho porcentaje es aplicable cuando no se acredita el lucro cesante, por lo que la parte estima que sí se ha acreditado con las pruebas periciales. Y además, en aplicación de la Tabla IV, factores de corrección, contenida en el Baremo del 2009, dado el monto de los emolumentos del actor al año que ronda los 40.000€ netos, sería de aplicación la franja de porcentaje del 11 al 25%, y no del 10%.

Y que no consta el monto del capital coste de la prestación ingresada por la Mutua, por lo que de la indemnización a percibir no cabe deducir dicha prestación.

2º En orden a la indemnización solicitada de 927.140'25€, y siguiendo la aplicación del baremo para cuantificar los daños y perjuicios derivados de los accidentes de tráfico (RDLeg 8/2004 de 29 de octubre), por cuanto el Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 181/2000, de 29 de junio , declaró que la aplicación del baremo de valoración de los accidentes de tráfico fijado por la DA 8ª de la Ley 30/1995 , y cuyo actual anexo, se encuentra en el RD Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, es perfectamente ajustado a derecho, siendo el fin primordial proceder a restablecer el orden jurídico perturbado al ser y estado que tenía antes de la acción dañosa, en el extremo opuesto, se opone que no sea admisible que al socaire del accidente se pretenda obtener un lucro desmedido, evitando un enriquecimiento injusto.

Contrariamente a lo que se expone por el recurrente, al invocar la STS de 17-07-2007 (Rec 513/2006 ), se debe de partir de la última doctrina unificada en la materia, que lo es por STS de fecha 23-6-14 (Rec. 1257/13 ).

Hasta ahora a las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, fijadas en la Tabla III (con inclusión del daño moral), había que adicionar el importe del factor corrector que se exponía en la Tabla IV, por incapacidad permanente a fin de reparar los daños y perjuicios derivados de la incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima.

Dicho factor corrector, tenía una doble finalidad: 1.- Por un lado, se indemnizaba la pérdida o reducción de la capacidad de ganancia (discapacidad laboral/perjuicio económico); 2.- Y por el otro, se indemnizaba la pérdida o reducción o incapacidad para disfrutar de otras actividades de la vida (discapacidad vital/prejudice d'agreement).

Ese doble objetivo, llevó a que" quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia"la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la citada incapacidad permanente [para la ocupación habitual], se imputaba a la incapacidad laboral, y que otra parte se imputaba, al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima.

A partir de la mencionada STS de fecha 23 de junio del 2014, Sala en Pleno (rcud 1257/2013 ), cambia dicho criterio. Y se aclara, según el párrafo segundo del punto segundo del fundamento octavo, que la indemnización del factor corrector de la Tabla IV, debe tener una sola finalidad: ' compensar el daño moral que comporta el déficit para la actividad habitual'. Y por lo tanto, se incluye en un solo importe y concepto la compensación del lucro cesante por la profesión remunerada, actividad deportiva, estudios,.... Independientemente de que el perjudicado, sufra o no discapacidad laboral. Y dicha indemnización ha de sumarse a la propia por secuelas individualmente consideradas, es decir, a las obtenidas por la aplicación de la Tabla III.

Lo que conlleva que ya no proceda deducir de la cantidad total, el importe porcentual que se atribuía al lucro cesante de entre la mínima y la máxima previstas en el Baremo por la incapacidad permanente.

3º. En relación a la pretensión indemnizatoria esgrimida el recurrente bajo el concepto de daño moral, y entendiéndose que se refiere al daño moral sufrido durante los días que estuvo en situación de incapacidad temporal, pide a razón de 28'65€ por cada uno de los días no impeditivos. Y a continuación lo multiplica por 491 días y llega a los 14.067'15€ que reclama bajo este concepto.

No se puede estimar lo solicitado. La Tabla V del baremo, distingue entre días de hospitalización (los que no han sido reclamados) cuyo importe es el más alto (65,48€ por día de hospitalización, según baremo año 2009); días impeditivos para desarrollar la ocupación o actividad habitual (a razón de 53'20€ por día), y días no impeditivos para la ocupación o actividad habitual, aún cuando no se haya alcanzado la curación o sanidad (a razón de 28'65€ por día).

