Sentencia SOCIAL Nº 130/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 983/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0056835
Procedimiento Recurso de Suplicación 983/2019
G (ce)
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid
Autos: 1256/2018
Materia : DESPIDO
Sentencia número: 130/2020
Ilmos/a. Sres/a.
D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a 7 de febrero de 2020, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección
Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/a. citados/
a, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 683/2019, formalizado por el letrado DOÑA GEMA VALLEJO MONTALVO
en nombre y representación de DOÑA Ascension , contra la sentencia número 299/2019 de fecha 19 de junio,
del Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid, en sus autos número 1256/2018 seguidos a instancia
de la recurrente, frente a ATENCIÓN SOCIAL Y RESIDENCIAL VALDEMORO, S.L. en reclamación por despido,

siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Ascension ha prestado servicios para ATENCION SOCIAL Y RESIDENCIAL VALDEMORO SL desde el 4-3-2009 con categoría de pinche de cocina y salarió de 1.060,51 euros mensuales con prorrata por 35 horas semanales de trabajo.



SEGUNDO.- El 25-5-2018 solicitó ser cambiada del turno de tarde al de mañana.

El empresario le contestó el 4-6-2018 indicando lo siguiente: 'En respuesta a sus escrito de fecha 25 de mayo de 2018, le comunicamos que esta Dirección no puede acceder a su solicitud de asignación de turno de trabajo, en horario de mañana.

Tras los cambios producidos en el Departamento, la Dirección del centro ha previsto establecer para este puesto, turnos rotatorios de mañana y tarde, que creemos son más equitativos con el trabajo de todo el personal del Departamento y facilitan que todos los profesionales dispongan de mañanas y tardes libres así como que conozcan el trabajo a desempeñar en todos los turnos.

Para la implantación de este cambio en el Departamento se le emplaza a una reunión con sus compañeras en fecha próxima para determinar la mejor forma de implantar el cambio y la fecha de su inicio.'

TERCERO.- El 1-10-2018 contesta la demandante en escrito que se da por reproducido.

Considera que la decisión empresarial ha consistido en una modificación sustancial de condiciones de trabajo y manifiesta que ejercita su derecho a resolver la relación laboral con efectos del 5-10-2018 así como la indemnización compensatoria de 20 días por año.

Desde esa fecha la actora deja de prestar servicios.



CUARTO.- El 11-10-2018 contesta el empresario y la requiere para que ratifique su decisión de causar baja voluntaria, el contenido de la comunicación se da por reproducida.



QUINTO.- Contesta a su vez la demandante el 15-10-2018 indicando que en modo algún es su intención causar baja voluntaria y les vuelve a reiterar su intención de extinguir la relación por modificación de condiciones con abono de la indemnización legal.



SEXTO.- Nueva carta remita ahora el empresario el 22-10-2018 con el siguiente contenido: 'En relación con su petición del pasado 4 de octubre de 2018 solicitando la extinción de la relación laboral que mantiene con la empresa, y que reitera nuevamente mediante escrito de fecha 15 de octubre de 2018, le comunicamos que hemos procedido a tramitar su baja voluntaria en la empresa con la fecha de efectos indicada y que dicha decisión, de la que fue advertida con carácter previo, se basa tanto en la ausencia de prestación de servicios desde el pasado 5 de octubre en que recibe el alta médica, como en la falta de concurrencia de los hechos que usted alega, entendiendo que no ha existido en modo alguno perjuicio por el cambio de horarios de turno fijo a rotatorio y que este cambio fue aceptado por usted y sus compañeras de Departamento en reunión celebrada al efecto en el mes de junio de 2018, en concreto el día 6.

Por ello, ponemos a su disposición la liquidación, saldo y finiquito de la relación laboral y habiendo disfrutado vacaciones en exceso, por haber disfrutado ya las correspondientes a 2018, le rogamos tenga en cuenta que se ha producido un saldo a favor de la empresa de 7 días y por tanto, no procede el abono de cuantía alguna en concepto de finiquito.' SEPTIMO.- El 27-11-2018 presentó por el procedimiento ordinario demanda que se tramita en este Jugado, autos 1257/18, por la que solicita el derecho a que se le reconozca la extinción de la relación laboral conforme el art.

