Sentencia Social Nº 1304/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1128/2012 de 25 de Abril de 2013

Encabezamiento

Recurso nº 1128/12 -AC- Sentencia nº 1304/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA ROSA MARIA ROJO CABEZUDO

En Sevilla, a veinticinco de abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1304 /13

En el recurso de suplicación interpuesto por TERMINAL MARÍTIMA DE HUELVA, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de HUELVA en sus autos nº 516/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Narciso contra TERMINAL MARÍTIMA DE HUELVA, S.L. y MAPFRE, SEGUROS Y REASEGUROS, sobre Seguridad Social se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13-10-11 por el Juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- D. Narciso , nacido el NUM000 .1967, con DNI número NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con nº NUM002 e inscrito en el Régimen Especial del Mar, el 04.02.07 comenzó a prestar servicios como peón de descarga, por cuenta y bajo la dependencia de la entidad Terminal Marítima de Huelva SL (con CIF B21376942 y dedicada a servicios portuarios), siendo dado de alta en Seguridad Social el mismo día de comienzo de la actividad laboral y teniendo su centro de trabajo en Palos de la Frontera (Hueva).

II.- Con anterioridad había prestado servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa demandada, en condiciones labores similares, durante las jornadas de los días 27.07.06, 13.08.06, 19.08.06, 20.08.06, 30.08.06 y 31.08.06.

III.- El 04.02.07 se encontraba atracado el buque ' DIRECCION000 ' en el muelle Ingeniero Juan Gonzalo Vara de Palos de la Frontera, en el que se estaban realizando tareas de descarga de bobinas de alambrón de acero. Cada bobina de alambrón pesaba aproximadamente 1300 Kg. y tenía la altura de un metro.

Terminal Marítima de Huelva SL contaba con autorización de la Autoridad Portuaria de Huelva para la prestación de servicio portuario básico de estiba, carga, desestiba, descarga y transbordo de mercancías.

La empresa demandada contrató el 20.01.07 con la mercantil Transformados Huevar SA, la descarga y desestiba de alambrón, incluyendo el forfait, la desestiba, descarga, carga sobre camión, tasa mercancía B3, T9 limpieza y 15 días de ocupación en superficie.

Por parte de la Sociedad Transformados Huevar SA se tenía ocupado en las tareas de descarga a los testigos D. Amador (capataz), D. Domingo (amantero), D. Leopoldo (conductor), entre otros operarios, y Terminal Marítima de Huelva SL al actor y a D. Severino (éste también como peón de descarga).

Las tareas de descarga consistían en desestibar la mercancía, con la ayuda de una grúa (propiedad de Terminal Marítima de Huelva SL) que era conducida por D. Leopoldo desde el interior de la bodega hasta el muelle, una vez que los trabajadores cargaban los rollos para ser izados, haciendo pasar una eslinga por su interior. Tal descarga se había venido desarrollando por andanadas, pero en la última fase de la descarga quedaban rollos de alambrón apilados en las bandas o laterales de la bodega, a una altura de tres metros aproximadamente, por lo que se decidió emplear una máquina que condujese dichos rollos desde las bandas al centro de la bodega para su enganche y, desde allí, ser cargados a la grúa.

D. Narciso , al igual que el resto de peones de descarga, se hallaba en el interior de la bodega colocando las eslingas en las bobinas de alambrón para ser izados posteriormente por la grúa. Para ello, como se ha dicho, se venía empleando una pala cargadora y con la ayuda de las mismas uñas de la pala se venía bajando las bobinas apiladas en el suelo y con la pala eran trasladadas al centro de la bodega. Una vez era depositada la bobina sobre el plan, un operario se introducía sobre la misma haciendo pasar la eslinga por el interior de la bobina a fin de ser izada por la grúa y depositada en el muelle.

Bien entrada la tarde del día 4, se estaba finalizando la descarga de las bobinas de alambrón que se hallaban acumuladas en las esquinas de una de las bodegas del buque, cuando sobre las 20Ž00 horas, la pala cargadora se paró porque se estropeó o se quedó sin combustible. Ante ello, el capataz se dirigió, a voces, a cubierta, donde se encontraba D. Balbino (Jefe de Operaciones de Terminal Marítima de Huelva), al que preguntó qué hacían, recibiendo como respuesta que se concluyeran las tareas manualmente, dando el capataz la orden en ese sentido.

D. Narciso y D. Severino subieron trepando a las bobinas, situadas en la esquina de la banda de babor de la zona de popa de la bodega nº 6 con el fin de eslingar alguna de las bobinas desde arriba. El actor se introdujo dentro de una de las bobinas para pasar la eslinga a través de ella, momento en que la bobina cayó rodando hasta el suelo de la bodega desde la altura donde se encontraba apilada (tres metros, aproximadamente) arrastrando en su interior al productor. Una vez llegó al suelo, la bobina se giró con el trabajador dentro quedando suspendido, con las piernas hacia fuera del ovillo y la cabeza en su interior, tras golpear el suelo.

