Sentencia SOCIAL Nº 13/2020, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 234/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00013/2020
-
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico:
NIG: 26089 44 4 2019 0000294
Equipo/usuario: MPF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000234 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000096 /2019
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Julia
ABOGADO/A: SILVIA LANDA OCON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL T.G.S.S., INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL INSS , ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , JUAN MANUEL AMAS ECHEVERRIA
Sen t. Nº 13/20
Rec. 234/19
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a veinte de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 234/19 interpuesto por DÑA. Julia asistida de la Letrada DÑA. SILVIA LANDA
OCON contra la sentencia nº 236/19 del Juzgado de lo Social nº Tres de Logroño de fecha veintitrés de
septiembre de dos mil diecinueve y siendo recurridos ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD
SOCIAL Nº 151 asistido por el Graduado Social D. Juan Manuel Amas Echevarria, INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidas por el Letrado de la
Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. MARIA JOSE MUÑOZ
HURTADO.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por DÑA. Julia se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Tres de Logroño, contra ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de PRESTACION DE RIESGO DURANTE EL EMBARAZO.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- La demandante, trabajadora autónoma, es instructora en gimnasio que regenta, con alta continuada en actividad económica correspondiente desde 2007 (IAE 967.2), respectivamente.

Tiene concertado el aseguramiento de sus contingencias profesionales con la Mutua demanda ASEPEYO.



SEGUNDO.- Con fecha NUM000 .2017 nació su primer hijo. Durante su embarazo estivo de baja por lumbociatica del 11 al 19 de enero.



TERCERO.- Desde su afiliación ha cotizado por las siguientes bases mensuales: 2007.- 80130 €.

2008.- 81720 €.

2009.- 83340 €.

2010.- 84180 €.

2011.- 85020 €.

2012.- 85020 €.

2013.- 85860 €.

2014.- 87570 €.

2015.- 88440 €.

2016.- 89310 €.

2017.- 89310 € de Enero a Junio, y 91980 € de Julio a Diciembre.

2018.- 91980 € de Enero a Julio, 93270 € en Agosto y 3.80370 € a partir de Octubre.



CUARTO.- Este último incremento de su base lo gestionó a través del sistema Red en fecha 18.09.2018, pasando a abonar la correspondiente cuota (1.13730 €/mes) a partir de octubre18.



QUINTO.- Con fecha 2.11.218 inicio período de IT por contingencia de enfermedad común. Presentada ante la Mutua solicitud de pago directa, le fue reconocida con una base reguladora diaria de 12679 € y efectos del 5.11.2018.



SEXTO.- Con fecha 18.12.2018 solicitó a la Muta prestación de riesgo de embarazo acompañando informe médico fechado a 17.12.2018 que señalaba una edad gestacional de 18 semanas y 4 días, y como fecha prevista del parto, el 15.05.2018.

La Mutua contestó a esa solicitud mediante Acuerdo de 2.01.2019 favorable a esa solicitud, en cuantía de 3109 €/día.

Formulada por la demandante y contra la anterior, reclamación previa, la misma fue desestimada por Acuerdo de 15.01.2019.

SÉPTIMO.- La demandante tuvo a su hija el NUM001 .2019, siéndole reconocida prestación por maternidad del 8.05.2019 al 27.08.2019 a razón de 12679 €/día.

FALLO .- Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Julia contra el ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra. ' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por DÑA. Julia , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- El Juzgado de lo Social nº 3 dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por Dª Julia , afiliada al RETA por el ejercicio de la actividad por cuenta propia de instructora de gimnasio, impugnando la resolución administrativa que declaró su derecho al percibo del subsidio de riesgo durante el embarazo sobre una base reguladora diaria de 31'09 €, interesando su elevación a 126'79 €, correspondiente a la base de cotización por la que había optado desde octubre de 2018, pasando en ese mes de cotizar por la mínima a hacerlo por la máxima.

En desacuerdo con el pronunciamiento decisorio de la anterior sentencia, la beneficiaria recurre en suplicación, articulando dos motivos de revisión fáctica, encauzados a través del apartado b del Art. 193 LRJS, con objeto de modificar los ordinales primero y segundo, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción del Art. 175.1.a LGSS, en relación con los Arts. 217, 385 y 386 LEC, y con los Arts. 6.4 y 7 CC.

La entidad colaboradora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho B) La reforma propuesta para el ordinal primero tiene una doble finalidad: - Añadir al párrafo primero el año en que la Sra. Julia estuvo de baja por lumbociática previamente a dar a luz, haciendo constar que fue 2017, y corregir el error mecanográfico cometido en la transcripción de la palabra 'estivo'.

