Sentencia SOCIAL Nº 1303/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 218/2022 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 218/2022

NIG PV 48.04.4-21/009077

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0009077

SENTENCIA N.º: 1303/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Petra contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Once de los de Bilbao de fecha 22 de noviembre de 2021, dictada en proceso sobre OSS, y entablado por Petra frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- Dña. Petra, con DNI NUM000 es beneficiaria de una pensión contributiva de jubilación anticipada voluntaria reconocida por Resolución de 10 de Mayo de 2019, con fecha de efectos de 2 de Mayo de 2019, con una base reguladora de 2.883Â?38 euros, un porcentaje del 85% y importe mensual inicial de 2.450Â?87 euros brutos.

Segundo.- Asimismo, es padre de 2 hijos, nacidos el NUM001 de 1983 y el NUM002 de 1986.

Tercero.- En fecha 10 de Febrero de 2021, presentó escrito solicitando la revisión de su pensión de jubilación a fin de que se le reconociera el porcentaje del 5% de incremento sobre la misma por tener dos hijos, pretensión que fue desestimada por Resolución del INSS de 4 de Mayo de 2021 que indica que 'en el punto 4 del mismo artículo -en alusión al artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social- se recoge que este complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada'.

Cuarto.- Interpuesta reclamación previa contra dicha Resolución el 6 de Mayo de 2021, la misma se desestimó por nueva Resolución de 13 de Junio del mismo año.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Petra frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo revocar y revoco las Resoluciones del INSS de 4 de Mayo y 13 de Julio de 2021, declarando el derecho de la demandante a percibir, desde el 3 de Febrero de 2021, el complemento por brecha de género al tener 2 hijos, sobre su pensión de jubilación anticipada reconocida por Resolución de 10 de Mayo de 2019 sin que procedan intereses y sin hacer imposición de costas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao, de fecha 22 de noviembre de 2.021, que estima la demanda, revoca las resoluciones administrativas de 4 de mayo de 2021 y 13 de julio de 2021, y declara el derecho de la demandante al percibo del complemento por brecha de género en su jubilación voluntaria anticipada, con efectos desde el 3 de febrero de 2021.

La actora no ha impugnado el recurso de suplicación.

SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por entidad gestora recurrente infracción del artículo 60 TRLGSS, en su redacción vigente antes y después del cuatro de febrero de 2021, el auto del TC 114/118, la STJUE de 12 de mayo de 2021, asunto C-130/2020, y varias sentencias de esta Sala; alegando que nos entramos ante una jubilación anticipada voluntaria, por lo que la actora no tiene derecho a lucrar el complemento, conforme establece el apartado cuarto del artículo 60 TRLGSS vigente desde el dos de enero de 2016 hasta el cuatro de febrero de 2021; y que no resulta de aplicación el complemento de brecha de género introducido por la Ley 3/2021 de 2 de febrero con vigencia a partir del cuatro de febrero de 2021, aplicable a los hechos causantes que se produzcan a partir de dicho momento, y no al supuesto de autos.

TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados la pretensión de la entidad gestora recurrente debe ser estimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Posicionamiento y soporte fáctico de la sentencia recurrida.

La demandante es madre de dos hijos, nacidos en NUM001 de 1983 y NUM002 de 1986, y es perceptora de pensión de jubilación anticipada voluntaria con efectos desde el 2 de mayo de 2019.

El 10 de febrero de 2021 solicitó el complemento recogido en el artículo 60 del TRLGSS y le fue desestimado por resolución del INSS de 4 de mayo de 2021, al tratarse de una jubilación anticipada voluntaria.

El juzgadora de instancia estima la demanda, afirmando que el RD Ley 3/2021 estaba en vigor a la fecha de la petición de la revisión de la jubilación de la actora, y por tanto le resulta aplicable, y no su regulación anterior; y que la nueva redacción del complemento no excluye la jubilación anticipada voluntaria, y no vincula su concesión a la fecha de acaecimiento del hecho causante en el caso de las mujeres, sin perjuicio de que sus efectos no pueden retrotraerse por detrás de la fecha de entrada en vigor de dicha norma, por lo que fija los efectos desde el 3 de febrero de 2021.