IV.- La empresa demandada no proporcionó a sus trabajadores, entre ellos, el demandante, medidas de protección individual porque contaba con que se las trajeran 'de casa'.

Tampoco había facilitado al actor una formación e información teórica-práctica, acerca de los riesgos de su puesto de trabajo susceptibles de ser causantes de daños para su integridad física y psíquica y salud.

V.- Como consecuencia de la caída, el demandante fue trasladado por el 061 al Hospital Juan Ramón Jiménez de esta ciudad, donde fue diagnosticado de fractura luxación C6-C7 y lesión medular.

VI.-Tras la visita girada el día 14.05.05, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se expidió Informe de Investigación de Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional, fecha de registro de salida 13.08.07 (folios 523-530, por reproducidos), haciéndose constar que los hechos descritos en el Informe permitían constatar la constitución de tres Infracciones Administrativas, a saber:

'- ...Que en relación con la tarea realizada en el momento de producirse el accidente, por parte de la empresa Terminal Marítima de Huelva SL no se ha ejecutado medidas preventivas planificadas en el documento EVALUACIÓN DE RIESGOS. EVALUACIÓN POR TIPO DE CARGA. DESCARGA DE BOBINAS DE ALAMBRÓN citado ("Durante la última fase de descarga del alambrón, cuando se va a llegar al plan de la bodega se utilizará una maquinaria con uñas para la desestiba y descarga de bandas"), en la medida en que se ha realizado la tarea de desestiba de las bobinas apiladas en las bandas de la bodega mediante un método de trabajo no planificado ni adecuado (subida y escalada del operario sobre la bobina para colocar la eslinga situado en altura, en lugar de haberse empleado el equipo de la pala cargadora para bajar la carga y realiza la operación desde el suelo y sobre la base firme). Lo que ha generado un riesgo grave para la salud e integridad física del trabajador materializado en la producción del accidente.

(...)

El hecho descrito (no realizar las tareas de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones) es constitutivo de la Primera Infracción Administrativa.

-Que la empresa Terminal Marítima de Huelva SL en la fecha de acaecimiento del accidente de trabajo en cuestión no había proporcionado al trabajador D. Narciso una información y formación (teórica y práctica, suficiente y adecuada) acerca de los riesgos del puesto de trabajo susceptibles de derivar daños para su seguridad y salud y medidas preventivas aplicables en los términos de los artículos 18 y 19 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre (BOE de 10 de noviembre) de Prevención de Riesgos Laborales.

El hecho descrito es constitutivo de la Segunda Infracción Administrativa.

- Que la empresa Terminal Marítima de Huelva SL en la fecha de acaecimiento del accidente de trabajo en cuestión, no había garantizado al trabajador accidentado una vigilancia inicial de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo, en los términos del art. 14.2 y 22 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre (BOE de 10 de noviembre) de Prevención de Riesgos Laborales y art. 37.b) del RD 39/97 de 17 de enero (BOE de 31 de enero) por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención.

El hecho descrito es constitutivo de la Tercera Infracción Administrativa.

Los hechos expuestos son constitutivos de infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales e conformidad con lo dispuesto en el art. 5.2 del RD Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE de 8 de agosto) por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y sanciones en el Orden Social por incumplimiento de lo dispuesto en los siguientes preceptos legales:

1ª INFRACCIÓN: art. 16.2.b en relación co el art. 14 apartados 1 a 3 y art. 15.1 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre (BOE de 10 de noviembre) de Prevención de Riesgos Laborales.

2ª INFRACCIÓN: arts. 14.2 , 18 y 19 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre (BOE de 10 de noviembre) de Prevención de Riesgos Laborales.

3ª INFRACCIÓN:

- arts. 14.2 y 22 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre (BOE de 10 de noviembre) de Prevención de Riesgos Laborales.

- art. 37.3.b) del TD 39/97 de 17 de enero (BOE de 31 de enero) por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención '.

VII.- Asimismo, como consecuencia de las actuaciones inspectoras de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se levantó acta de infracción H- NUM003 , de fecha 13.08.07 (folios 532-537, por reproducidos) en la que, por entenderse cometidas las infracciones a que se ha hecho referencia en el Hecho anterior, se proponía la imposición de la sanción de 6010Ž13 euros para la primera infracción, 1502Ž04 euros para la segunda infracción y 1502Ž04 euros para la tercera infracción. En total, la propuesta indicaba la imposición de la sanción por importe de 9015Ž21 euros.