A la vista de los hechos declarados probados, no existen reflejo en los mismos de los días no impeditivos, luego no cabe por dicho concepto la indemnización interesada. Y sin perjuicio de que la indemnización básica ya incluye el daño moral, como así se expresa en la indicada Tabla V. Y que la sentencia de instancia, ya ha otorgado por el daño moral derivado de 'todo el proceso de incapacidad temporal' (días impeditivos y no impeditivos), el importe de 12.901€, por lo que de estimarse la pretensión del recurrente conllevaría indemnizar dos veces por el mismo perjuicio.

Debiéndose aclarar que el recurrente postula 491 días, frente a los 485 días que reconoce la Sentencia de instancia por el proceso de incapacidad temporal. La discrepancia surge por la existencia de 485 días de incapacidad temporal por días impeditivos, más otros 6 días de estancia hospitalaria, lo que haría el total de 491 días, según se desprende del expediente. Si bien, en el inmodificado hecho probado sexto se fijan 485 días de incapacidad temporal.

El siguiente concepto reclamado, es el derivado del lucro cesante por las secuelas corporales. Lo que fija el recurrente en 777.520'65€.

Para llevar a cabo la operación que se interesa por el recurrente, se precisa que esté capitalizada la prestación de Seguridad Social, con sus mejoras, debiéndose señalar que la indicada prestación por incapacidad permanente total, al llegar a la edad de los cincuenta y cinco años, pasa del 55% de la prestación al 75% de la misma. Sin que además, se derive del cuadro limitativo que le ha quedado al demandante, y a la vista de su edad, únicos datos que obran en los hechos probados, que existan especiales dificultades para encontrar otro empleo, ya que su incapacidad es para su profesión habitual, y no para cualquier profesión u oficio. Por lo que se desestima dicha pretensión, por lucro cesante.

Por último, se interesa la reclamación por daño moral derivado de las secuelas físicas, e indicando que se suman los puntos por secuelas físicas y estéticas, se fijan en 34 puntos, con 40 años de edad del accidentado, es por lo que aplica 1.417'29 € por los 34 puntos que entiende que son los aplicables, dando una cuantía de 48.187'86€, a lo que suma como factor de corrección de la Tabla IV, el importe de 87.364,59€.

El valor del punto por perjuicio estético se suma aritméticamente, al valor del punto ya obtenido por las secuelas físicas permanentes, y a continuación se aplica el factor de corrección que legalmente corresponda, como así se desprende del anexo para el sistema de valoración de los daños y perjuicios contemplados en el RDL8/2004, de 29 de octubre.

La sentencia dictada en la instancia, fija las limitaciones orgánicas y funcionales que le ha quedado al actor, y que alcanzando la condición de secuelas las valora atendiendo a la realidad del perjuicio sufrido por las mismas, y tras aplicar la fórmula para las secuelas concurrentes, se alcanza los 15 puntos por secuelas físicas. Más otros 4 puntos por secuelas estéticas. Aplicando un valor al punto de 1.007'08€, lo que importa un total por dicho concepto de secuelas de 19.134'52€ (15.106'2€ secuelas físicas + 4.028'32€ por perjuicio estético).

Y además, se añade en dicha sentencia, que no había lugar a los incrementos contenidos en la tabla segunda del anexo referido, por considerarse los mismos ya indemnizados por las prestaciones de Seguridad social percibidas por el actor, a la vista de las resoluciones aportadas.

Es notorio que la tabla segunda a que se hace referencia en la Sentencia de instancia, no es aplicable, ya que la misma lo es para fijar los factores de corrección de las indemnizaciones básicas por muerte. Por lo que se ignora a que tabla del Anexo, podría referirse aquella mención.

En todo caso, la tabla IV, cuya aplicación aún sin mencionarlo es lo que se pretende aplicar, viene referida a los supuestos de incapacidad permanente total cuyas secuelas impidan totalmente la realización de tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado, lo que puede ser indemnizado entre un mínimo de 17.472'92€ a un máximo de 87.364'59€, cuantía esta última, que es la pedida por el recurrente.