B.- Legislación aplicable al caso.

Artículo 60 TRLGSS Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social.

1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.

2. En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida inicialmente supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de la pensión y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado.

Asimismo, si la cuantía de la pensión reconocida alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento.

En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la pensión el importe del límite máximo vigente en cada momento.

Si la pensión a complementar se causa por totalización de períodos de seguro a prorrata temporis, en aplicación de normativa internacional, el complemento se calculará sobre la pensión teórica causada y al resultado obtenido se le aplicará la prorrata que corresponda.

3. En aquellos supuestos en que la pensión inicialmente causada no alcance la cuantía mínima de pensiones que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, se reconocerá dicha cuantía, teniendo en cuenta las previsiones establecidas en el artículo 59. A este importe se sumará el complemento por hijo, que será el resultado de aplicar el porcentaje que corresponda a la pensión inicialmente calculada.

4. El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 208 y 215.

No obstante lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

5. En el caso de concurrencia de pensiones del sistema de la Seguridad Social, se reconocerá el complemento por hijo solamente a una de las pensiones de la beneficiaria, de acuerdo con el siguiente orden de preferencia:

1.º A la pensión que resulte más favorable.

2.º Si concurre una pensión de jubilación con una pensión de viudedad, el complemento se aplicará a la de jubilación.

En el supuesto de que la suma de las pensiones reconocidas supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de las pensiones y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado.

Asimismo, si la cuantía de las pensiones reconocidas alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento.

En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la suma de las pensiones concurrentes el importe del límite máximo vigente en cada momento.

6. El derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización.

En la redacción en vigor desde el dos de enero de 2016, con vigencia hasta el cuatro de febrero de 2021.

Esta es la norma aplicable al caso que nos ocupa, dado que el hecho causante de la pensión de jubilación tuvo lugar el 2 de mayo de 2019, por tanto, antes de la entrada en vigor del RDLey 3/2021, de dos de febrero, que dio nueva redacción al artículo 60 TRLGSS, e introdujo el complemento por brecha de género,y que entró en vigor el cuatro de febrero de 2021, (al día siguiente de su publicación en el BOE).

No es posible aplicar al caso que examinamos la nueva regulación del artículo 60 TRLGSS, ( complemento por brecha de género) , puesto que el hecho causante de la pensión de jubilación de la actora es anterior a la entrada en vigor de aquélla. El RD Ley 3/2021 entró en vigor el cuatro de febrero de 2021, (día siguiente a su publicación en el BOE), como afirma en su DF 3ª, por lo que no puede tener efectos retroactivos, ni aplicarse a hechos causantes anteriores a su entrada en vigor. La norma no contempla ningún efecto retroactivo, por lo que no puede aplicarse a hechos anteriores a su entrada en vigor.

Recordemos lo dispuesto en el Artículo 2 del Código Civil :

1. Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa.

2. Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.

3. Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario.

El hecho de que el complemento por brecha de génerono se aplique a hechos causantes anteriores a la entrada en vigor de la norma no constituye ningún tipo de discriminación, tampoco por edad.

Como afirma el Auto nº 89/2019 de 16 de julio del TC:

'6. La duda de constitucionalidad que somete el órgano judicial a nuestra consideración incide en la diferencia de trato que supone no reconocer el complemento de maternidad nada más que a las pensiones que se causen a partir del 1 de enero de 2016, lo que, según entiende aquél, supondría una discriminación por razón de edad y por razón de género, ya que se excluye a quienes con mayor intensidad sufrieron las consecuencias del rol tradicional de madres y amas de casa, defendiendo que la diferencia de trato establecida carece de justificación objetiva y razonable, y que no se ha acreditado la necesidad de esa restricción para garantizar la sostenibilidad del sistema. Frente al planteamiento del juzgado de lo social se ha de oponer, ante todo, que la diferenciación de trato en función de criterios temporales ha sido admitida por este Tribunal. Así, el ATC 367/2003, de 13 de noviembre , FJ 5, afirma que 'como se recuerda en nuestra STC 38/1995, de 13 de febrero , FJ 4, 'reiteradamente hemos declarado que el art. 14 CE no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos ( SSTC 70/1983 , 103/1984 , 121/1984 , 119/1987 , 128/1989 y 88/1991 , entre otras)'. En el mismo sentido la STC 89/1994, de 17 de marzo , FJ 10, señala que este Tribunal ha tenido oportunidad de manifestar en diferentes ocasiones que 'la igualdad ante la ley proclamada en el art. 14 CE no impide que, a través de cambios normativos, pueda producirse un trato desigual entre diversas situaciones, derivado de la diferencia de fechas en que se originaron ( STC 119/1987 , FJ 3); ni el art. 14 del texto fundamental exige en todo caso la aplicación retroactiva de la ley más favorable ( STC 88/1991 , FJ 3). La diferenciación normativa entre sujetos debida a una sucesión legislativa no puede considerarse, por sí sola, generadora de discriminación. Dada la complejidad que puede presentar un cambio de regulaciones, es el legislador quien debe ordenar las características de la transición normativa, bien estableciendo diversos grados de retroactividad, bien limitando la aplicación de la nueva norma a las situaciones que nazcan tras su promulgación: todo ello según formulas y técnicas muy variadas, a la luz de los intereses y bienes que el legislador estime conveniente proteger o preservar. Ello permite justificar, desde la perspectiva del art. 14 CE , la conservación pro tempore de regímenes jurídicos derogados o sustituidos por otros. La diferenciación jurídica que nace de ese mantenimiento de la situación normativa ex ante no puede tacharse, en sí misma, de discriminatoria, orientada como está a preservar la seguridad jurídica; sin que ello suponga, desde luego, una ilimitada disponibilidad del legislador en este respecto, al hallarse vinculado por la interdicción de la arbitrariedad que establece el art. 9.3 CE ''. De ahí que este Tribunal haya declarado en la STC 38/1995, de 13 de febrero , FJ 4 que '[e]l principio de igualdad no exige que la ley creadora de un nuevo derecho, y sobre todo de un derecho de carácter prestacional, haya de tener una retroactividad ilimitada en el tiempo y ni siquiera retroactividad alguna ( AATC 790/1988 y 1172/1988 )'. A la vista de la doctrina expuesta, se puede afirmar que, a efectos de ostentar el derecho al complemento de maternidad, la situación de las mujeres que hubiesen generado el derecho a la prestación de Seguridad Social (en este caso, por incapacidad) antes del 1 de enero de 2016 difiere de la de aquellas cuyo hecho causante de la prestación se haya producido después de esa fecha, ya que las prestaciones de las primeras 'se regulan por la normativa vigente en el momento del hecho causante, constituyéndose dicho momento en el punto en que han de concurrir los requisitos vigentes exigidos por la norma y marcando dicho momento la normativa aplicable a la prestación' ( ATC 306/2008, de 7 de octubre , FJ 8). En coherencia con ello, la disposición cuestionada regula su aplicación a las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que es una consecuencia de la eficacia temporal de las normas de la Seguridad Social que afectan a las distintas prestaciones y a los requisitos para acceder a ellas, razón por la cual no puede hablarse de discriminación, pues, dado que se trata de una prestación que devenga la propia causante, la concesión del