Sentencia SOCIAL Nº 131/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2465/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2465/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/006612

N.I.G. CGPJ48044.44.2-0150/006612

SENTENCIA Nº: 131/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por AXPE CONSULTING CANTABRIA S.L., AXPE CONSULTING NORTE S.L., AXPE CONSULTING SL y GENERAL TECHNOLOGIES CONSULTING S.L.contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de los de Bilbao, de fecha veintidós de abril de dos mil dieciséis, dictada en los autos núm. 669/15, seguidos a instancia de Dª Mariolafrente a las ahora recurrentes sobre despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La demandante Mariola ha venido prestando sus servicios para la empresa AXPE CONSULTING S.L. con una antigüedad de 23-6-2008, categoría profesional de programadora ordenador y salario mes con prorrata de pagas extras de 2.214,95 euros para una jornada completa, si bien como quiera que está en reducción de jornada por cuidado de menor en 1/8 le corresponden 1.938,08 euros mensuales, conforme al Convenio Colectivo de oficinas y despachos de Bizkaia.

2).- Las relaciones entre empresa y trabajadores se ha venido rigiendo por el XVI Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercados y de la Opinión Pública (BOE 4/04/2009). Por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de fecha 26/03/2013, en procedimiento de Conflicto Colectivo, se declaró la aplicación de Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia. Se da por reproducida la sentencia al obrar en la prueba documental.

En el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia 2009-2012, publicado en el B.O.B.6/06/11 su artículo 3 tiene el siguiente tenor literal:

'Vigencia, Prórroga y Denuncia.

El presente Convenio entrará en vigor en el momento de su firma por las partes legitimadas. El período de vigencia del presente Convenio será de cuatro años comprendidos entre el 1 de enero de 2.009 al 31 de diciembre de 2.012 con la excepción de los desplazamientos, dietas y kilometraje, que no tendrán carácter retroactivo, siendo su vigencia desde la firma del presente convenio. El presente Convenio se considerará denunciado el 15 de diciembre de 2.012 comprometiéndose ambas partes a iniciar las deliberaciones del siguiente Convenio en un plazo de quince días a contar desde la entrega del anteproyecto, bien por la representación de los trabajadores, bien por la representación empresarial'.

Se dan por reproducidos ambos Convenios Colectivos, como su prórroga de ultraactividad del Convenio Colectivo de oficinas y Despachos.

3).- La demandante con fecha 01/07/2015, recibió comunicación de carta de extinción, por causas objetivas (productivas y económicas) y efectos al día 1-7-2015, que, por su extensión y por obrar en autos, se da por expresamente reproducida.

La empresa ha abonado a la actora la indemnización tal y como aparece en la carta de extinción, habiéndose calculado en base a las tablas salariales del Convenio de Oficinas y Despachos de Bizkaia, de forma preventiva, según se indica en la carta.

Asimismo, la comunicación de cese fue notificada al comité de empresa del centro de Madrid y de Bilbao.

4).- La empresa AXPE CONSULTING SL tiene dos centros de trabajo en Euskadi, uno en Bilbao y otro en Vitoria. Parte de los trabajadores que prestaban servicios en el centro de Bizkaia han sido dados de alta en Vitoria, 15 trabajadores fueron dados de baja en Bilbao el 31.7.13 y dados de alta en Vitoria el 1.8.13, otro más el 14.4.14, otro el 23.6.14, otro el 31/05/2015.

Tres trabajadores de Axpe Consulting Álava, son cesados en este centro y al día siguiente dados de alta en Axpe Consulting Cantabria SL.

El gerente actual de Axpe Consulting Norte SL ha venido prestando servicios como gerente de Axpe Consulting SL y tiene poderes de ésta.

La demandante ha venido desarrollando su actividad en el centro de trabajo de Erandio junto con otros 9 trabajadores.

A todos los trabajadores de este centro se les ha extinguido el contrato de trabajo por causas objetivas.

Con anterioridad a estos despidos se articularon despidos objetivos de otros trabajadores en el mismo centro de trabajo.

El centro de trabajo de la demandada en Bizkaia está cerrado, resolviéndose el contrato de arrendamiento con efectos al 1/07/15.