VIII.- El Delegado Provincial de Huelva de la Consejería Empleo dictó Resolución, fecha registro de salida 29.11.07, en expediente nº NUM004 (folios 538-544, por reproducidos), en el que decidía imponer a Terminal Marítima de Huelva SL la sanción propuesta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 9015Ž21 euros.

IX.- Terminal Marítima de Huelva interpuso recurso de alzada contra la resolución administrativa a que se hace referencia en el Hecho anterior, que fue expresamente desestimado por Resolución de 21.08.09 decidida por la Directora General de Seguridad y Salud Laboral de Huelva (folios 545-551), confirmada ulteriormente, en vía judicial, en autos de procedimiento abreviado nº 1171/09 conocidos por el Juzgado de lo Contencioso nº 3 de esta ciudad, mediante sentencia de fecha 16.12.10 que es firme y damos por reproducida ( folios 723 y ss.).

X.- Los hechos que se han descrito anteriormente motivaron la incoación de Diligencias Previas Penales nº 233/07, instruidas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Moguer (Huelva) a los folios 20 y ss. -por reproducidos-, que fueron acomodadas al trámite de Juicio de Faltas nº 366/08 y que concluyeron por auto de fecha 02.04.09 con archivo de la causa y expresa reserva de acciones civiles.

XI.- Como consecuencia del accidente el demandante sufrió fractura-luxación C6-C7 y lesión medular. Invirtió 365 días hasta obtener la estabilidad lesional de los cuales 171 días ha estado ingresado en el Hospital Virgen del Rocío (Sevilla) y el resto impedido para sus ocupaciones habituales. Le han quedado como secuelas, según informe del Médico Forense de fecha 12.03.08 (por reproducido, f. 180), las siguientes:

-Tetraplejia C5 - C7.

-Necesidad de sillón eléctrico.

-Falta de control de esfínteres.

Necesita de ayuda de tercera persona para llevar cabo sus actividades habituales.

XII.- D. Narciso fue declarado afecto de incapacidad permanente, en el grado de Gran Invalidez, derivada de accidente de trabajo, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14.03.08 dictada en expediente administrativo nº NUM005 (por reproducida, al folio 182) con derecho a percibir una pensión de 2996Ž10 euros mensuales, equivalentes al 100% de la base reguladora incrementada en un 50%, así como las revalorizaciones y mejoras que procedieran, en doce pagas anuales con fecha efecto de 07.11.07 y con cargo a FREMAP, MATEPSS nº 61.

Las dolencias determinantes de tal declaración fueron 'secuelas de luxación C6-C7. Tetraparesia por debajo de C6' (folio 181, por reproducido).

XIII.- Terminal Marítima de Huelva tenía concertada póliza nº 0610679800878 de Seguro de Responsabilidad Civil derivada de Accidente de Trabajo con MAPFRE, con vigencia de 13.07.06 a las 0Ž00 horas y fecha de vencimiento 31.12.07 a las 24 Ž00 horas, fijándose en 150 000 euros el límite por víctima y Responsabilidad Civil Patronal hasta 1000000 euros (folios 208 y ss. por reproducidos).

XIV.- Terminal Marítima de Huelva SA tenía concertado con Banco Vitalicio contrato de seguros de accidente colectivo, póliza nº 05-442.000.245, con fecha efecto de 12.07.05 a las 0Ž00 horas hasta el 12.07.06, renovable anualmente. Por tal aseguramiento, con motivo del siniestro de 04.02.07, el actor ha percibido de la entidad Banco Vitalicio el importe de 23564Ž67 euros, mediante cheque nº NUM009 (folio 812, por reproducido).

XV.-El 11.03.10 se presentó papeleta de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, intentándose el día 07.04.10 sin avenencia. La Demanda que encabeza estos autos se interpuso el 29.04.10.

XVI.- Según Certificado expedido por la entidad FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 (folio 623, por reproducido), como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el actor, abonó el importe de 12054Ž83 en pago directo de IT y el importe de 479940Ž46 euros lo cuantifica como capital coste de renta.

XVII.- El Informe del perito médico D. Desiderio (folios 695-698) se da por reproducido.

XVIII.- D. Narciso reside en una vivienda de la PLAZA000 , nº NUM006 , NUM007 NUM008 de Huelva con su esposa y tres hijos. Según Dictamen de D. Romulo (folios 700-706 por reproducidos) es imposible que dicha vivienda pueda adaptarse a personas con minusvalías, por la convivencia de cinco personas en un espacio físico reducido, en condiciones que cumplan la normativa vigente en la materia; en concreto, por un lado, el RD 314/06 de 17 de marzo (que estableció el texto general de disposiciones precisas en materia de accesibilidad y no discriminación de personas con discapacidad, modificado por el RD 173/10 de 19 de febrero) y, por otro, en el ámbito autonómico, el Decreto 293/09 de 7 de julio. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada Terminal Marítima de Huelva, S.L., que fue impugnado por la actora.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Huelva de fecha 13 de octubre de 2011 estimó parcialmente la demanda en reclamación de indemnización de daños y perjuicios formulada por el trabajador demandante, condenando a la empresa 'Terminal Marítima de Huelva SL' a abonar al mismo la suma de 752.570,81 €, y a la Cia Aseguradora a responder de la cantidad de 150.000 €.

