Sentencia SOCIAL Nº 1310/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1358/2021 de 10 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1358/2021

NIG PV 20.05.4-19/001697

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0001697

SENTENCIA N.º: 1310/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 de septiembre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Luis Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Dos de los de Donostia / San Sebastián de fecha 26 de marzo de 2021, dictada en proceso sobre TDF, y entablado por Luis Antonio frente a FAGOR EDERLAN S. COOP LTDA, FAGOR EDERLAN USURBIL SDAD. COOP. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Luis Antonio presta servicios para la demandada Fagor Ederlan Sociedad cooperativa con la categoría de especialista, antigüedad de 08/10/2009 y salario en el último año de 2.457,21 €.

SEGUNDO.- El trabajador ha prestado servicios además de para la actual empresa para otras Mons SL 16/06/2009 hasta el 03/07/2009 y desde el 08/09/2009 al 27/09/2009 siendo nuevamente contratado por Victorio Luzuriaga Usurbil SA, desde el 08/10/2009 de forma prácticamente ininterrumpida a través de contratos eventuales por circunstancias de la producción y posteriormente por contrato de relevo desde 01/01/2012. El trabajador relevado accedió a su jubilación definitiva el 16/12/2016, y convirtiéndose la relación laboral del actor en indefinida. Al actor se le reconoce una antigüedad desde el 01/01/2012.

TERCERO.- El actor pretendía ser admitido como socio trabajador de la cooperativa. El consejo Rector el 24/02/2017 emite resolución que figura en las actuaciones, al folio 394 y que se da por enteramente reproducida denegando la incorporación del trabajador como socio. Consta informe fechado en Usurbil el 09/11/2016 donde se señala que si bien el rendimiento en su puesto de trabajo es adecuado, el trabajador tiene conflictos en sus relaciones con otros departamentos , se pone nerviosos cuando la máquina va mal o la pieza con la que trabaja viene con alto rechazo y no se aprecian actitudes que reflejen el compromiso con el proyecto socio empresarial de la cooperativa u concluye: ' Teniendo en cuenta lo anterior consideramos que no presentamos la propuesta de incorporación como socio indefinido de Luis Antonio

CUARTO.- No consta que el actor reclamase contra la citada resolución en el plazo correspondiente.

QUINTO.- El actor disfrutó de permiso por matrimonio de 18 días del 13 de junio al 30 de junio de 2016, habiendo contraído matrimonio en Badajoz el 18/06/2016. Disfrutó de permiso por ingreso en el hospital materno infantil de Badajoz el 15 de febrero de 2017. Consta al informe de inspección de trabajo que la empresa justificó la concesión de un día porque el trabajador no justificó la concurrencia de enfermedad grave o complicación alguna. El actor tampoco reclamó contra la decisión de otorgar un único día. El actor disfrutó de permiso retribuido de cuatro días por hospitalización de su suegra conforme el convenio de aplicación.

SEXTO.- El salario anual de los trabajadores de Fagor es superior al establecido en el Convenio de la Industria Siderometalúrgica de Guipúzcoa. La empresa abona un concepto denominado compensación empresa que oscila y en 2020 es de entre 272 y 282 euros mes. El convenio del metal de Guipúzcoa prevé un salario mínimo para la categoría del trabajador de 23.016,48 euros con el Complemento de carencia de incentivos mientras que el actor recibió 28.301,66 euros en 2018 y 29.486, 63 en 2019 a pesar de haber permaneció determinados periodos en situación de incapacidad temporal (informe de inspección de trabajo, folios 822 y siguientes de las actuaciones).

SEPTIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación el 14/05/2019 CON EL RESULTADO DE INTENTADO SIN AVENECIA.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo en su totalidad la demanda interpuesta por D. Luis Antonio contra la demandada Fagor Ederlan Sociedad Cooperativa, absolviendo a ésta de todos los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián, de fecha 26 de marzo de 2.021, que desestima en su totalidad la demanda y absuelve a FAGOR EDERLAN SOCIEDAD COOPERATIVA de todos los pedimentos de la demanda.

El recurso contiene un motivo de nulidad, un motivo de revisión fáctica con cinco apartados, y un motivo de censura jurídica con ocho apartados; y termina suplicando:

1.-Que se declare la nulidad de la sentencia, con reposición de las actuaciones, para que la parte actora en cuatro días manifieste por cuál de las dos acciones se decanta, con expresa reserva de acciones.

2.- Una indemnización adicional por resarcimiento de daños y perjuicios en cuantía de 187.515 euros conforme a la LISOS.

3.- La condena solidaria a ambas empresas, y al FOGASA y al MINISTERIO FISCAL a estar y pasar por esta declaración.

La codemandada FAGOR EDERLAN SOCIEDAD COOPERATIVA ha impugnado el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

A.- Se alega como primer motivo por parte del trabajador recurrente, con amparo en el artículo 193 a) LRJS, la nulidad de la sentencia, invocando la vulneración de los artículos 27 y 178, LRJS, 73, 402 y 405 LEC, y 9.3 y 24 CE. Sostiene la trabajadora que si se ha producido una acumulación indebida de acciones, como afirma la juzgadora, se le debió dar la posibilidad de elegir cuál de las dos acciones quiere mantener; que la juzgadora no se ha limitado a declarar la inacumulabilidad de las acciones, sino que ha entrado en el fondo del asunto, sin indicar qué argumentos y comparaciones le han servido para desestimar la acción salarial, ni invocar prueba alguna, ni efectuar razonamiento alguno ajustado a derecho para justificar la repulsa; y que ello vulnera el artículo 24 CE, (indefensión), y el artículo 9.3 CE, (seguridad jurídica).