5).- La mercantil AXPE CONSULTING, S.L. tiene su domicilio social en Madrid, se constituye el 26/10/04, siendo su objeto social genérico la realización de actividades informáticas y de tratamiento automático de la informática. Jose Francisco es consejero delegado de esta mercantil. Dicha mercantil es consecuente de la escisión de la anterior Axpe Consulting SA.

La mercantil AXPE CONSULTING NORTE SL se constituye el 7/10/2013, su administrador único es el Sr Jose Francisco, teniendo el mismo objeto social que la anterior, con domicilio social en Álava.

La mercantil AXPE CONSULTING CANTABRIA SL se constituye el 13/06/2014, su administrador único es el Sr Jose Francisco, teniendo el mismo objeto social que la anterior, con domicilio social en Camargo, Cantabria.

No constan acreditados los resultados de la cuenta de pérdidas y ganancias, datos al mes de noviembre 2.014, si bien al final del año el resultado ha sido beneficios.

La mercantil GENERAL TECNHOLOGIES CONSULTING SLU, se constituye el 22/12/2003, su administrador único es el Sr Jose Francisco, teniendo el mismo objeto social que la anterior y el domicilio en Madrid. Los resultados de la empresa han sido tanto en el año 2.013 y 2014 de beneficios.

6).- Por contrato de 6/06/2014 se adjudica a la UTE AXPE CONSULTING SL y CONSULTING INFORMÁTICO DE CANTABRIA SL la ejecución del servicio unificado de mantenimiento de aplicaciones informáticas de la Administración de la CA de Cantabria. Para la ejecución de ese contrato la empresa AXPE CONSULTING SL suscribe contrato de arrendamiento de servicios con la empresa AXPE CONSULTING CANTABRIA SL en fecha 1/06/2014 con efectos a 10/06/2014, existiendo facturación del servicio prestado.

7).- Por resolución de 10/04/2013 se le adjudica a la empresa AXPE CONSULTING SL el contrato de SPRI para el servicio de atención al público y validación administrativa. Por contrato de 5/06/2015 se adjudica este servicio a la empresa WISIDW TELECOM SL.

Por contrato de julio de 2010 se adjudica a la empresa AXPE CONSULTING SL el proyecto KZ GUNEA de Álava, adjudicación que finaliza el 14/05/2014, por adjudicación a otra mercantil.

8).- Por acuerdo suscrito el 18/03/11 por el Departamento de Interior del Gobierno Vasco y la demandada, se adjudica a AXPE CONSULTING, S.L. la ejecución del contrato de 'soporte al Centro de Atención a Usuarios' (expediente E-240/2010) por un plazo inicial de 24 meses, y que fue prorrogado mediante Orden de la Consejera de Seguridad de 15/03/13, obrando los documentos expresados en el bloque documental de la empresa, que se da por íntegramente reproducido.

Abierto el correspondiente procedimiento de adjudicación el 30/04/14, mediante Orden de la Consejera de Seguridad de 30/01/15 se adjudicó el servicio de 'soporte al Centro de Atención a Usuarios' a las empresas INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS, S.A. y SERMICRO, S.A. UTE.

El Antecedente de Hecho decimocuarto de la Orden indicada, tiene el siguiente contenido: 'Con fecha 4 de noviembre de 2014, se envió requerimiento a la empresa AXPE CONSULTING S.L. a efectos de completar la documentación que dispone el artículo 151.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que debía ser atendido en el plazo de 10 días hábiles a contar desde el día siguiente a su recepción. Transcurrido dicho plazo, la empresa AXPE CONSULTING S.L. no aporta la documentación solicitada'.

Por la empresa no se presenta la documentación por ser inviable la oferta económica presentada en la licitación.

9).- En la página de info-job existen anuncios de puestos en la empresa AXPE CONSULTING SL para diferentes centros de trabajo de AXPE que no son el de Bilbao, anuncios del año 2015 y para programadores de JAVA.

El 25.8.15 se publica en prensa que AXPE pretende duplicar su plantilla con una nueva plataforma en Cantabria.

10). -El abono de la indemnización por cese de un trabajador de AXPE CONSULTING SL se hizo por la empresa GENERAL TECHNOLOGIES CONSULTING SL. Por la empresa Banca March el 3/12/2015 se señala la existencia de un error respecto a ese apunte contable, siendo la ordenante del pago la empresa AXPE CONSULTING SL.