Dicho factor de corrección no es automático por haber sufrido un accidente laboral, sino que exige probar básicamente dos aspectos. Por un lado, las específicas tareas ajenas a la actividad laboral, que el recurrente ya no puede llevar a cabo por las secuelas. Y por otro lado, la intensidad de aquella limitación.

A través de la primera prueba, se acredita la concurrencia del factor de corrección aplicable, y mediante la segunda, el importe exacto.

El recurrente no ha propuesto para que se reflejase con valor de hecho probado que especificas tareas o actividades habituales, distintas a las del trabajo, se ve impedido de desarrollar, ni tampoco ha fijado la intensidad limitativa, a fin de ponderar el importe mínimo, medio o máximo, lo que igualmente conlleva la íntegra desestimación de dicho motivo, y por ende, del recurso.

DÉCIMO PRIMERO.- 1º. Como tercer motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 entiéndase de la LJS, se denuncia la infracción de los artículos 3 , 4 , 5 , 7 , 14 y 15 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establece las disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras en construcción, en relación con el apartado 2 del artículo 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , con los artículos 1144 , 1141 y 1583 y ss del Código Civil . Artículo 24 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales . Artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de Infracciones y Sanciones del Orden Social , por el que se establecen las responsabilidades de los coordinadores, de la Dirección Facultativa y del Promotor en materia de seguridad e higiene en el sector de la construcción, respondiendo de forma solidaria de las resultas de dichos accidentes.

Se alega que en el presente caso, el promotor, Promociones Rurales Gabusa SL, designará al coordinador en seguridad e higiene en la obra o para la fase de ejecución. Esta designación consta acreditada en el folio 82, recayendo sobre D. Guillermo , quien a su vez trabaja o representa a la mercantil CERTUM SL, que hace las veces de Consulting externos en materia de seguridad e higiene.

Que no obra la elaboración del estudio de seguridad y salud de la obra, a cargo del promotor.

En el folio 80, obra que el promotor designó a la Arquitecta Dª Esperanza , como la autora del Estudio Básico de Seguridad y Salud, nombrando coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra a D. Patricio , a la sazón Arquitecto Técnico Director de la Ejecución de la Obra.

A continuación se insiste en que los técnicos directores debieron elaborar un plan de actuación para proceder al desmontaje de la grúa y no poner en peligro la vida de nadie.

Por lo que la promotora en virtud del contrato de obra y servicio que les une, como dueña de la obra, debe responder de la negligencia o vulneración del principio o de la norma de 'culpa in vigilando' llevada por los técnicos por ella contratados.

Que se ha obviado las obligaciones en materia de seguridad para los aparatos elevadores previsto en el Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, 24 de octubre.

El promotor Promociones Rurales Gabusa SL, fue quien contrató al Arquitecto autor del proyecto, y al Arquitecto técnico, como director facultativo de la obra, quien contrató al coordinador en seguridad e higiene en la obra, quien encargó la elaboración de un estudio de seguridad y salud, lo que evidencia que no fue solo empresario principal sino que promotora de la obra, proyectista y titular de la dirección técnica de la misma.

Que el accidente se originó por haberse realizado los trabajos de desmontaje sin la elaboración del preceptivo plan previo de seguridad ni del estudio de seguridad así como tampoco de la planificación previa de las medidas de seguridad a tomar, obligación in vigilando de la promotora.

Que el artículo 24 de la Ley 31/95 establece la obligación de todas las empresas que desarrollen actividades en el mismo centro de trabajo de coordinar los deberes de protección laboral, así como por lo previsto en el artículo 42.3 del RD Legislativo 5/2000 de Infracciones y Sanciones del Orden Social, que determina la responsabilidad solidaria de la empresa principal contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones impuestas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, por lo que concluye en la responsabilidad solidaria de todas las empresas y sus aseguradoras (Subcontrata Almesu; contratista Construcciones Padules; y promotor Promociones Rurales Gabusa).

2º. En la materia que nos ocupa, la buena doctrina enseña que lo primero a fijar es la acción que se ejercita, determinando los distintos elementos que la conforman. A continuación, la causa de la responsabilidad contra quien se dirige aquella, fijando los oportunos requisitos. Y por último, se especifican las consecuencias derivadas de aquella responsabilidad, es decir, los daños y perjuicios.

