Sentencia SOCIAL Nº 1300/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 877/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01300/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0001753
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000877 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000440 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Penélope
ABOGADO/A: JOSE MANUEL MARTINEZ MORENO
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CEDIPSA
ABOGADO/A: FERNANDO GIL MADRERA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA
DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
, , , , , ,
Sentencia nº 1300/19
En OVIEDO, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala de lo Social
del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, D. JESÚS MARÍA
MARTÍN MORILLO y Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 877/2019, formalizado por el Letrado D. JOSE RAMON MARTINEZ MORENO, en
nombre y representación de Penélope , contra la sentencia número 42/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000440/2018, seguidos a instancia de Penélope
frente a MUTUA FREMAP, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y a CEDIPSA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA CRISTINA GARCIA
FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Penélope presentó demanda contra MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CEDIPSA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 42/2019, de fecha seis de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante Dª. Penélope , nacida el NUM000 de 1979, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el 16 de septiembre de 2017 cuando prestaba sus servicios, con la categoría profesional de expendedora gasolinera, para la empresa CEDIPSA, el cual tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP, iniciando el 18 de septiembre de 2017 un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo hasta ser dada de alta por la mutua el 20 de febrero de 2018 por curación/mejoría que permite realizar trabajo habitual.

2º.- Iniciadas a instancia de la mutua, con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes, actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al trabajador, previa tramitación del correspondiente expediente, se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 13 de abril de 2018, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 20 de marzo de 2018, declarando a la trabajadora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al apartado 110 del Baremo por 'CICATRICES NO INCLUIDAS EN LOS EPÍGRAFES ANTERIORES: SEGÚN EL CASO', con derecho a percibir una prestación por importe líquido total de 540 euros a cargo de la mutua. Estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 5 de julio de 2018.

3º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'AT-Sep/17 con herida incisa en 2º dedo de mano derecha: sección de flexor profundo y del nervio colateral cubital. ECO: fibrosis vs rotura parcial del flexor profundo.'.

4º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1203 euros mensuales, por conformidad de las partes.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Penélope frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CEPISA y la Mutua FREMAP, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones ejercitadas contra las mismas en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Penélope formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora frente a la resolución del Inss que le reconoció estar afecto de Lesiones Permanentes no invalidantes con derecho a una indemnización de 540€ conforme con el apartado 110 del Baremo 110(cicatrices). La actora solicitó el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial derivada del accidente de trabajo o, subsidiariamente el reconocimiento de Lesiones Permanentes no invalidantes cono derecho a una indemnización de 3.090€ por los apartados 53 y 110 del Baremo.

Recurre en suplicación la actora invocando el artículo 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por la mutua Fremap.

SESGUNDO.- Con amparo en el artículo 193.b) de la LJS, la actora propone una ampliación del hecho probado 3º que incluya el siguiente texto: 'Cicatriz en zigzag de 2-1 cm en cara volar de FM. Balance articular: MFC 0-85º, IFP 0-70º, IFD 0-15º. Déficit en flexión activa en IFP, inferior al 50% con franca limitación en IFD, faltando 1cm para cerrar puño con segundo dedo. Hipoestesia de hemipulpejo cubital de segundo dedo, con Tinnel a nivel de IPD. Se valora opción quirúrgica, descartándola por resultados poco fiables'. Mantiene el resto del hecho probado.

Es doctrina consolidada que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -art. 97.2 de la LJS -. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable.

Es criterio jurisprudencial, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la LJS y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin más limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala.

Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 190.2 de la LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pruebas periciales practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juzgador. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veracidad, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

Conforme con la doctrina, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero).

La recurrente fundamenta esa modificación en todos los documentos médicos que obran en el expediente, que ya fueron valorados por el magistrado e incluso referidos en la sentencia. Así se refiere al informe que obra, al menos, en el folio 58 (Dr Lázaro ), a la prueba diagnóstica (F 59) y al informe del médico evaluador (F 55) que es al que se refiere la sentencia al declarar probadas las dolencias y en la fundamentación jurídica cuando copia la exploración, en términos exactos a los que la recurrente quiere introducir. La historia clínica (f 170) a la que se refiere la recurrente, también fue conocida por el magistrado y no recoge los datos que pretende introducir, ni diferentes de los que obran en los demás documentos reseñados en el recurso.

Se trata por tanto de documentos que ya fueron valorados y ponderados por el magistrado, no sólo porque constan en el expediente sino porque expresamente se refiere a ellos la sentencia, con un resultado fáctico idéntico al que la parte propone, lo que lleva a la desestimación de este motivo.



TERCERO.- Conforme con el artículo 193.c) de la LJS, la recurrente invoca la infracción del artículo 194.1.A) y 194.3 de la LGSS, en relación con la DIT 26ª del mismo cuerpo legal.

La situación de la actora, tal y como se declara probado en la sentencia, es la siguiente: -sufrió un accidente de trabajo el 16 de septiembre de 2017 por el que inició un proceso de incapacidad temporal el día 19 del mismo mes, para su profesión habitual de Expendedora de gasolina.

-la limitación afecta al 2º dedo de la mano rectora.

-las secuelas son: una cicatriz de 2-1cm en la cara volar de FM, con un balance articular en las articulaciones metacarpofalángica e interfalángica proximal igual en los dedos de ambas manos, casi completos y una limitación en la flexión activa de la articulación interfalángica distal, falta 1 cm para el puño, realiza pinza, con fuerza conservada y ligera afectación de la sensibilidad en FM y en interfalángica distal, de forma que la reducción de la movilidad de ese dedo es inferior al 50%.

Las tareas habituales según la Guía Profesional del Inss, son: llenar los depósitos de combustible y los envases que se les entreguen, hasta el nivel especificado por el cliente, comprobar la presión de los neumáticos y los niveles de aceite y de líquidos, y completarlos hasta lo recomendado, lavar los parabrisas y ventanillas de los vehículos, hacer en los vehículos pequeñas reparaciones, como el cambio de neumáticos, bombillas y limpiaparabrisas, mantener y manejar las instalaciones de lavado automático de vehículos, cobrar a los clientes, limpiar las bombas de combustibles, las vías de acceso, la tienda y las instalaciones en general y controlar las existencias. La carga biomecánica de la mano, entendida como los requerimientos de las articulaciones por posturas mantenidas en el tiempo (de tipo isométrico) o por la solicitación reiterativa de la articulación por movimientos dinámicos, se gradúa en 3 en función del tiempo de trabajo.

El estado de la mano rectora, con segundo dedo ligeramente afectado en su funcionalidad, pero que le permite realiza pinza, sin limitación en la fuerza y casi completa puño con el mismo, le permite realizar las principales tareas de su profesión, teniendo en cuenta que el dedo afectado es el segundo, en un grado leve y lo que es relevante, sin reducción de la fuerza. No se observa que esa limitación haga más gravoso su trabajo, para entender que tiene derecho al grado de parcial, ya que la contingencia no se discute.

Subsidiariamente solicita que se le reconozca el derecho a la indemnización conforme con el apartado 53 del Baremo, que como ya resolvió el magistrado de instancia, contempla la anquilosis cuando lo que el actor tiene es una reducción, que no anulación, del movimiento de la articulación interfalángica distal.

En cuanto a la indemnización por cicatrices, ya que valorada y denegada en la sentencia correctamente vista la localización y tamaño de la cicatriz.

Por todo ello se desestima el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Penélope contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CEDIPSA,, sobre Incapacidad Permanente Parcial, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.