No podemos aceptar esta solicitud de revisión, por cuanto, la adición del año en que se produjo la incapacidad resulta a todas luces innecesaria, al desprenderse claramente de la versión original del hecho probado, al encuadrar la baja durante el periodo de embarazo, que la misma tuvo lugar en 2017; y, la rectificación interesada no persigue revisar ningún error fáctico fruto de una incorrecta valoración de la prueba o enmendar cualquier error material, sino simplemente subsanar un defecto ortográfico.

- Adicionar un nuevo párrafo del siguiente tenor: ' No consta ningún proceso de IT anterior desde el 1/06/16. Tampoco consta ningún proceso de IT posterior, durante el año 2017 y 2018 hasta el día 2/11/18. No consta ningún proceso de riesgo durante su primer embarazo' Tampoco esta pretensión revisora puede alcanzar éxito, habida cuenta que, evidenciando de manera concluyente los documentos en que la parte se apoya los hechos que se expresan, su enunciado sentido negativo, conforme al Art. 97.2 LRJS, no tiene cabida en el histórico ( SSTS 26/11/2015 Rec. 347/14; 10/11/2015 8/06/2015 Rec. 246/13).

C) Para el hecho probado segundo se interesa que lo completemos con un nuevo párrafo que diga: ' En la indicada fecha 18.09.2018 no estaba de baja laboral y no estaba confirmado su embarazo' La misma razón que determinó la desestimación de anterior solicitud de ampliación del ordinal primero aboca al fracaso de esta, pues nuevamente se efectúa una proposición fáctica en sentido negativo, recogiéndose, por lo demás, la ausencia de confirmación del embarazo en la fecha que se menciona, con claro valor fáctico en el segundo párrafo del tercer fundamento de derecho, haciendo pues superflua la repetición de dicha circunstancia.



TERCERO.- La sentencia de instancia ha confirmado el criterio administrativo fijando la base reguladora de la prestación de riesgo por el embarazo en atención a la base de cotización por la que la beneficiaria venía cotizando hasta el mes de octubre, en que procedió a incrementarla hasta el tope máximo, razonando al efecto que: ' atendiendo a la edad gestacional reseñada y fecha del parto habida, llevó a efecto cuando ya le era conocida su situación de embarazo, por más que el mismo no estuviera confirmado médicamente, extremo certificado en tales términos por su médico de atención primaria y a fecha 7/02/19, que omite aquella en que constara médicamente tal circunstancia, previa analítica realizada al efecto cuya prescripción vendría precedida de cita médica solicitada por la actora en situación de sospecha de situación gestante que más allá del retraso menstrual inherente, vendría aparejada de síntomas reconocibles por ella debido a embarazo previo y ya realizado test casero positivo al efecto, tal y como es habitual en estos casos.

...en contra de la tesis de la actora juega precisamente la ausencia de ulteriores circunstancias justificativas de tal incremento, el cual, y, atendiendo a la conexión temporal antedicha, posicionan el embarazo como única causa determinante de la voluntad de actuar en consecuencia, en orden al correlativo incremento que con motivo del embarazo y maternidad habría de causar; prestación de riesgo de embarazo que no causó en anterior por la simple circunstancia de que no la solicitó, pues la actividad desarrollada antes era la misma o así lo afirma en su demanda, siendo que por su devenir profesional, necesariamente debería constarle el criterio de la Mutua aunque no fuera por experiencia propia' En el motivo de censura, se imputa a la decisión del Juzgado haber apreciado la concurrencia de un incremento fraudulento de las bases de cotización, aplicando incorrectamente las presunciones, toda vez que que la conclusión a la que llega de que tenía conocimiento de su estado gestacional no se asienta en datos objetivos debidamente acreditados en el proceso, sino en meras suposiciones y especulaciones judiciales ayunas de soporte probatorio respecto a que la demandante realizó una analítica y concertó una cita médica, tuvo retraso menstrual y síntomas gestacionales y realizó un test casero de embarazo, excluyendo radicalmente los hechos probados cualquier indicio de actuación abusiva o fraudulenta, habida cuenta que, al tiempo de solicitar el incremento de la base de cotización, la situación de riesgo durante el embarazo no era previsible ni razonable, ya que el estado de gravidez no estaba confirmado médicamente, la trabajadora no estaba de baja médica, habiendo tenido solo un breve periodo de IT los días previos al primer parto, y tampoco durante el primer embarazo estuvo en situación de riesgo por el embarazo.

A) Consolidada y uniforme jurisprudencia ha señalado que el fraude de ley no se presume y ha de ser acreditado por quien lo invoca, lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones ( Arts. 385 y 386 LEC) entre estas últimas; y, aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, para su estimación es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 22/03/19, Rec. 2951/17;14/03/17, Rec. 229/15), siendo la apreciación del fraude facultad primordial del órgano judicial de instancia, ya que en la materia juegan decisoriamente las normas sobre carga de la prueba y las reglas sobre presunciones, con lo que en este terreno es poco lo que compete al Tribunal ad quem que conoce de un recurso extraordinario ( STS 23/11/16, Rec. 94/16).