En el recurso de la parte demandante, se entiende que la acción ejercitada de la que se debe de partir, es la reclamación de los daños y perjuicios derivados de la culpa o negligencia de un tercero, es decir, los previstos en el artículo 1101 del Código Civil .

La Sentencia dictada en la instancia, estima como responsable de dichos daños y perjuicios a las empresas ALMESU SL y CONSTRUCCIONES PADULES SL, así como a las aseguradoras Compañía de Seguros Helvetia, y Compañía de Seguros Generali, con imposición a la primera de las aseguradoras del interés establecido en el artículo 20.4 LCS . Condena, que por ulterior auto de aclaración de sentencia, específicamente lo declara de carácter solidario.

3º. En cuanto a la petición de responsabilidad del Promotor, dicha pretensión ya ha sido desestimada, y así se debe de dar por reproducidos los argumentos dados, en relación al recurso formulado por la empresa Almesu SL,.

Se debe adelantar que los folios invocados (82 y 80), aún cuando su repercusión es irrelevante, ya que no se interesa la modificación de ningun hecho probado sobre la base de los mismos, aquellos folios son comprensivos de la Resolución de 19- 12-2008 emitida por la Consejería de Empleo, por la que fue sancionada la empresa Almesu SL, sin que obre en dichos folios las designaciones de los profesionales que se dice haber efectuado por el promotor.

En todo caso, el régimen de la responsabilidad entre promotor y contratista, lo es ' en el marco de la propia actividad', lo que requiere de 'una conexión más intensa entre las actividades del principal y del contratista',surgiendo con ello ' una cierta implicación de las organizaciones de trabajo de los empresarios', como se pone de relieve en el debate sobre el denominado 'elemento locativo de la contrata' ya en gran medida superado por las nuevas tecnologías que permiten establecer una implicación entre organizaciones de trabajo por encima de la presencia en el mismo lugar de trabajo y es obvio que esta implicación no se produce, en principio, entre las organizaciones de trabajo de una promotora inmobiliaria y de una empresa constructora ( STS Unif. Doct. 20-07-2005. Rec. 2160/2004 ).

Por último, a los razonamientos expuestos se debe adicionar la inexistencia de hecho probado alguno que sustente el presente motivo, lo que igualmente determina su desestimación.

DÉCIMO SEGUNDO.- Por la empresa CONSTRUCCIONES PADULES SL, se formula recurso de suplicación, que se sustenta en dos motivos. El primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, para que se revisen los hechos declarados probados segundo y cuarto, ofreciendo la siguiente redacción alternativa:

'Segundo.- El accidente referido se produjo el día 16-VII-07.

Construcciones Padules S.L. tenía encomendada la construcción de una obra de 22 viviendas y 20 plazas de garaje, en calle Obispo Diego Ventaja, s/n, en la localidad de Ohanes, y en fecha 26 de Febrero de 2.007, suscribió con la entidad Almesu, S.L., contrato de arrendamiento de una Grua Torre marca Jaso, en el que se pactaba que los trabajos de montaje y desmontaje serian realizados, única y exclusivamente por el personal de Almesu, S.L.

Asimismo y con esa misma fecha, se suscribió contrato entre Construcciones Padules SL y Almesu SL, en virtud del cual esta se encargaba de la conservación y mantenimiento de la grua arrendada.

El día 14 de Julio de 2.007 se produjo una avería en la grúa, por lo que Construcciones Padules SL, dio aviso a Almesu SL., para que procediese a la sustitución de la misma, al haber quedado dañada durante la realización de unos trabajos, quedando la obra cerrada previa adopción de las medidas de seguridad necesarias para evitar cualquier peligro.

El día 15 de Julio de 2.007 se personó en la obra Don Jose Luis , técnico autor del proyecto de la instalación y trabajador contratado por la empresa Almesu SL., para examinar el estado de la grúa y ver lo que se hacía, y se decidió por parte de dicha empresa desmontar la grúa.