41.3 ET y el abono de una indemnización compensatoria de 7.423,05 euros.

OCTAVO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda de despido formulada por Dª Ascension y absuelvo a ATENCION SOCIAL Y RESIDENCIAL VALDEMORO SL de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON TOMÁS ISAAC HUSILLOS VINEGRA, en representación de la demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada magistrada-ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la modificación del hecho probado sexto en la siguiente forma: 'La empresa demandada en fecha 18/10/2018 tramitó ante la Tesorería General de la Seguridad Social, baja de la actora con efectos del 5/10/2018, con causa de baja 51 (Dimisión/baja voluntaria). En fecha 22/10/2018 la demandada emite carta de igual fecha. La cual, si bien es posterior a la tramitación de la baja voluntaria de la actora, no consta notificada a ésta' Para lo que se apoya en el documento obrante al folio 72 del ramo de prueba de la demandada y en el documento nº 7 de su ramo de prueba, del que resultan tales extremos, admitiéndose la revisión.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la trabajadora la infracción de los artículos 41.3 y 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil y de la jurisprudencia que cita, alegando que en supuestos como el presente en los que se produce una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con los perjuicios manifestados en comunicación de 1 de octubre de 2018, la trabajadora puede unilateral y directamente extinguir su contrato, lo que no supone causar baja voluntaria, señalando que si se entendiera que no se han cumplido con los requisitos legalmente establecidos para tal resolución de contrato, en ningún caso ello podría interpretarse como baja voluntaria, sino que operaria el presupuesto de hecho de un despido disciplinario por ausencias injustificadas, constando aquí que la trabajadora puso de manifiesto a la empresa su firme intención de no dimitir y correspondía a la demandada la carga de probar la existencia de tal baja voluntaria, por lo que concluye que no hubo abandono del puesto de trabajo sino cese de la prestación de servicios en virtud de la autotutela extintiva prevista en el primero de los preceptos citados y si la empresa no lo consideraba como causa válida, debió tramitar un despido disciplinario pero nunca darla de baja voluntaria.

La empresa alega en su escrito de impugnación que la actora ha presentado demanda solicitando el reconocimiento de la indemnización compensatoria por no aceptación de la modificación sustancial, en procedimiento ordinario que se sigue ante el Juzgado de lo social, por lo que considera que su derecho no ha sido perjudicado ni modificado en forma alguna por la baja voluntaria que se discute y que no afecta a dicha indemnización, siendo cuestión distinta la procedencia o no de su decisión sobre la base de la comunicación de la empresa el 4 de junio de 2019, si realmente se produjo o no una modificación sustancial y si el manifestar el 1 de octubre su disconformidad la habilitaba para dejar entonces de prestar servicios sin más, lo que, a su juicio, no puede ser resuelto en esta litis ni entiende tenga cabida en un procedimiento ordinario al no haber usado el trámite del artículo 138 de la LRJS y presentar demanda el 26 de noviembre de 2018 frente a una decisión que reconoce comunicada el 4 de junio anterior, negando en todo caso que se haya producido una modificación sustancial y tampoco ha habido despido porque ha sido la trabajadora la que no quería seguir prestando servicios manifestándose así inequívocamente. Por último aduce, a meros efectos dialécticos, que para proceder a la extinción del contrato como consecuencia de la modificación tenía un plazo de caducidad de 20 días hábiles tras la notificación por escrito, reconociendo la actora que se le comunicó el 4 de junio de 2018, mientras que no pide la indemnización hasta el 1 de octubre.

El Tribunal Supremo dictó doctrina unificada en la sentencia de 18-09-2008, rec. 1875/2007, que dice así: '

SEXTO.- Aquí nos encontramos ante la extinción de la relación laboral motivada por una modificación sustancial de condiciones de trabajo adoptada por la empresa al amparo del art. 41 ET por causas de carácter económico y productivo, y consistente en reducir temporalmente su jornada laboral, supuesto que contempla el número 1.a) del citado precepto.

Y por tanto la trabajadora sí tiene derecho a desempleo total, aunque su decisión de extinguir su contrato pueda considerarse voluntaria en el sentido que razona el recurso, de que la actora tenía otras opciones -y así se lo explicaba la empresa en su carta- entre ellas la de aceptar la reducción de jornada y seguir trabajando. Porque se trata de una voluntariedad meramente formal -nadie puede ser obligado a trabajar de forma distinta a la pactada en el contrato- que, al igual que ocurre con las extinciones contractuales voluntarias amparadas en el art. 50 ET , no enerva el derecho a la prestación de desempleo, porque: a) El art. 41 ET , reconoce al trabajador que resulte perjudicado por la decisión patronal, el derecho a rescindir su contrato y a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que es la que abonó la empresa en este caso, tanto si la modificación sustancial es de carácter individual (número 3) como si es colectiva (número 4). Y no condiciona dicho derecho a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta. De modo que solo cabría cuestionar el derecho al desempleo, en el supuesto de que el acuerdo empresarial se hubiera adoptado al margen de las exigencias formales del art. 41 -lo que no se ha cuestionado- y el trabajador no lo hubiera combatido judicialmente, alegando la existencia de una actuación en fraude de ley, que nunca se presume y aquí ni tan siquiera ha sido alegada por el SPEE ni mucho menos probada.

b) El art. 208.1.1).e) reconoce en situación legal de desempleo al trabajador que, en las circunstancias descritas en el apartado anterior, opta por resolver voluntariamente su contrato en el supuesto, entre otros, del art. 41.3 ET , y pese a que en ese caso siempre existe la posibilidad de continuar trabajando en las condiciones modificadas.