complemento por maternidad se vincula a la fecha del hecho causante de la misma, la cual, al ser distinta en el tiempo, origina la aplicación de una legislación u otra. Esta circunstancia no implica desigualdad en el trato, sino regulación de las situaciones en virtud de la diferencia temporal de los hechos que las causan. Hay que rechazar, por consiguiente, el argumento del auto de planteamiento sobre la existencia de discriminación, y que ésta haya tenido lugar por razón de edad o de género. Como pone de relieve la fiscal general del Estado, trayendo causa la cuestión de inconstitucionalidad de una reclamación del complemento por maternidad en un supuesto de prestación por incapacidad laboral y no por jubilación, resulta evidente que no es la edad, sino otra circunstancia, la determinante del hecho causante, a pesar de lo cual, debe recordarse, siguiendo la STC 78/2004, de 29 de abril , FJ 2, que 'en materia de Seguridad Social puede la edad suponer un criterio de distinción que responda a razones objetivas y razonables' ( STC 184/1993, de 31 de mayo , FJ 3), debiendo admitirse la viabilidad de la fijación de una concreta edad como límite para los derechos de los beneficiarios 'probablemente atendiendo a condicionamientos financieros' ( STC 137/1987, de 22 de julio , FJ 3). Finalmente, la disposición cuestionada no carece de una justificación objetiva y razonable desde el punto de vista del impacto económico de la norma. Como bien advierte la fiscal general del Estado, el reconocimiento del complemento a aquellos hechos causantes producidos a partir del 1 de enero de 2016 tiene un impacto económico inicialmente nulo, que se irá incrementando paulatinamente a medida que se vayan reconociendo nuevas prestaciones contributivas por jubilación o incapacidad laboral. Pero si se extendiera el abono de dicho complemento a todas aquellas mujeres que, cumpliendo los requisitos del art. 60 LGSS , hubiesen causado su derecho a pensión antes de aquella fecha, el impacto económico sería relevante, puesto que ello supondría su extensión a un importante colectivo, atendidos los datos del Instituto Nacional de Empleo (INE) sobre el número de mujeres pensionistas existentes en agosto de 2015, que podría hacer insostenible el mantenimiento del complemento por maternidad. Como conclusión, se puede afirmar, desde la perspectiva del art. 14 CE , que la aplicación del complemento por maternidad únicamente a las mujeres que causen una pensión contributiva a partir del 1 de enero de 2016 no implica, por ese solo hecho, la vulneración de aquel precepto constitucional, ni tampoco puede ser tachada de arbitraria, pues no responde a una decisión caprichosa o injustificada del legislador. Es preciso reiterar que el art. 14 CE no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales, motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos. Junto a ello, se ha de insistir en que nos hallamos ante una cuestión vinculada a la libertad de configuración de la que goza el legislador para determinar los efectos temporales de la norma, tarea en la cual no ha establecido un criterio injustificado o irrazonable que lesione los derechos de quienes ya fueran beneficiarias de una pensión contributiva en aquella fecha, sino que, en una decisión que se ajusta a los principios generales de derecho transitorio de la Seguridad Social y a la regla general de irretroactividad de las leyes del art. 2.3 del Código civil , ha optado por establecer el momento a partir del cual el incremento de la concreta prestación surtiera efecto. Por último, se puede afirmar que la decisión adoptada no carece de una justificación razonable, según ha quedado expuesto. En este proceso corresponde al legislador, en atención al margen que constitucionalmente tiene reconocido para la regulación del sistema de Seguridad Social, valorar las circunstancias y los múltiples condicionantes, entre ellos los económicos, para introducir la modificación legislativa que supone el reconocimiento del complemento por maternidad, y, a tal efecto, fijar los límites y establecer el alcance de la modificación, en atención a las disponibilidades del momento y a las necesidades de los grupos sociales, sin que, en conclusión, la previsión legislativa cuestionada pueda ser tachada de irrazonable y contraria al art. 14 CE .