El día 16 de Julio de 2.007 se personaron en la obra los dos trabajadores de Almesu S.L., especialistas en montaje y desmontaje de grúas-torre, así como Don Ambrosio , conductor del camión grua con la que se iba a proceder a desmontar la grúa-torre.

Tras comprobar que la zona de trabajo y de barrido de la grúa-torre se encontraba despejada y sin ningún trabajador prestando servicios en ella, Don Julián , como especialista al mando de la operación, mandó subir a su compañero Don Juan Antonio , subiendo ambos hasta la parte alta de la grúa-torre a través de la escalera interna y cuando se encontraban arriba se colocan un arnés y se van caminando por la contraflecha hasta llegar a la zona donde se encontraban las piedras que sirven de contrapeso, las cuales comienzan a soltar, pero en ese momento cae una de las piedras, la grua se tambalea y cae sobre la estructura de la edificación, quedando colgados los acciddentados por los arneses.

Cuarto.- La obra fue promovida por Promociones Rurales Gabusa SL y ejecutada por Construcciones Padules SL., vinculadas en virtud de contrato de fecha 5 de Mayo de 2.007.

Construcciones Padules S.L., es una empresa dedicada a la construcción de obras y Almesu S.L., es una empresa dedicada a la venta y arrendamiento de maquinaria y grúas torre, y su conservación.

Almesu SL., celebró con la entidad Construcciones Padules SL, contrato de arrendamiento de una grúa torre marca Jaso en fecha 26 de Febrero de 2.007 y contrato de Conservación y mantenimiento en la misma fecha.'

Se basa en los documentos del ramo de prueba de dicha parte, número 11 y 12 que comprenden el contrato de arriendo de la grúa torre, así como el documento nº 2 que comprende el contrato de mantenimiento, e igualmente se invoca el documento número 2, comprensivo de la Resolución de la Consejería de Empleo y el documento número 21 que contiene el informe pericial emitido por D. Joaquín .

La revisión interesada debe ser desestimada, por cuanto, la adición y supresión que al mismo tiempo se interesa de los referidos hechos probados, no evidencia que haya existido error en la valoración de la prueba, la que de forma conjunta fue apreciada por el Magistrado de instancia, valorando no solo la documental, sino igualmente el propio interrogatorio del trabajador accidentado, entre otras pruebas, conforme a las facultades que tiene concedidas por el artículo 97.2 LJS.

DÉCIMO TERCERO.- El segundo de los motivos de la indicada constructora, se efectúa al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, esgrimiéndose como infringidos por aplicación indebida los artículos 4.2 d ) y 42 del Estatuto de los Trabajadores , y los artículos 24.3 y 45 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y 1.902 del Código Civil . Y se sustenta dicho motivo, en tres distintos apartados.

1. Sobre la inexistencia de responsabilidad. Alegándose que Construcciones Padules SL al no tener participación en los hechos, no tiene responsabilidad alguna.

Así se expone que el día 14 de julio del 2007, sábado, se rompió la grúa y el personal de la empresa propietaria de dicha grúa tras personarse en la obra, decidió que había que desmontarla para repararla, lo que se pospuso para el día 16 de julio del 2007, lunes.

El día 16 de julio del 2007, Construcciones Padules SL no tiene ninguna intervención en el desmontaje de la grúa, habiéndose limitado a acordonar la zona. Planificando la actividad y forma de llevarla a cabo los trabajadores de Almesu SL, quienes tienen el dominio del hecho. Al ser aquella empresa la encargada de la ejecución de las tareas de desmontaje y su seguridad, sin que Construcciones Padules tenga participación o intervención en ello, tal y como dispone el Real Decreto 836/2003, de 27 de junio.

2. Culpa exclusiva de la víctima. Se alega que del relato fáctico se desprende que existe culpa exclusiva de la víctima, ya que el Sr. Julián oficial especializado de mayor antigüedad, fue la persona que tomó la determinación de llevar a cabo la planificación del desmontaje de la grúa torre, y comenzó a ejecutarlo, siendo la causa del siniestro dicha planificación errónea.