B) Inalterado el histórico la impugnación jurídico sustantiva planteada no puede prosperar, pues, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, los hechos base debidamente acreditados en el proceso permiten inferir por vía de presunción humana que el aumento de la base de cotización pasando de la mínima a la máxima en el mes de octubre de 2018, constituyó un simple medio instrumental dirigido a conseguir un injustificado incremento de la cuantía de las prestaciones vinculadas al estado de gestación de la beneficiaria cuando formalizó dicha opción.

En efecto, aunque convenimos con la recurrente en que los hechos que menciona en el escrito de impugnación recogidos en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida a los que califica de 'meras suposiciones', ciertamente no han quedado acreditados en el proceso, el escenario fáctico que ofrece dicha resolución aporta elementos indiciarios más que suficientes para convalidar la apreciación del fraude de ley efectuada en la instancia.

C) Así, lo que el relato judicial muestra es que Dª Julia , instructora de gimnasio por cuenta propia, en alta en el RETA desde 2007, cotizó por bases mínimas desde su encuadramiento en dicho régimen de seguridad social hasta que a mediados del mes de octubre de 2018 solicitó el cambio de cotización a bases máximas, habiendo estado en situación de ITCC del 2 al 5/11/18, solicitado la prestación de riesgo por embarazo el 18 de diciembre de 2018, fecha en la que acreditaba un estado gestacional de 18 semanas y 5 días, y dado a luz a su hija el 8 de mayo de 2019.

En la situación descrita, con independencia de que en la fecha de solicitud del notable incremento de la base de cotización cuadriplicando la cuantía de aquella por la que se venía cotizando sin causa objetiva alguna que justificase dicho cambio, el embarazo no estuviera constatado médicamente, lo relevante para la apreciación del fraude de ley es que en esa fecha la beneficiaria se encontraba en un estado gestacional de casi 10 semanas, constituyendo esa coincidencia temporal entre la petición de desmesurado aumento de la base de cotización con el estado de embarazo de más de dos meses de evolución, y la absoluta proximidad temporal con el inicio de un periodo de suspensión por riesgo durante el embarazo, que atendiendo a la actividad profesional de la demandante era absolutamente previsible, elementos indiciarios de los que cabe inferir por vía presuntiva que aquel aumento de las bases de cotización tuvo por única finalidad lograr un incremento de las prestaciones de seguridad social vinculadas al estado de gestación de la beneficiaria.

D) Acreditados los anteriores hechos indiciarios por la entidad colaboradora, en virtud del principio de facilidad y disponibilidad probatoria que consagra el Art. 217.7 LEC, era a la trabajadora a la que competía acreditar que al tiempo de solicitar el abultado incremento de las bases de cotización no tenía constancia personal ni sospecha fundada de su situación de embarazo de más de dos meses de evolución, pues es dicho litigante el que se encuentra en una posición que le permite acceder con mayor facilidad a las fuentes de prueba acreditativas del momento en que tuvo conocimiento de un hecho que afecta a la esfera de su vida íntima, habiendo optado en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa por no hacerlo, aportando exclusivamente un informe médico emitido a su instancia en el que, como resalta la Juzgadora a quo, ciñéndose a lo solicitado por la demandante para su aportación al proceso judicial, su autor no expresa ni la fecha de confirmación médica del embarazo, ni la de la primera consulta para la realización de las correspondientes pruebas médicas a tal fin, lo que pone en evidencia que es la propia beneficiaria con su actuación procesal la que intencionadamente omite probar los hechos en los que trata de escudarse para contrarrestar y eliminar los indicios de actuación fraudulenta aportados por la contraparte.

E) Que durante el primer estado de gestación la trabajadora no hubiera percibido la prestación de riesgo por embarazo, a nuestro juicio, en absoluto es dato que abone la imprevisibilidad de encontrarse en dicha situación protegida, pues conforme al Anexo VII, apartado A, punto 1.f) del RD 298/09, en el desempeño de una actividad como la de Dª Julia , de instructora de gimnasio, concurren condiciones de trabajo susceptibles de incidir negativamente en la salud de la mujer embarazada o el feto, siendo pues desde la perspectiva estrictamente jurídica absolutamente predecible que en una ocupación de las características de la recurrente se generen situaciones de riesgo para el embarazo.

En consonancia con lo previamente razonado, el recurso ha de ser rechazado, confirmando la sentencia de instancia, que no ha cometido la infracción normativa que se le reprocha.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Julia contra la sentencia nº 236/19 de fecha 23 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño, confirmando dicha resolución en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0234-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0234-19.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado- Ponente, Ilma. Sra. Dña. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.