Por todo ello, la norma que debe aplicarse al caso que examinamos es el artículo 60 del TRLGSS, en su redacción vigente antes de la entrada en vigor del RD Ley 3/21; tal y como ya ha declarado esta Sala, verbigracia, en el recurso 507/22.

C.- Exclusión de la jubilación anticipada. Doctrina del TC y comunitaria sobre esta materia.

Auto nº 114/2018 de 16 de octubre del TC:

' Y que, además, como condición adicional, para acogerse a aquella jubilación anticipada, deba figurar inscrito como demandante de empleo durante, al menos, los seis meses anteriores a la solicitud de la jubilación. Este régimen legal previsto en el artículo 207 LGSS , denota, pues, que se trata de un sistema previsto para casos en los que haya una expectativa de continuación en el empleo que se ve frustrada por alguno de los motivos citados, unido al interés acreditado del trabajador de permanecer en el mercado laboral. En definitiva, la vía del artículo 207 LGSS responde a supuestos de hecho tasados, ajenos a la voluntad del trabajador, claramente diferenciados de los que dan derecho a la jubilación del artículo 208 LGSS , en el que el juzgado ha subsumido previamente el caso de la demandante en el proceso a quo, que se jubila al término de un contrato temporal. Dado que la fecha de finalización del mismo es conocida de antemano, cabe anticiparse a ella con la búsqueda de un nuevo empleo. Por consiguiente, desde el prisma de un complemento de pensión que pretende compensar a las madres que de forma involuntaria y por las causas recogidas en el artículo 207 LGSS ven reducida su 'carrera de seguro', la diferencia introducida por el legislador en el artículo 60.4 LGSS tiene una justificación objetiva y razonable. A todo lo anterior cabe añadir, en línea con lo alegado por la Fiscal General del Estado, que la medida cuestionada se explica también desde la perspectiva de la sostenibilidad del sistema de pensiones, ya que la jubilación anticipada acorta el período de contribución al sistema y amplía el de disfrute de la pensión, por lo que es lógico que el legislador introduzca normas para desincentivarla. c) Resta, por último, analizar la proporcionalidad de la diferencia, es decir, la cuantía del complemento, que asciende al 5, 10 o 15 por 100 del importe inicial de la pensión, según que la beneficiaria haya tenido dos, tres o cuatro o más hijos, respectivamente. En relación con esta exigencia de proporcionalidad, la Fiscal General del Estado destaca que, por las cuantías indicadas, estamos, como su propio nombre indica, ante un 'complemento', de tal suerte que las madres que, como la recurrente en el proceso a quo, accedan a la jubilación por la vía del artículo 208 LGSS , renunciando con ello a completar su 'carrera de seguro', quedan simplemente asimiladas a las mujeres que no hayan sido madres de dos o más hijos y a los hombres. Percibirán, por tanto, la pensión que les corresponda según la metodología prevista en el artículo 210 LGSS , sin el complemento del artículo 60. Además, al enjuiciar la proporcionalidad de la diferencia se debe tener en cuenta el amplio margen de decisión que este Tribunal ha reconocido al legislador en la configuración del sistema de la Seguridad Social, en particular, 'a la hora de regular y modificar las prestaciones para adaptarlas a las necesidades del momento, teniendo en cuenta el contexto general en que aquellas situaciones se producen, las circunstancias socioeconómicas, la disponibilidad de medios de financiación y las necesidades de los diversos grupos sociales, así como la importancia relativa de las mismas' (por todas, SSTC 65/1987, de 21 de mayo , FJ 17 ; 134/1987, de 21 de julio , FJ 5 ; 97/1990, de 24 de mayo , FJ 3 ; 184/1990 , FJ 5 ; 197/2003, de 30 de octubre, FJ 3 , y 41/2013, de 14 de febrero , FJ 4). A la vista de la limitada importancia del complemento en términos porcentuales y del amplio margen con que cuenta el legislador para regular las prestaciones del sistema de la Seguridad Social, atendiendo las necesidades existentes con los medios disponibles, la diferencia de trato debe entenderse proporcionada, sin que produzca 'resultados especialmente gravosos o desmedidos' ( STC 167/2016, de 6 de octubre , FJ 5). Con base en lo expuesto debemos concluir que la cuestión planteada respecto del apartado cuarto, en relación con el apartado primero, del artículo 60 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 ha de considerarse, a los efectos previstos en el artículo 37.1 LOTC , como notoriamente infundada, debiendo acordarse la inadmisibilidad de la misma.'

STJUE de 12 de mayo de 2021, asunto c-130/2020:

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Ahora bien, la Directiva 79/7 no puede aplicarse a tal situación, ya que el criterio en virtud del que se deniega el complemento de pensión por maternidad a las mujeres que se jubilan anticipadamente por voluntad propia no se vincula al sexo de la trabajadora afectada, sino a las condiciones en las que esta accede a la jubilación, así que el supuesto trato discriminatorio no se produce «por razón de sexo». Además, la situación de que se trata no atañe a una discriminación entre trabajadores de sexo masculino, por una parte, y trabajadoras de sexo femenino, por otra, sino a una supuesta quiebra de la igualdad de trato entre trabajadoras de sexo femenino.