Fue el trabajador accidentado, el que tomo la decisión de como llevar a cabo el desmontaje, no haciendo uso del camión grúa que tenía a su disposición, y procediendo a soltar las piedras que servían de contrapeso, lo que provocó el desequilibrio de la grúa torre.

3. Inaplicación del concepto de 'propia actividad'. Alegándose que el basamento de la condena solidaria de Construcciones Padules SL y Almesu SL, lo es en la subcontratación de una actividad propia de la actividad de la construcción. Y tras exponer las dos grandes posiciones sobre dicho concepto, bien las que comprenden las actividades indispensables para el ciclo productivo, por lo que incluye no solo las tareas esenciales, sino además, las tareas necesarias para la organización del trabajo. Y la segunda posición que solo acoge las tareas nucleares como tareas inherentes al ciclo productivo. Siguiendo esta segunda posición, se alegan diferentes sentencias del Tribunal Supremo.

Y aplicándolo al supuesto de los presentes hechos, se indica que no existe la misma actividad, ya que Construcciones Padules SL se dedica a la construcción de inmuebles con su propio personal y medios, y Almesu SL, se dedica a la venta y alquiler de grúas torre maquinaria, siendo por tanto sus actividades totalmente distintas.

Exponiéndose que no existe descentralización productiva, ya que Construcciones Padules SL, construye con su personal y maquinaria, y solo arrienda a Almesu SL, una grúa, que es manejada por el personal de Construcciones Padules SL.

Y cuando se avería es el personal de Almesu SL, quien desmonta y repara la grúa, desarrollando una actividad ajena a la constructiva. Por ello, la Inspección de Trabajo al no concurrir igual actividad, conforme al artículo 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , no sancionó a dicha empresa.

DÉCIMO CUARTO.- El presente motivo, en sus tres apartados debe ser desestimado, por los siguientes razonamientos.

1º. Se debe de partir de que Construcciones Padules SL, actúa como contratista principal conforme al artículo 2.1. h del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre (BOE de 25 de octubre 1997) por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción.

En los presentes hechos, concurriendo varias empresas en el mismo centro de trabajo, el Art. 17 del Convenio OIT nº 135, dispone que 'tendrán el deber de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en el presente Convenio.'E igualmente en similares términos, el Art. 6.4 de la Directiva 89/391/CEE expresa que 'cuando en un mismo lugar de trabajo estén presentes trabajadores de varias empresas, los empresarios deberán cooperar en la aplicación de las disposiciones relativas a la seguridad', así como, coordinarse con vistas a la protección y prevención de los riesgos profesionales, e informarse mutuamente de dichos riesgos.

Influenciado por el Derecho comunitario, el Art. 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , establece, un mandato general de< , e igualmente establece, entre las empresas cuyos trabajadores desarrollen actividad en un mismo centro de trabajo< >con relación a la protección y prevención de riesgos laborales, en los términos previstos en el en el ámbito general del Art. 6.4 de la Directiva 89/391/CEE y en el Art. 18 de la mencionada Ley .

De lo que se desprende que contrariamente a lo que se expresa, sí existe responsabilidad de la empresa constructora recurrente.

2º. En orden a la imputación de culpa exclusiva de la víctima, por los razonamientos ya expuestos, en cuanto al mismo planteamiento, por la recurrente Almesu SL, debe ser desestimado, al no apreciarse imprudencia temeraria, ni profesional alguna, de conformidad con el artículo 96.2 LJS.

3º. Respecto del tercer motivo relativo a la inaplicación del concepto de 'propia actividad. La sentencia de 18 de enero de 1995 (RJ 1995, 514) (rec. núm. 150/1994 ) expone que 'para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa', y que 'también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial '. Tal doctrina ha sido seguida en sentencias de 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 10034) (rec. núm. 517/1998 ) y de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003, 510) (rec. núm. 3904/2001 ); esta última reitera que lo determinante de que 'una actividad sea 'propia' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo'».

La empresa constructora requiere dentro de su actividad de construcción, la existencia de una grúa, hasta el punto de que dentro del propio Convenio Colectivo de la Construcción de Almería, se recoge la categoría de operador de grúa, como se expondrá en relación al recurso formulado por la aseguradora Generali. De no haberse contratado la grúa, como queda expuesto, el servicio que la misma presta, debiera haberse llevado a cabo por la constructora, perjudicando notoriamente su actividad empresarial. Por lo que se desestima los presentes motivos y por ende el recurso formulado.