Se alza frente a la misma en suplicación la empleadora del actor, aduciendo diversos motivos al efecto. El presente recurso habrá de regirse por lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, vigente a la fecha del dictado de la sentencia de instancia, en atención a lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

SEGUNDO.-Plantea en primer término la empresa recurrente la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en los términos que a continuación se expondrán. Ello en cualquier caso se efectúa sin mención al apartado concreto del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral a cuyo amparo se efectúa. No obstante y de acuerdo con el principio de tutela judicial efectiva, se procederá al examen de los motivos aducidos al efecto.

Modificación del párrafo cuarto del techo probado tercero que pasaría tener las siguiente redacción: ' El personal ocupado en el proceso de descarga era el relacionado a continuación entre otros: por parte de la empresa Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Huelva SA según consta en el documento hoja de contratación (petición 32592) D. Amador , capataz de operaciones. D. Avelino . Apuntador. D. Ezequiel . Apuntador. D. Leon . Gruista. D. Víctor . Gruista. D. Leopoldo . Conductor. D. Alejandro . Guarda. D. Donato . Amantero. D. Domingo . Amantero... entre otros operarios. La prestación de servicios y contratación de los trabajadores portuarios indicados se realiza al amparo de lo previsto en el artículo 9 y siguientes del Real Decreto Ley 2/1986 de 23 de mayo (BOE 27 de mayo) sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques.'

Debe admitirse la modificación propuesta, que se corresponde con el resumen del contenido del acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se invoca a estos efectos. Ha de precisarse no obstante que continuaría en la redacción del párrafo indicado, la mención al trabajo del actor y de D. Severino como peones de descarga por cuenta de la empresa 'Terminal Marítima de Huelva SL'. La referencia contenida en la redacción actual del hecho a la tercera empresa 'Transformados Huevar SA' no es relevante a estos efectos, ya que parece ser la propietaria de la carga, y no participaba en las operaciones de descarga. Debe rechazarse por último la mención que se recoge a la normativa reguladora de las contrataciones, ya que constituye un elemento jurídico que no fáctico, no debiendo aparecer en dicha ubicación procesal por tanto.

Modificación del párrafo quinto del hecho probado tercero que pasaría tener la siguiente redacción: ' El proceso de descarga había consistido en desestibar la mercancía con la ayuda una grúa (propiedad de 'Terminal Marítima de Huelva') que la conducía desde el interior de la bodega hasta el muelle, una vez que los trabajadores cargaban los rollos para ser izados, haciendo pasar una eslinga por su interior. La descarga se había venido desarrollando por capas o andanadas, evitando tener bobinas a un nivel superior de donde se encuentran los operarios. En la última fase de la descarga, ya en el plan de la bodega, quedaban rollos de alambrón apilados en las bandas o laterales de la bodega (a una altura apilada aproximado de tres rollos), por lo que se decidió emplear una máquina que condujese dichos rollos desde las bandas al centro de la bodega para ser enganchados desde allí, ser cargados con la grúa'.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, por no variar sustancialmente el contenido de la redacción vigente en cuanto a la forma de producción del accidente, que resulta más explicativa y concreta que la ahora propuesta. La actividad del trabajador sr. Leopoldo como conductor de la máquina o gruísta no resulta claramente de los documentos invocados a los efectos de revisión que se pretenden; no resultando ser tampoco el mismo un extremo de particular relevancia en el debate suscitado.

Adición al hecho probado tercero del siguiente párrafo: ' Dentro de la bodega se encontraban, además del accidentado, el capataz de la operación Amador , el maquinista D. Leopoldo y tres peones, D. Domingo , amantero, se encontraba en la cubierta del buque '.

Debe rechazarse la adición solicitada, ya que no viene a añadir elemento alguno relevante a la redacción actualmente establecida.

Revisión del hecho probado tercero en su penúltimo por las párrafo con adición del siguiente inciso: 'D. Amador y D. Domingo manifestaron a la inspectora de trabajo que la decisión de continuar trabajando...Sin esperar a ser auxiliados por un equipo de trabajo (introducción en la bodega una nueva máquina o dotación de combustible a la que estaban utilizando) fue adoptada por toda la cuadrilla con el fin de adelantar el trabajo'.