11).- Por la demandante y otros trabajadores se ha procedido a interponer demandas en reclamación de cantidades derivadas de la aplicación del Convenio colectivo provincial.

12). -Con fecha 25/11/13 se llevó a cabo expediente de suspensión temporal de contratos de trabajo, empresa y representación de los trabajadores alcanzando acuerdo el 19/12/13, consistente en aplicar la medida de suspensión temporal del contrato de trabajo de un máximo de 47 trabajadores (44 del centro de trabajo de Madrid y 3 del centro de trabajo de Bilbao) entre el 1/01/14 y el 31/03/1

13).- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

14).- La empresa AXPE COSNULTING SL ha cerrado el centro de trabajo en Bizkaia.

15).- Con fecha 18/08/2015, se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia y sin efecto, la papeleta de presentó el 18-8-2015

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo desestimar y desestimo la excepción procesal de falta de legitimación pasiva alegadas por las codemandadas, y estimando la demanda interpuesta por la actora Mariola, frente a las empresas AXPE CONSULTING SL, AXPE CONSULTING CANTABRIA SL, AXPE CONSULTING NORTE SL y GENERAL TECHNOLOGIES CONSULTING SL, en el que ha sido parte el FOGASA, declaro el despido efectuado por la empresa nulo, y condeno solidariamente a las codemandadas a la inmediata readmisión de la actora en su puesto de trabajo, en iguales condiciones que regfían acon anterioridad al despido, y condeno solidariamente a AXPE CONSULTING SL, AXPE CONSULTING CANTABRIA SL, AXPE CONSULTING NORTE SL y GENERAL TECHNOLOGIES CONSULTING SL a abonar a la actora los salarios dejados de percibir desde el 1-7-2015 hasta que la readmisión tenga lugar, salarios de tramitación que han de abonarse con arreglo a un salario diario de 64,60 euros. Quedando obligado el FOGASA a estar y pasar por esta declaración.

TERCERO.- Contra dicha resolución judicial la representación común de las cuatro empresas demandadas anunció primero, y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte mediante escrito que fue objeto de duplica.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 15 diciembre de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 19 de diciembre de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 10 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa Axpe Consulting SL, especializada en la prestación de servicios de consultoría, integración de sistemas y externalización de infraestructuras, procedió, en el mes de julio de 2015, al despido de la actora, programadora adscrita al centro de trabajo de Erandio, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c), del Estatuto de los Trabajadores, invocando causas económicas y productivas consistentes básicamente en un progresivo descenso del volumen de negocio y en la pérdida de determinadas contratas. En la misma fecha, acordó el cese de los 8 otros empleados que integraban la plantilla del citado centro de trabajo alegando las mismas razones, determinantes de su cierre.

El Juzgado de instancia, después de dictaminar que la norma convencional por la que se debía regir la relación laboral entre las partes era el convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia, y no el estatal de Consultorías aplicado por la empleadora, que no obstante, como medida cautelar, calculó la indemnización de despido conforme al primero, declaró la nulidad de la decisión extintiva, al entender que la mercantil que la adoptó constituye, junto a las compañías Axpe Consulting Cantabria SL, Axpe Consulting Norte, SL y General Tecchnologies SL, un grupo de empresas en sentido laboral, lo que impide considerar aisladamente su situación económica y acarrea que la expresión de la causa en la comunicación extintiva devenga insuficiente al no hacer referencia a las restantes sociedades que participan en el conglomerado empresarial. En consecuencia, condenó solidariamente a las cuatro mercantiles demandadas a readmitir a la actora, que se encontraba en situación de reducción de jornada por guarda legal, así como a abonarle los salarios dejados de percibir desde el 1 de julio de 2015 hasta la fecha de su reincorporación.

SEGUNDO.-El recurso entablado por la representación conjunta de las entidades codemandadas se fundamenta en siete motivos, de los que los cuatro primeros encuentran cobijo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, los restantes, en el apartado c) de ese mismo precepto.

Para facilitar su estudio y resolución los agruparemos en torno a los tres temas que se someten a la consideración de la Sala, que siguiendo un orden lógico en su exposición y tratamiento son los siguientes: 1º) la existencia de una unidad empresarial entre las sociedades codemandadas; 2ª) la concurrencia de las causas objetivas alegadas en la carta de cese; 3ª) la identificación del convenio colectivo aplicable, en tanto que determinante del salario que ha de servir para el cálculo de los eventuales salarios de tramitación.