DÉCIMO QUINTO.- Por la entidad aseguradora GENERALI ESPAÑA SA de Seguros y Reaseguros, se formuló recurso de suplicación articulado sobre tres motivos.

1. El primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 LPL , entiéndase de la LJS, interesando la revisión de los siguientes hechos probados:

A) En relación al hecho probado tercero, último párrafo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Esta sanción fue impuesta en exclusiva a Almesu, S.L., no siéndole impuesta sanción alguna a Construcciones Padules, SL, al razonar la propia resolución que si bien se ha cometido la infracción en su centro de trabajo, carece del requisito de la propia actividad recogido en el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre .'

Se basa dicha pretensión en la Resolución de la Consejería de Empleo de fecha 19 de diciembre de 2008 (folios 727 a 731, ambos inclusive), en especial el folio 730 párrafo quinto del fundamento jurídico cuarto. Y en la Resolución del INSS de fecha 9 de diciembre de 2010 (folios 735 a 737).

Siendo la finalidad poner de manifiesto que no existió responsabilidad alguna de su principal Construcciones Padules, como fue apreciado en vía administrativa, ya que la reparación de la grúa torre, no formaba parte de la propia actividad de la asegurada de mi principal.

La sanción y su causa viene fijada en el hecho probado tercero, luego es reiterativo expresar parte de su contenido, máxime, cuando el propio hecho probado tercero, en su último párrafo ya indica que aquella sanción fue impuesta en exclusiva a Almesu SL. Sin que el Magistrado de instancia, esté vinculado por los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución administrativa sancionadora. Por lo que se desestima la revisión interesada.

B) En relación al hecho probado cuarto, párrafo segundo, propone la siguiente redacción alternativa:

'Construcciones Padules, S.L. contrato con Almesu S.L. el montaje y desmontaje de la grúa, así como la conservación y mantenimiento de la misma, estipulándose en el contrato de fecha 26/02/2007 en su cláusula III, 3º, que Construcciones Padules S.L. se compromete como condición esencial para el normal funcionamiento del contrato el que la máquina descrita no podrá ser revisada o reparada por personal ajeno a ALMESU'.

Basa su pretensión en el contrato de alquiler de Grúa de fecha 26-02-2007 que obra a los folios 773 a 775. Y en el contrato de mantenimiento de igual fecha, que obra a los folios 776 y 777.

Siendo la finalidad, la de acreditar que la reparación y mantenimiento de la grúa quedaba fuera de la propia actividad constructiva de la asegurada de su principal.

La finalidad perseguida es propia de la vía del apartado c), y no de la revisión de los hechos declarados probados. Como así se expondrá, por lo que no se evidencia error de valoración de la prueba para la supresión y adición interesada, conllevando el rechazo del presente motivo.

2. El segundo motivo lo es al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL , entiéndase del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime como infringido por indebida aplicación del artículo 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ).

Y se alega que aún existiendo error material en el fundamento cuarto de la Sentencia impugnada, al referirse al artículo 45.1 LPRL , cuando el sentir del Juzgador era el referido al artículo 42.1 de dicho texto legal , salvado dicho error, se considera que al no existir responsabilidades administrativas, difícilmente se puede imputar responsabilidades civiles por daños y perjuicios respecto de la asegurada por dicha parte Construcciones Padules SL, la que no fue sancionada administrativamente. Y además, porque no existe culpa, al quedar circunscrita su actuación a los límites del contrato de conservación y mantenimiento concertado con la mercantil ALMESU SL, que expresamente establecía que la grúa solo podía ser revisada y reparada por personal de dicha empresa. Por lo que no debió ser condenada dicha empresa, ni su aseguradora.

3. Como tercer motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se alega la infracción por indebida aplicación del artículo 24.3 LPRL .