No debe admitirse la modificación propuesta, que se basaría en una prueba a la postre testifical, cualquiera que sea la forma en que fuese recogida la misma, lo que la hace inadmisible como elemento de revisión. En cualquier caso, ya se cita en las actuaciones el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y la misma puede ser tenida en cuenta a todos sus efectos.

Adición al hecho probado tercero del siguiente inciso: 'En el informe de investigación del accidente elaborado por Tecsilan, que fue considerado suficiente por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía se fijó como factor personal que había contribuido al accidente el exceso de celo en su trabajo por no esperar el repostaje de la máquina que estaba realizando la tarea de descenso de las bobinas. Dicha conclusión fue asimismo aceptada por la inspectora de trabajo que investigó los hechos (folio 535) doña Marcelina '.

Debe rechazarse la modificación solicitada, que tiene un claro contenido valorativo cuyo lugar procesal adecuado no es el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Modificación del hecho probado cuarto que debe pasar a tener la siguiente redacción ' El trabajador usaba el equipo de protección individual adecuado'.

Debe rechazarse igualmente la revisión instada en razón de su carácter evidentemente valorativo y no fáctico en consecuencia, además de carecer de la concreción exigible.

Modificación del segundo párrafo del hecho probado cuarto que debe pasar a ostentar la siguiente redacción: ' Pocos días antes del accidente, el día 30 de enero de 2007, el trabajador había recibido un curso de formación impartido por la Mutua Universal para operarios de puerto en el que además, se le entregó una ficha de información de riesgos y un tríptico de emergencias'.

Debe aceptarse la modificación instada, al corresponderse con el contenido del documento que se invoca a efectos de revisión, con independencia de las consecuencias que ello pueda determinar en la elaboración de la fundamentación jurídica de la sentencia que ha de dictarse. Ha de mantenerse no obstante la actual redacción del mencionado párrafo, dado que representa una conclusión establecida por la juzgadora de instancia a la vista de la totalidad de la prueba practicada en las actuaciones.

Nueva redacción del hecho probado sexto que pasaría tener la siguiente, tras eliminación en su totalidad de los hechos séptimo octavo y noveno: ' Tras la visita girada el día 14 de mayo de 2005 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se expidió informe de investigación de accidente de trabajo y enfermedad profesional en el que la inspectora no instó del órgano administrativo competente la declaración de recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo causado por falta de medidas de seguridad e higiene ( articulo 7.8º ley 42/97 de 14 noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social)'.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, dada su formulación negativa, tratándose además de una reforma que privaría al actual relato de hechos de gran parte de su contenido sin justificación alguna, fuera del mero interés de parte.

Modificación de los hechos probados 11º y 12º que queden agrupados y con el siguiente contenido: ' Como consecuencia del accidente el trabajador sufrió las siguientes secuelas: secuelas de luxación C6-C7. Tetraparesia por debajo de C6. Necesidad de sillón eléctrico. Falta de control de esfínteres. Invirtió 365 días en obtener la estabilidad lesional, de los cuales 171 estuvo ingresado en el hospital Virgen del Rocío de Sevilla y el resto impedido para sus ocupaciones habituales. Por resolución de fecha 14 de marzo de 2008 le fue reconocido el derecho a percibir la pensión de 4.172,89 € así como las regularizaciones y mejoras con fecha de efecto 7 de noviembre de 2007'

Debe desestimarse la revisión propuesta, al resultar mucho más completa y específica la redacción actual que se pretende modificar sin justificación razonada, especialmente en lo referido al propio padecimiento del trabajador accidentado, que la sentencia de instancia basa en el informe médico forense emitido. En cualquier caso, la discusión sobre la verdadera naturaleza de las lesiones apreciables al actor no pueden ser debatidas en el relato de hechos de la sentencia.

TERCERO.-Se plantea el recurso de suplicación al amparo del artículo 191.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , mención que deberá considerarse como un error material al carecer de dicho apartado el expresado precepto. Debe considerarse por el contrario, invocado el apartado c) del mismo, consideración que deberá entenderse reproducida en relación a la totalidad de los motivos que a continuación se examinarán. Invoca como conculcado el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por considerar que debería haber sido llamado a las actuaciones el capataz D. Amador , ya que fue éste el que ordenó que la operación se llevara a cabo en los términos descritos una vez que la máquina quedó sin combustible.