Y lo reitera en su apartado 2.1). Siendo suficiente para acreditar la situación legal de desempleo la certificación del empresario prevista en el art. 1.1. h) del RD 625/1985 a la que, como ya hemos anticipado, ninguna tacha de irregularidad se le hace en el recurso.

c) La anterior previsión legal, no choca con la del art. 203. 1 LGSS , porque, pese al hecho de rescindir voluntariamente su contrato modificado unilateralmente por el empleador, el trabajador, como se desprende de lo razonado, también 'pierde' en este caso su empleo, y puede y quiere seguir trabajando; prueba de ello es que la actora encontró nueva ocupación poco tiempo después de su cese, acreditando así la disponibilidad que le exige el art. 207. c) LGSS , y que tampoco ha sido cuestionada en el recurso, pese a que en él se denuncie explícitamente dicho precepto.' Y la sentencia del TSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) sec. 1ª, de 13-06-2017, nº 573/2017, rec. 1027/2016, señala: Y, efectivamente el Tribunal Supremo, ya desde la STS de 9 de junio de 1987 , indica que el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores confiere un derecho al empleado a dejar sin efecto el contrato, quedando la intervención judicial, cuando la decisión empresarial esté valorada con antelación, reducida a comprobar si el trabajador que rescinde el contrato ha tenido o no perjuicios para reconocerlos, e indemnizarlos en la cuantía tasada.

Así distingue dos tipos de supuestos el artículo 50 faculta al trabajador para solicitar la extinción del contrato, mientras que el 41 le confiere el derecho a rescindirlo, y en este segundo supuesto la ley reconoce al empleado el derecho a dejar sin efecto el contrato. Así en el primer caso el trabajador debe acudir a la jurisdicción para que ésta considere si ha estado o no justificada la decisión del empresario y en el supuesto de que no esté justificada, no reconocerá al trabajador su pretendido derecho a rescindir el contrato y en el supuesto contrario, le reconocerá el derecho a la resolución del nexo existente y le fijará una indemnización ya tasada. En el supuesto del artículo 41 el trabajador puede, por sí mismo, decidir la finalización del contrato, con lo que la intervención jurisdiccional queda reducida a valorar si ha tenido o no perjuicios para en caso afirmativo reconocérselos, en este caso la cuantía está tasada, pero muy inferior a la fijada cuando el empresario ha actuado a impulsos de su exclusiva voluntad. Así se señala expresamente por la STS de 5 de mayo de 1997 que la declaración rescisoria del trabajador con base en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores tiene virtualidad extintiva por sí misma.

En esta línea la doctrina señala que se trata de un derecho directamente ejercitable sin necesidad de que su existencia o ejercicio sea respectivamente declarada o autorizada por los tribunales, y sin necesidad de acudir o esperar, a que decida el órgano judicial quedando extinguido el contrato en el momento en que el trabajador comunica al empresario que ésta es su opción.

Igualmente es preciso tener en cuenta que como pone de relieve la STS de 20 de octubre de 2012 , si bien en relación al artículo 40 la acción de resolución no está sujeta al plazo de caducidad de 20 días previsto en el artículo 59.4 ET y 138.1 de la ley procesal , sino al plazo general de un año previsto en el artículo 59.1, dada la falta de previsión normativa para la caducidad de esta acción pues se trata de dos acciones diferentes pues no se proyecta sobre la propia decisión empresarial para dejarla sin efecto, sino que, partiendo de ella, tiene por finalidad extinguir el contrato de trabajo, con una indemnización reducida'.

Por todo lo cual hemos de concluir, conforme al relato de probados, lo siguiente: 1º) La decisión empresarial de pasar a la trabajador de realizar turno de tarde a un turno rotatorio una semana de mañana y otra de tarde, supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo al afectar a su horario, conforme a lo dispuesto 2º) La actora no impugna esa modificación sino que ejercita su derecho a rescindir por ella su contrato de trabajo con la indemnización correspondiente de 20 días por año.

3º) Al efecto interpone demanda de reclamación de esa indemnización dentro del plazo aplicable que es el de prescripción de un año, conforme a lo dispuesto en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, demanda que es objeto de otro procedimiento.

4º) No ha procedido a causar baja voluntaria puesto que su decisión viene motivada por la decisión empresarial de modificar sus condiciones.

5º) La baja en seguridad social es incorrecta, ya que no debió proceder la empresa a cursarla como voluntaria.

6º) Pero esa baja debía producirse en todo caso al haber cesado ya la actora en la prestación de sus servicios, y aunque lo fuera por motivo erróneo, ello no supone un despico puesto que el cese fue decidido por la trabajadora y no por la empresa que no ha manifestado voluntad extintiva en ningún momento.

Por cuanto antecede y si bien se acepta en parte la tesis de la actora, lo que no puede estimarse es que exista acción por despido tal y como ha entendido correctamente el juez a quo, por lo que, dejando a salvo su derecho a obtener una indemnización por su cese, lo que es objeto de otro procedimiento, el recurso se desestima.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 683/2019, formalizado por el letrado DOÑA GEMA VALLEJO MONTALVO en nombre y representación de DOÑA Ascension , contra la sentencia número 299/2019 de fecha 19 de junio, del Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid, en sus autos número 1256/2018 seguidos a instancia de la recurrente, frente a ATENCIÓN SOCIAL Y RESIDENCIAL VALDEMORO, S.L. en reclamación por despido y confirmamos la resolución impugnada. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2826-0000-00-0983-19 que esta Sección Primera tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad Clave sucursal D.C.

Número de cuenta 0049 3569 9200 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.