1º.- Y se expone que se desprende de dicho precepto, que deben concurrir dos requisitos para que exista responsabilidad en el contratista. El primero consistente en que se desarrolle la obra o servicio en su centro de trabajo. Y el segundo, que dicha obra o servicio se corresponda con la propia actividad del contratista.

2º.- Y afirma que el segundo requisito es evidente que no concurre, por cuanto se trataba del examen y desmontaje de la grúa para su reparación, y en dicho ámbito no se puede hablar de propia actividad respecto a Construcciones Padules SL, la que en virtud del contrato suscrito como resulta de los folios 776 y 777 su obligación era pasar aviso de la avería y abstenerse de realizar ninguna actividad sobre aquella grúa.

4. Los motivos segundo y tercero, dada su conexión deben ser resueltos conjuntamente.

Dichos motivos no pueden ser acogidos, por diferentes razonamientos.

En orden a la actividad del constructor y el uso de la grúa, su montaje y desmontaje, el propio Convenio Colectivo de la Construcción para Almería ( artículo 3.1.b ET ), al recoger la categoría de operador de grúa torre desmontable, explícitamente esta considerando que el montaje o desmontaje de la grúa, es una actividad que entra en el engranaje del ciclo productivo de la constructora, como así razona el Magistrado de instancia.

5. No se exime el contratista del cumplimiento de las obligaciones derivadas de normas imperativas, por mor del contenido de los contratos suscritos con el arrendador de la grúa, ya que dicho contrato no puede dejar sin efecto aquellas que proyectan mandatos imperativos a los contratantes. El imperio de la Ley, esta por encima de la voluntad de los contratantes. Dicho contrato es norma entre las partes, pero no es excusa para eludir el cumplimiento de las normas imperativas que protegen a terceros. Las partes contratantes podrán ejercitar entre sí las oportunas acciones de repetición que se puedan derivar de aquel contrato, pero no eludir las obligaciones derivadas de la Ley, conforme a lo dispuesto entre otros, en el artículo 9.3 CE en relación con el artículo 3 ET .

6. En los presentes hechos, concurriendo varias empresas en el mismo centro de trabajo, se reitera la obligación de colaboración y cooperación en materia de seguridad en el trabajo, como anteriormente quedo expuesto en el recurso formulado por la constructora, lo que en aras a la brevedad se da por reproducido.

7. De lo que se deriva que la empresa constructora, que tiene la consideración de empresario a los efectos previstos en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( Art. 2.2 Real Decreto 1627/1997, de 24 octubre 1997 ), no cumplió con la obligación de protección 'eficaz', permitiendo que en su centro de trabajo, se llevase a cabo el desmontaje de la grúa, sin la supervisión de una persona competente que dirigiese las maniobras a efectuar, ajustándose a un previo plan de seguridad para ello, con los medios adecuados a la situación de riesgo que existía en ese momento y ante los daños que presentaba la grúa, requiriéndose el uso de dos autogrúas con plataformas, evitando con ello desestabilizar la grúa, aún cuando los costes del desmontaje fuesen superiores.

DÉCIMO SEXTO.- De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC , especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200'00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, desestimatorias del recurso de suplicación formulado por Almesu SL, Construcciones Padules SL y Generali Seguros, se condena al abono de los honorarios del letrado del demandante impugnante de cada uno de los mencionados tres recursos, por importe de 250 euros por cada uno.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Julián , ALMESU SL, CONSTRUCCIONES PADULES SL y SEGUROS LA ESTRELLA, actualmente GENERALI SEGUROS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE ALMERIA, en fecha 21/12/11 , en Autos núm. 209/2010, seguidos a instancia de Julián , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra ALMESU SL, PROMOCIONES RURALES GABUSA SL, CIA DE SEGUROS HELVETIA, CONSTRUCCIONES PADULES SL, SEGUROS LA ESTRELLA, actualmente GENERALI SEGUROS y ACIA ASEGURADORA ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a las recurrentes ALMESU SL, CONSTRUCCIONES PADULES SL y SEGUROS LA ESTRELLA, actualmente GENERALI SEGUROS a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir a los que se dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del letrado del demandante impugnante de cada uno de los mencionados tres recursos, por importe de 250 euros por cada uno.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº de expediente y año), Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.