Tal y como resulta del relato de hechos probados, el accidente de trabajo tuvo lugar el 4 de febrero de 2007, cuando el trabajador en unión de otros compañeros procedía a la descarga de unos rollos de alambrón de 1 m de alto de la bodega de un buque, a cuyo efecto contaban con la ayuda de una máquina pala cargadora para desmontar las pilas que formaban. A continuación y una vez depositados en el suelo de la bodega, eran enganchados mediante una eslinga e izados con una grúa manejada desde el exterior. En determinado momento sin embargo la máquina utilizada tuvo una avería o quedó sin combustible, por lo que el capataz y hermano del demandante se dirigió al jefe de operaciones de la empresa demandada Sr. Balbino , recibiendo la respuesta de que continuaran las tareas manualmente. El actor y otro compañero treparon a las bobinas con el fin de continuar con el proceso de eslingado, a cuyo efecto se introdujo en una de ellas. En ese momento la bobina cayó rodando hasta el suelo de la bodega desde la altura a la que se encontraba de aproximadamente unos 3 m, arrastrando en su interior al trabajador, ocasionándole las graves lesiones que se recogen.

El motivo pretende excluir de cualquier tipo de responsabilidad al jefe de operaciones de 'Terminal Marítima de Huelva SL' por el sistema de manifestar que no se acredita la orden que habría impartido sobre continuación del trabajo tras la parada de la máquina que debía auxiliar en su realización, lo que entra en contradicción directa con la expresa manifestación contraria contenida en el actual hecho probado tercero de la sentencia impugnada. En cambio se pretende hacer reposar dicha responsabilidad en un tercero como el capataz olvidando que siendo por su parte y asimismo trabajador por cuenta ajena, se limitó a ordenar la continuación de la actividad en la forma que le era indicada. No se alude por el contrario a la empresa 'Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Huelva SA', por cuenta de la que desempeñaba a su vez aquél dicha actividad. Es claro que el capataz debe asumir una obligación de seguridad respecto de los productores que organiza en su cuadrilla, pero no deja de ser otro trabajador por cuenta ajena cuyos conocimientos y formación en materia de seguridad laboral no resultan tampoco acreditados; y que había recibido además una orden directa en determinado sentido del encargado de la descarga. Resulta por ello claro que el trabajador accidentado continuó desempeñando su actividad a la postre y de cualquier modo que se examine la cuestión, en las precarias condiciones descritas y bajo órdenes en última instancia emanadas de su empleadora, representada en ese momento por el jefe de operaciones Sr. Balbino , debiendo referirse a aquélla cualquier declaración de responsabilidad. Debe desestimarse en consecuencia el motivo de recurso aludido.

CUARTO.-Se plantea por la misma vía procesal de defectuosa formulación, la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , considerando acreditado la recurrente que la tarea se estaba llevando a cabo en la forma indicada por el informe de evaluación de riesgos, siendo un trabajo habitual. En el informe de investigación del accidente se pondría de relieve que el suceso acaeció por exceso de celo del trabajador al no esperar el repostaje de la máquina que manejaba las bobinas. Dicho extremo fue aceptado por la propia Inspectora de Trabajo. Sólo la acción de los propios trabajadores, o siguiendo las órdenes del capataz, determinó la producción del accidente. En diferente motivo y por la misma vía procesal, aduce la infracción de los mismos preceptos anteriormente expresados, atribuyendo al trabajador la culpa exclusiva en la producción del accidente, pudiéndose atribuir a su exceso de celo. Se trata de motivos idénticos que en consecuencia habrán de examinarse conjuntamente.

Tal consideración no se compadece sin embargo con los extremos ya puestos de relieve por la sentencia de instancia, cuando recoge en su relato de hechos probados la sanción por la empresa por la comisión de hasta tres infracciones de medidas de seguridad en el trabajo que determinaron la imposición de la correlativa sanción en el ámbito administrativo. Dos de aquéllas al menos aparecían directamente relacionadas con la forma de llevar a cabo el trabajo encomendado, y con la falta de formación del trabajador afectado. La sanción impuesta se encuentra además confirmada judicialmente por sentencia firme. No cabe por lo tanto sino considerar producida la infracción de los artículos 14 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , en sus apartados 1 a 3, en relación con los artículo 15.1 y 16.2 b), así como 18 y 19 de la misma.

Resulta de lo actuado el trabajador realizó la actividad que le fue directamente ordenada en la precaria manera que se describió anteriormente, contraviniendo las normas reguladoras de la seguridad en el trabajo en lo referente al manejo de cargas peligrosas y realización de trabajos en altura, efectuadas no sólo a la vista, ciencia y paciencia de la empresa empleadora sino bajo su indicación específica, lo que no puede sino determinar la responsabilidad de la misma. Existiendo tal orden de llevar a cabo una labor en las condiciones establecidas, no puede considerarse que el trabajador obrara por propia iniciativa y con la finalidad de llevar a cabo su trabajo en la forma más adecuada. El mismo carecía de la formación mínima necesaria en orden a la evitación de un accidente como el descrito, en el que venían a sumarse tan variadas condiciones de peligrosidad, lo que no queda subsanado por la mera realización de un curso de pocas horas de duración, dada la variedad y diversidades de mercancías y formas de almacenamiento en las que debe llevar a cabo su labor como peón de de carga. A todo ello debe sumarse la evidente falta de experiencia del productor accidentado en la realización de las tareas expresadas, a la vista del carácter esencialmente esporádico de su actividad, que tuvo lugar tan sólo en los seis días de comprendidos entre finales de julio de 2006 y agosto del mismo que se especifican en el hecho probado segundo de la sentencia impugnada.