TERCERO.-Alrededor de la primera cuestión enunciada giran el segundo y tercer motivo de la suplicación que se resuelve, dirigidos a la modificación de la declaración de hechos declarados probados de la sentencia de instancia, así como el numerado como sexto, dedicado a la impugnación del derecho aplicado en la citada resolución, al igual que los tres motivos de naturaleza fáctica que se formulan en el escrito de impugnación.

Estos últimos, frente a lo que sostienen las demandadas en el escrito de réplica, pueden y deben ser objeto de análisis por la Sala. El Letrado de las demandadas parece interpretar el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción en el sentido de que el trámite que regula sólo permite articular motivos de índole fáctica vinculados a causas de oposición subsidiarias que hayan sido rechazadas por el órgano de instancia y que, en otro caso, el cauce a utilizar es el del recurso de suplicación.

No es posible aceptar la lectura restrictiva que hace el representante de las empresas, en razón de los criterios hermenéuticos que a continuación se exponen. De un lado, lo que dice el precepto es que en los escritos de impugnación, 'podrán alegarse asimismo motivos de inadmisión del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiaria aunque no hubiesen sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior'. El empleo de la conjunción disyuntiva 'o' hace pensar fundadamente que el legislador no quiso circunscribir la posibilidad que asiste a la parte impugnante para proponer la variación de los hechos probados al supuesto señalado por las sociedades recurrentes. Si el legislador hubiese querido hacer de la revisión fáctica un motivo vinculado al que le sigue, no los habría separado por tal conjunción, sino que se habría servido de otro modo de expresión gramatical que pusiese de manifiesto que el empleo del primero estaba condicionado al del segundo. En definitiva, el texto de la norma viabiliza la pretensión modificativa de la relación de probanzas por parte del recurrido aunque en el escrito de oposición no utilice medios defensivos de los que hubiese hecho uso, sin éxito, en el proceso; o dicho en otras palabras, el objetivo de las rectificaciones propuestas puede ser simplemente el de apuntalar los pronunciamientos de instancia.

Esta conclusión, extraíble de la literalidad de la norma a examen, se revela especialmente válida desde la perspectiva del derecho de alegación y defensa de la parte impugnante cuando, como sucede en este caso, la recurrente ha formalizado varios motivos tendentes a la alteración del 'factum' en aspectos relacionados con la misma problemática sobre la que versan los deducidos en el escrito de oposición.

Pasando ahora a los antecedentes históricos de la disposición legal, que ilustran acerca de la finalidad a la que responde y de los derechos subyacentes, no cabe olvidar que su origen se encuentra en la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 4/2006, de 16 de enero, según la cual la imposibilidad de instar la revisión de los hechos probados en el escrito de impugnación podría convertir ese trámite en algo meramente formal y crear una situación de desequilibrio procesal contraria al artículo 24.1 de la Constitución. Al tratar de esclarecer el sentido del precepto en el punto que nos ocupa no puede prescindirse, por tanto, de la consideración de que lo que está en juego es un derecho fundamental, lo que obliga a optar por la exégesis más favorable a su ejercicio.

En lo que respecta al canon sistemático, el contenido del artículo 17.5 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción no se opone a la posición adoptada, pues siendo el fallo de instancia totalmente favorable a los intereses de la trabajadora demandante, imponerle la carga de alzarse en suplicación a los meros efectos de adicionar, suprimir o corregir determinados hechos, que en el momento previsto para el anuncio del recurso no le resultaban lesivos, supondría una exigencia desproporcionada, sobre todo cuando la propia Ley arbitra la impugnación como cauce idóneo a tales efectos, en una fase que, además, constituye la más adecuada para que la parte, a la vista del contenido del recurso y de las rectificaciones fácticas propugnadas en su caso en el mismo, pueda plantear las modificaciones que considere oportunas con pleno conocimiento de su significado y alcance.

Finalmente, cabe traer a colación la sentencia de 9 de julio de 2015 (Rec. 12/14), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en tanto afirma que la empresa absuelta en la instancia pudo 'haber combatido la sentencia del Juzgado si entendía que contenía un pronunciamiento de índole fáctica perjudicial para sus intereses, pero además, y en todo caso, pudo hacer uso de la facultad conferida por el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Socialque permite a la parte recurrida en suplicación utilizar el trámite de impugnación del recurso para, entre otras cuestiones, introducir eventuales rectificaciones de hechos o causas de oposición subsidiaria aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia...'.