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Esa conclusión no queda desvirtuada por la sentencia de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensión para las madres) (C?450/18, EU:C:2019:1075), aun cuando el asunto en que recayó se refiriera a la misma normativa nacional que ahora es controvertida en el litigio principal. En aquel asunto, el demandante en el litigio principal era un trabajador de sexo masculino que se consideraba tratado de manera menos favorable que las trabajadoras de sexo femenino, puesto que, por pertenecer al sexo masculino, se le denegaba el complemento de pensión por maternidad. Así pues, en dicha sentencia el Tribunal de Justicia pudo basar su razonamiento en la Directiva 79/7 en la medida en que la quiebra de la igualdad de trato que se alegaba afectaba a trabajadores de sexo masculino con respecto a trabajadoras de sexo femenino y, en consecuencia, se producía por razón del sexo del trabajador afectado, lo cual no sucede en el caso de autos.

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Siendo ello así, ha de entenderse que la situación controvertida en el litigio principal no está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7.

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Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 79/7 no es de aplicación a una normativa nacional que establece un complemento de pensión por maternidad en favor de las mujeres que hayan tenido, al menos, dos hijos biológicos o adoptados, y lo hace en los casos de jubilación en la edad ordinaria prevista o de jubilación anticipada por determinados motivos establecidos por ley, pero no en los casos de jubilación anticipada por voluntad de la interesada.Costas

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Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia sin ser partes del litigio principal no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara:

La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, no es de aplicación a una normativa nacional que establece un complemento de pensión por maternidad en favor de las mujeres que hayan tenido, al menos, dos hijos biológicos o adoptados, y lo hace en los casos de jubilación en la edad ordinaria prevista o de jubilación anticipada por determinados motivos establecidos por ley, pero no en los casos de jubilación anticipada por voluntad de la interesada.

D.- Aplicación al caso concreto.

Frente a lo que ha resuelto la sentencia recurrida, la actora no puede acceder al complemento de aportación demográfica contemplado en el artículo 60 TRLGSS. El hecho de haber accedido a la jubilación anticipada voluntaria , (dato indiscutido por las partes y que figura en el HP 1º), se lo impide, ex apartado cuarto del artículo 60 TRLGSS. Se trata de un precepto ajustado tanto a nuestra Constitución como a la normativa comunitaria, tal y como recogen el auto del TC y la sentencia del TJUE transcritos anteriormente.

Recordemos que la jubilación anticipada voluntaria tiene sus propios porcentajes de coeficiente reductor, (208.2 TRLGSS), distintos de los previstos para la jubilación anticipada involuntaria, (207.2 TRLGSS), que son inferiores. La trabajadora está lucrando un porcentaje de la base reguladora del 85%, (HP 1º), que corresponde a una jubilación anticipada voluntaria, de la que es beneficiaria la actora. Siendo así el acceso al complemento de aportación demográfica le está vetado ex lege,tal y como ha resuelto esta Sala en distintas resoluciones, verbigracia, en los recursos 1768/21 y 507/22.

En caso de discrepancia con la jubilación anticipada voluntaria, y con los coeficientes reductores que se le están aplicando, la trabajadora debió impugnar la resolución del INSS de 10 de mayo de 2019; dicha impugnación no puede llevarse a cabo en el seno de este procedimiento, cuyo objeto se constriñe a la procedencia o improcedencia de lucrar el complemento a la jubilación, pero no de la jubilación misma.

En resumen, ajustándonos al criterio de nuestro TC y del TJUE, y dado que la actora está lucrando una pensión de j ubilación anticipada voluntaria,debemos estimar el recurso planteado por la entidad gestora, revocando la sentencia y desestimando la demanda; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS, revocamos la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao en autos 838/21, y desestimamos la demanda, absolviendo a INSS y TGSS de las pretensiones contra ellos deducidas ; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0218-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0218-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.