No debe por tanto considerarse la existencia de una responsabilidad exclusiva del trabajador, y ni tan siquiera darse lugar a una moderación de la responsabilidad empresarial, pedimento que ha tampoco ha sido formulado en las presentes actuaciones.

QUINTO.-Plantea la recurrente un último motivo de recurso atinente al importe de las indemnizaciones que se debieron abonar al trabajador, invocando la infracción de los mismos artículos 1101 y 1902 del Código Civil .

La cuestión ha sido resuelta por la aplicación en la sentencia de instancia, del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Aduce en primer término que la afección del trabajador debe calificarse como tetraparesia de carácter leve, valorable en 50 puntos, al que debería aplicarse el 10% del factor de corrección.

En puridad y por el contrario, debe seguirse la calificación que establece la sentencia de instancia, de tetraplejia con falta de control esfinteriano y necesidad del uso de sillón eléctrico, así como necesidad de ayuda de tercera persona, no habiendo realizado la recurrente una propia argumentación para combatir la misma. Se basa al efecto en la mera invocación del informe emitido por el perito que intervino en el proceso a instancia de la parte, cuya apreciación resulta expresamente descartada en su aplicación por la resolución recurrida, basándose al efecto en las conclusiones contenidas en el informe médico forense, que abarcan la calificación del padecimiento con 100 puntos. A ello se añade el factor de corrección del 10% que establece la tabla IV. No cabe apreciar por tanto el argumento empleado, al no concurrir los elementos fácticos que determinarían la posibilidad de su aplicación.

Pone de relieve igualmente el recurrente que por lo que se refiere a los daños morales complementarios, al corresponder al trabajador un puntuación de 50, grado más leve de tetraparesia, podría fijarse prudencialmente una indemnización del 33% de la máxima contemplada para los supuestos más graves, de 330.742,34 €. No puede tampoco aceptarse el argumento empleado, en cuanto que dicho importe se corresponde con el más elevado establecido como para los supuestos de necesidad de ayuda de tercera persona, y es justamente el fijado por la sentencia recurrida al amparo de lo dispuesto en el apartado IV del Anexo del Real Decreto Legislativo mencionado, a la vista de las circunstancias de salud concurrentes en el trabajador accidentado que anteriormente se indicaron.

Por último y en lo que se refiere a los daños morales familiares, pone de relieve el recurrente que no correspondería al trabajador su percepción sino en cualquier caso, a los dichos familiares afectados por el estado de las lesiones del mismo. Debe aceptarse en este punto el recurso planteado, ya que ciertamente, y si los perjuicios morales de familiares derivan de la alteración de sus circunstancias de vida a consecuencia de la variación del estado de salud del trabajador y de la necesidad de su atención y cuidado, es claro que sobre la necesidad de acreditar su existencia e importancia, el trabajador demandante en las presentes actuaciones debería haber ostentado la representación de las personas a las que pudiera corresponder la misma, como podrían ser por ejemplo su esposa o hijos. Cosa que no ha ocurrido, en las presentes actuaciones, por lo que parece más adecuado descontar su importe de la indemnización total concedida por la sentencia de instancia, de 100.000 euros. Tal criterio parece el más adecuado a la vista del propio texto legal cuando en su Tabla IV menciona la posibilidad de abono de una cantidad como factor de corrección por el importe máximo que recoge, integrado por los perjuicios morales de familiares, y destinado ' ... a familiares próximos al incapacitado en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, según circunstancias'.

SEXTO.-Aduce igualmente el recurrente que no debería reconocerse cantidad alguna al trabajador por el concepto de incapacidad temporal, puesto que ha percibió el correspondiente subsidio durante su periodo de baja, por importe de 12.054,83 €, según se pone de relieve en el relato de hechos probados.

El argumento sin embargo no puede admitirse, ya que la indemnización reconocida por la sentencia de instancia es la correspondiente a la del daño moral -días impeditivos para el trabajo con pago diferenciado de los correspondientes a hospitalización-; no a la del lucro cesante, a la que en cualquier caso correspondería el pago del subsidio por incapacidad temporal, y que vendría dada por la diferencia entre el importe abonado y el de las retribuciones efectivas que hubieran correspondido al trabajador en el expresado periodo. Este último concepto no ha sido objeto de valoración en la indemnización fijada y no corresponde por tanto su deducción del importe total reconocido, conforme a los criterios establecidos por la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 .