CUARTO.-Despejado el óbice planteado por las demandadas, podemos entrar ya en el análisis de las variaciones fácticas propuestas por los litigantes en relación a la problemática referida a la identificación del sujeto que ostentaba la condición de empleador de la actora.

De ellas, una es común y consiste en corregir el error detectado en el ordinal quinto de la premisa histórica, de forma que se recoja que la sociedad Axpe Constulting Cantabria SL se constituyó el 30 de abril de 2014, y se registró el 13 de junio siguiente, a lo que se ha de acceder pues así lo acredita la documental designada al efecto, sin perjuicio de la trascendencia que se atribuya a ese dato.

Precisamente, con el propósito de relativizar su importancia, el Letrado de la actora propugna dos cambios en la relación de probanzas, ambos con base en el documento obrante en autos a los folios 183 y 184. De un lado, solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se recoja que la Consejería de Presidencia y Justicia del Gobierno de Cantabria, mediante resolución de 2 de abril de 2014, adjudicó el contrato de servicio de mantenimiento de aplicaciones informáticas de la Administración de dicha Comunidad a la UTE Axpe Consulting SL-Consulting Informático de Cantabria SL, quedando la empresa adjudicaría obligada a la formalización del contrato administrativo, no pudiendo efectuarse antes de que transcurran 15 días hábiles desde que se remita la notificación de la resolución. Por otra parte, insta la reforma del hecho probado sexto al objeto de que se consigne que la fecha a la que en él se alude ¿ el 6 de junio de 2014 ¿ no fue la de adjudicación del referido contrato, sino aquella en que se formalizó.

Las dos peticiones deben tener éxito pues encuentran sustento bastante en el elemento probatorio invocado, a lo que no obsta la circunstancia, apuntada por la parte recurrente, de que dicha adjudicación hubiese sido impugnada por la mercantil Inorme SL, cuyo recurso fue desestimado por Resolución del Tribunal Administrativo Central de 23 de mayo de 2014, que acordó levantar la suspensión del procedimiento

En el recurso empresarial, la segunda alteración fáctica postulada consiste en ampliar el relato de hechos probados, incorporando uno nuevo en el que quede constancia de los siguientes particulares: a) composición societaria completa de la UTE Deloitte Axpe Consulting; b) empresas vinculadas con las que General Technologies Consulting, SLU ha realizado operaciones en los años 2013 y 2014, con el añadido de que corresponden al tráfico normal de la sociedad y se realizaron a precios de mercado; c) datos relativos a los préstamos no comerciales incluidos en la cuenta 'deudores varios'.

Se acoge el motivo pues la veracidad de esos datos se desprende directamente y con claridad de la documental alegada, salvo la apostilla final de la segunda por entrañar un juicio de valor huérfano de soporte probatorio.

QUINTO.-Ya desde la perspectiva jurídica sustantiva, la parte recurrente afirma que la decisión del órgano 'a quo' de apreciar la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales vulnera la doctrina jurisprudencial sentada en torno a esta figura, entre otras, eb la sentencia de 20 de octubre de 2015 (Rec. 172/14), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

En lo que concierne a esta cuestión, razones de coherenciay unidad de doctrina, inherentes a los mandatos constitucionales de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, imponen seguir el criterio marcado por la Sala en las sentencias de fecha 26 de abril (Rec. 671/16), 28 de junio, y 4 (dos), 18 y 25 de octubre, todas ellas de 2016 (Rec. 1259/16; 1786/16, 1726/16, 1868/16 y 1867/16), dictadas en procesos seguidos a instancia de otros trabajadores del centro de Erandio despedidos en la misma fecha y por idénticas causas que la aquí recurrida. En la datada el 4 de octubre de 2016 (Rec. 1786/16) se niega que concurran circunstancias subsumibles en alguno de los factores que permiten apreciar la existencia de un grupo empresarial de relevancia laboral, con los siguientes argumentos:

'C) En el caso de ACC, el Juzgado lo sustenta en que, pese a constituirse el 13 de junio de 2014, el 1 de ese mes había concertado con AC contrato de arrendamiento de servicios para ejecución del contrato adjudicado el 6 de ese mes por el Gobierno de Cantabria a la UTE integrada por ambas sociedades, lo que considera como revelador, según dice, de que ACC se constituyó sólo para dar respuesta al contrato de AC y constituye un supuesto de ingeniería financiera

La Sala no comparte esa conclusión, ya que con independencia de que ACC se constituyó el 30 de abril de 2014 (que no el 13 de junio de ese año), nada hay de patológico en que AC optara por constituir una sociedad a fin de que fuese ésta la que acabase ejecutando la contrata del gobierno cántabro, sin que la falta de inscripción registral le impidiera actuar en el tráfico jurídico realizando las operaciones propios de su objeto social, como sociedad en proceso de formación, no teniendo más relevancia que la de establecer un régimen especial sobre la responsabilidad por sus actos y contratos ( arts. 36 a 38 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). Cuestión distinta es que, pese a esa diferenciada personalidad jurídica, entremezclaran su modo de actuar, pero no hay el másmínimo indicio de ello, sin que desde luego suponga trasvase de plantilla que tres trabajadores de AC en su centro de Vitoria causaran baja en esa empresa y pasaran a trabajar al día siguiente en ACC, ya que lo fueron debidamente dados de alta en ésta, no existiendo ocultamiento en la figura del empresario y sin que tampoco conste si se hizo con continuidad o no del vínculo laboral. En tal sentido, el fenómeno de movilidad de personal dentro de un grupo mercantil, debidamente dados de alta en cada empresa para la que momentáneamente presenten servicios, podrá conllevar, a lo sumo, la condición de grupo laboral para esos específicos trabajadores que trabajan para el 'grupo', pero no para quienes, como la demandante, únicamente lo ha hecho en una de sus empresas.

D) En el caso de ACN, el Juzgado viene a sustentarlo en que su creación responde a proyectos concretos de AC en nuestra Comunidad Autónoma y su patrimonio neto es de 48.728,23 euros siendo de 49.488 euros las deudas con las sociedades del grupo, con lo que, viene a decir, tiene sentido sólo en función de éstas.

Los hechos probados, sin embargo, no reflejan más dato que la constitución de ACC el 7 de octubre de 2013, que su administrador lo es también de ACC y es el consejero-delegado de AC, teniendo su mismo objeto social, aunque no domicilio social y que su gerente actual prestó también servicios gerenciales en AC y tiene poderes de ésta. Escueto cúmulo de datos, que nada revelan de una actuación de ACC que no sea respetuosa con su diferenciada personalidad jurídica de la de AC. Reiteramos que ningún reproche jurídico cabe hacer a una empresa porque en un momento determinado considere oportuno segregar parte de su actividad a sociedades de nueva constitución, en tanto en cuanto luego funcionen sin mezclarse, pudiendo tener relaciones entre ellas en tanto se realicen a precios de mercado. No se revelan, por tanto, datos de funcionamiento patológico.

E) Por último, en el caso de GTC, el Juzgado toma en cuenta que no ha aportado la escritura de constitución; que participa en una UTE con AC sin que las cuentas reflejen su 25% de participación en la misma por considerar su administrador que su funcionamiento es el propio de un cliente; su 'supuesto' error al abonar una indemnización de una trabajadora de AC y la existencia de préstamos no comerciales sin que se haya acreditado que no eran préstamos a las sociedades del grupo.

En relación a dicha sociedad, los hechos probados de la sentencia recogen que se constituyó a finales de 2003, que tiene el mismo administrador y objeto social, aunque no

domicilio social y que el pago de la indemnización a un trabajador de AC que aparecía como hecho por GTC se reveló que fue un error de Banca March, ya que la ordenante del mismo fue AC. A ello debemos añadir el relato resultante de haber aceptado el motivo tercero del recurso empresarial.