Cuestión distinta sería la del 10% reconocido como factor de corrección por la sentencia recurrida, que ostenta un contenido económico claro, apareciendo recogido en el apartado B) de la tabla V del Real Decreto Legislativo. Ahora bien, es claro que su importe no alcanza al importe de la diferencia que de ordinario -y no constando la existencia de otras mejoras que pudieran descontarse -ha de establecerse, del 25% entre el importe del subsidio y el del salario del actor. No cabe por consiguiente hacer descuento por el importe abonado por la Mutua de Accidentes de Trabajo, correspondiente al 75% restante. Ello a pesar del criterio jurisprudencial establecido sobre no aplicación de aquellos factores de corrección en relación con el concepto de incapacidad temporal mencionado, dado que se parte de la necesidad de reparar el lucro cesante con el 100% del importe de la retribución correspondiente.

Pone efectivamente de relieve la misma que ' Desde el momento en que las cantidades previstas en la Tabla V como «indemnización básica» para la IT se declaran «incluidos los daños morales»- [apartado «A)»], no cabe la menor duda de que la cantidad prevista para los días no impeditivos para el trabajo [aquellos que son posteriores al alta laboral, pero anteriores a la completa curación] son los únicos en los que no se contempla el perjuicio económico [al no ser impeditivos permiten al accidentado trabajar y obtener el habitual salario] y que por lo mismo resarcen exclusivamente el dolor moral inherente a dolencias -no permanentes- que todavía persisten y obstan la declaración de sanidad completa. Pero ese resarcimiento legalmente cuantificado se nos presenta en su mínima expresión, precisamente porque también se corresponde con el mínimo de sufrimiento -dolor moral- padecido en todo el proceso de curación, al afectar a la fase de sanidad en la que la víctima está capacitada «para desarrollar su ocupación o actividad habitual» [el trabajo, en el caso de que tratamos]. Y es precisamente esta consideración la que lleva a entender que la cantidad resarcitoria que ha de atribuirse a tal etapa «no impeditiva» ha de ser inferior -como hasta ahora hemos venido entendiendo- no solamente a la que en justicia ha de corresponder a los días de «estancia hospitalaria» [a los que asimilar los de inmovilización o permanencia obligada en el domicilio], sino que igualmente ha de serlo respecto de la que deba atribuirse a los días simplemente «impeditivos» y sin estancia hospitalaria, pues no cabe duda de que -en un orden natural de las cosas- el sufrimiento psico-físico de la víctima ha de ser mayor cuando se está incapacitado que cuando se está en condiciones de desarrollar la ocupación habitual. (...)

No plantea excesiva dificultad -en los términos orientativos de que tratamos- identificar el resarcimiento del daño moral correspondiente al día «no impeditivo» con el importe que el Baremo indica, pues como por definición tales días no determinan perjuicio económico atribuible a la falta de trabajo, la cantidad legalmente fijada ha de atribuirse exclusivamente a daño moral. Y aunque la previsión legal del resarcimiento de los restantes días [«impeditivos» e «impeditivos con estancia hospitalaria»] no deje de contener un cierto factor económico [se les califica de «indemnización básica, incluidos daños morales»], pese a todo no hay que olvidar que estas cantidades se corresponden a una responsabilidad objetiva [la propia de la LRCSCVM] y de la que estamos tratando -por AT- requiere culpabilidad empresarial; elemento subjetivo éste que justifica no se minoren las previsiones de la Tabla V a los efectos de determinar el resarcimiento del daño moral en la situación de IT, aceptando por ello - simplificadamente- sus tres categorías e importes indemnizatorios para días -sin sanidad- no impeditivos, impeditivos y con permanencia hospitalaria.'

SEPTIMO.-La cantidad concreta a reconocer al trabajador por tanto en concepto de indemnización ascendería a 676.135,48 €, suma de la que debería detraerse la de 23.564,67 satisfecha en concepto de mejora de convenio colectivo. Admite por lo demás la recurrente la corrección de la suma de 18.000 € reconocida en sentencia a efectos de adecuación de domicilio, por lo que no cabe discutir su pertinencia. Tales criterios expuestos determinan el éxito parcial del recurso interpuesto en las presentes actuaciones.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por 'Terminal Marítima de Huelva SL' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Huelva de fecha 13 de octubre de 2011 en el procedimiento seguido a instancias de D. Narciso frente a la recurrente y 'Mapfre Seguros y Reaseguros'; revocando en parte la misma en el sentido de fijar el importe total de la condena impuesta a la suma de 652.570,81 €, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Procédase a la devolución de los depósitos constituidos para recurrir así como de la cantidad consignada en la cuantía correspondiente a la diferencia entre las dos condenas.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Advirtiéndose de que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1128-12, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 69 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a.

La extiendo yo, el/la Secretario/a para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentenciay firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.