Conjunto de hechos que la Sala tampoco considera reveladores de una actuación de GTC y AC no sujeta a los cánones propios de su diferente personalidad jurídica, pues si bien el pago de la indemnización lo sería, se ha acreditado fehacientemente que no fue GTC quien ordenó el abono de la indemnización a un trabajador de AC sino ésta. Respecto a los préstamos no comerciales, los hechos probados no reflejan que GTC los hiciese a AC ni, desde luego, cabe presumir que así fue por el mero hecho de disponer de un mismo administrador societario o de participar conjuntamente en una UTE, máxime cuando GTC ni tan siquiera consta que forme parte del mismo grupo mercantil y, entre las operaciones con partes vinculadas efectuadas en 2013 y 2014 no consta ninguna entre ellas, sino únicamente, en lo que aquí interesa, las tenidas con la UTE de la que forman parte ambas junto a otras dos sociedades, expresamente reconocidas como efectuadas a precios de mercado, sin objeción alguna por parte del auditor externo.

Procede, por todo lo razonado, estimar el motivo sexto del recurso, lo que conlleva la absolución de las tres sociedades codemandadas, el rechazo del argumento esgrimido por el órgano de instancia para estimar la demanda origen de las actuaciones, y la necesidad de abordar el segundo punto litigioso anteriormente reseñado, si bien no está de más señalar que la existencia del grupo empresarial, que la Sala rechaza, no proyectaría su incidencia en el conjunto de las causas alegadas en la carta de despido, sino únicamente en las económicas, no alcanzando a las productivas, cuyo ámbito de apreciación es el espacio concreto en que se manifiestan ¿ en este caso el centro de trabajo de Erandio -, por lo que la decisión judicial de dar el mismo tratamiento a uno y otro tipo de causas se revela errónea.

SEXTO.-Sobre el segundo tema objeto de debate la recurrente articula, con correcto apoyo procesal, un motivo de revisión fáctica ¿ el numerado como ¿ en el que insta la inserción en la declaración de hechos probados de uno nuevo que dé cuenta de la evolución de la cifra de negocio de Axpet Consulting, SL durante los ejercicios 2012 a 2014 (46.964.880,13, 42.375.728,98 y 37.909719,63 euros, respectivamente), petición a lo que se ha de acceder pues así lo acreditan las cuentas anuales de la citada mercantil obrantes en su ramo de prueba, no desvirtuadas por prueba en contrario; y otro de censura jurídica ¿ el que ocupa el octavo y último lugar ¿ en el que denuncia la infracción del artículo 52 c) en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores.

La solución que merece esta cuestión, contraria a la defendida en el recurso en lo que respecta a las causas económicas, y favorable en lo tocante a las de naturaleza productiva, deriva de la dada por la Sala con ocasión de los recursos anteriormente citados. De nuevo en palabras de la fechada el 4 de octubre de 2016 (Rec. 1786/16):

'no apreciamos la concurrencia de causas económicas en AC que justifiquen el despido de la demandante, ya que si bien es cierto que ha habido una reducción progresiva en la cifra de negocio desde el año 2012 al 2014, es de reducida entidad (en torno a un 10% anual), no viene acompañado de una mínima explicación de la misma que nos permita valorar su carácter persistente, en ese período de tiempo se han adoptado ya otras medidas de reajuste temporal o definitivo de plantilla y, además, parece incompatible que

pueda justificarse esa extinción por merma del negocio a nivel de toda la empresa con las ofertas de contrataciones nuevas.

Distinta es nuestra conclusión respecto a las causas productivas concurrentes en el centro de trabajo de Erandio, que han llevado a la empresa a su cierre, ante la gravísima

pérdida de clientela y facturación, incapaz de generar facturación que tan siquiera cubra los costes de la mano de obra de los diez trabajadores que tenía el 1 de julio de 2015,

concurriendo una circunstancia novedosa respecto a los despidos efectuados a comienzos de ese año, como es la pérdida del penúltimo cliente, a partir de esa fecha., debiendo recordar que si bien hemos calificado improcedentes algunos de ellos ( sentencias de 15 de marzo y 27 de septiembre de 2016 ), lo ha sido únicamente por la insuficiente indemnización puesta a disposición de los ahí afectados por haberse calculado con el salario del convenio estatal, descartando en la primera de ellas, de manera expresa, que pudiera llegarse a esa misma calificación por no concurrir causa suficiente para ello. Línea de razonamiento que hemos asumido en las sentencias de 26 de abril y 28 de junio , ya referidas a despidos ocurridos el 1 de julio de 2015 al amparo de la misma causa por la que lo ha sido Dª Salvadora, sin que concurran razones para llegar a solución opuesta, sin que desde luego lo sea la dada por el Juzgado (concurrencia de grupo laboral, que invalidaba la alegación de las causas efectuada en la carta de despido, al no tenerse en cuenta el grupo sino únicamente a AC), ya que como hemos examinado en fundamentos anteriores, no hay tal grupo laboral y, en todo caso, como acertadamente lo defienden las demandadas recurrentes, de haberlo no afectaría a la causa productiva, cuyo ámbito de análisis se contrae al concreto centro de trabajo en el que surge la necesidad de reajuste de plantilla y dado que, como aquí sucede, la pérdida de esa contrata, el 1 de julio de 2015, lo haya sido por adjudicación a alguna de las codemandadas'.

A tenor de lo razonado, se estima el motivo a estudio, y con él el recurso, con revocación de la sentencia de instancia, desestimación de la demanda rectora de autos, y declaración de procedencia del despido por el que se acciona.

SÉPTIMO.-La conclusión alcanzada priva de interés práctico al problema del módulo retributivo que debe servir de base para el cálculo de los salarios de tramitación, teniendo además en cuenta que la demandada no ha articulado ninguna pretensión de reembolso parcial de la indemnización abonada conforme al convenio provincial para el supuesto de que se declarase que el aplicable es el estatal.

No obstante, no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social hemos de pronunciarnos también al respecto. Ante todo, conviene aclarar que se trata de una cuestión de carácter jurídico, lo que hace innecesaria la modificación postulada en el motivo que encabeza el recurso al objeto de que en el hecho probado primero de la sentencia se haga constar la categoría profesional reconocida a la actora y el salario bruto mensual que percibía conforme al Convenio Colectivo de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública.

Dicho esto, en este asunto debemos atenernos al criterio plasmado en las sentencias anteriormente referenciadas así como en la previa de 15 de marzo de 2016 (Rec. 318/16), en la que se sostiene que 'Axpe acude al convenio colectivo superior con amparo en el art. 86.3 ET , y lo hace en el aspecto retributivo (no nos consta su aplicación a otros aspectos de la relación laboral), y al hacerlo obvia parte del articulado de ese convenio colectivo como el art. 7 (compensación y absorción), o el art. 8 (respeto a las mejoras adquiridas, de aquellas situaciones que computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a las establecidas en el mismo). Entendemos que esta actuación empresarial no tiene amparo en el art. 86.3 ET . La contraprestación económica a la que tiene derecho el trabajador por los servicios laborales prestados constituye la esencia misma de un contrato sinalagmático y bilateral como es el contrato laboral, que como tal genera obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes de forma que, realizando la trabajadora demandante la misma prestación de servicios, su remuneración va a ser notablemente inferior (prácticamente un 20% menos), por decisión unilateral del empresario que acude al convenio colectivo superior sin considerar siquiera si ese mismo convenio colectivo superior exige respetar como mejora adquirida la retribución que venía percibiendo la trabajadora, que de esta forma ve alterada la esencia misma de su contrato de trabajo, pero además en un marco en el que desde el comienzo de su relación laboral tenía que percibir la retribución del convenio colectivo provincial de Oficinas y Despachos que esta Sala determinó en sentencia firme que era el aplicable y por ende, le correspondía la retribución económica establecida en el mismo, como en otra sentencia igualmente firme se ha establecido'.

OCTAVO.-El corolario de cuanto se acaba de exponer es la estimación parcial del recurso interpuesto por las empresas codemandadas, decisión que de conformidad con lo previsto en los artículos 203 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción conlleva los siguientes pronunciamientos accesorios: a) devolución a las recurrentes, una vez firme esta resolución, del depósito de 300 euros y de la cantidad de condena consignada; y, b) no ha lugar a imponerles las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Axpe Consulting Cantabria S.L., Axpe Consulting Norte S.L., Axpe Consulting SL y General Technologies Consulting S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Bilbao, de fecha 22 de abril de 2016, que se revoca. En su lugar, desestimamos la demanda formulada por Dª Mariola frente a las ahora recurrentes, declaramos la procedencia del despido efectuado por Axpe Consulting SL en fecha 1 de julio de 2015, por concurrir las causas productivas alegadas en la carta de cese, y consolidada la indemnización percibida por la actora por la extinción de su contrato, con los pronunciamientos accesorios expuestos en el fundamento de derecho octavo de esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2465-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2465-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.