La parte impugnante se opone a la nulidad, insistiendo en que efectivamente concurre la indebida acumulación de acciones, ('por fin la parte actora lo reconoce'); que no se dan los requisitos exigidos para una nulidad de actuaciones; y que la parte actora está alegando cuestiones nuevas, como la antigüedad o el carácter indefinido de su contrato que nadie discute.

B.- Recordemos que son requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84 , 48/86 , 98/87 , etc)

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

C.- En el caso que examinamos concurre la vulneración procesal invocada, así como la indefensión.

La LRJS, dispone:

Artículo 26. Supuestos especiales de acumulación de acciones.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del artículo 32 y en el artículo 33, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 184, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los artículos 182, 183 y 184.

3. Podrán acumularse en una misma demanda las acciones de despido y extinción del contrato siempre que la acción de despido acumulada se ejercite dentro del plazo establecido para la modalidad procesal de despido. Cuando para la acción de extinción del contrato de trabajo del artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresse invoque la falta de pago del salario pactado, contemplada en la letra b) del apartado 1 de aquel precepto, la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas.

El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley . No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante.

4. Igualmente podrá acumularse a la reclamación de clasificación profesional por realización de trabajos de categoría o grupo profesional superior la reclamación de las diferencias retributivas derivadas.

5. En el caso de los trabajadores conceptuados por su cliente como autónomos económicamente dependientes, si se accionara por despido alegando la existencia de relación laboral, podrán acumular en una misma demanda a la acción principal de despido y, dentro del mismo plazo de caducidad que ésta, la que puedan formular contra la decisión del cliente de extinguir la relación, con carácter eventual y para el caso de desestimación de la primera. Análoga regla de acumulabilidad se seguirá cuando se alegue como principal la relación de autónomo dependiente y como subsidiaria la relación laboral, así como en el ejercicio de otro tipo de acciones cuando se cuestione la naturaleza laboral o autónoma económicamente dependiente de la relación.

6. No serán acumulables entre sí las reclamaciones en materia de Seguridad Social, salvo cuando tengan la misma causa de pedir y salvo la posibilidad de alegar la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el apartado 1 del artículo 140.

7. Cuando se presenten demandas acumulando objetiva o subjetivamente acciones, el secretario judicial verificará que concurren los presupuestos indicados en el artículo 25 y en los apartados precedentes, dando cumplimiento en su caso a lo dispuesto en el artículo 19.

Artículo 27. Acciones indebidamente acumuladas.

1. Si se ejercitaran acciones indebidamente acumuladas, el secretario judicial requerirá al demandante para que en el plazo de cuatro días subsane el defecto, eligiendo la acción que pretende mantener. En caso de que no lo hiciera, o si se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones, dará cuenta al tribunal para que éste, en su caso, acuerde el archivo de la demanda.

2. No obstante, cuando se trate de una demanda sometida a plazo de caducidad, a la que se hubiera acumulado otra acción, fuera de los supuestos previstos en esta Ley, aunque el actor no opte, se seguirá la tramitación del juicio por aquélla, y el juez o tribunal tendrá por no formulada la otra acción acumulada, advirtiéndose al demandante de su derecho a ejercitarla por separado.

3. Si se hubiera acumulado indebidamente una acción sujeta a plazo de caducidad y otra u otras acciones sometidas igualmente a dicho plazo de caducidad, aunque el actor no opte, se seguirá la tramitación del juicio por la primera de las pretensiones ejercitada en el suplico de la demanda, y en todo caso por la de despido si se hubiese hecho uso de ella, y el juez o tribunal tendrá por no formuladas las demás acciones acumuladas, advirtiéndose al demandante de su derecho a ejercitarlas por separado.

Artículo 178. No acumulación con acciones de otra naturaleza.

1. El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad.

2. Cuando la tutela del derecho deba necesariamente realizarse a través de las modalidades procesales a que se refiere el artículo 184, se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en este Capítulo, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal.

A la vista de la normativa procesal transcrita, (parcialmente invocada en el escrito de recurso), y examinada la demanda rectora de las actuaciones y el Decreto de admisión a trámite, (folio 11), constatamos, como en la instancia, que se ha producido una acumulación indebida de acciones.No es posible acumular a una acción de tutela de derechos fundamentales una acción de reclamación de cantidad por distintos conceptos salariales, pues con ello se contraviene el artículo 26.1LRJS.

Hay que tener presente que el procedimiento de tutela de derechos fundamentales se caracteriza por una cognición limitadaal examen de la invocada vulneración de tales derechos, de manera que no procede introducir debates de legalidad ordinaria, como es el relativo a diferencias salariales, trienios, festivos o reducciones de salarios, (cuestiones todas ellas que se tocan en la demanda).

Como expone la STS 9 de mayo de 2019, recurso 29/2018:

'el objeto y límites de la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas regulado en los arts. 177a 184 de la LRJS, partiendo de que el objeto principal del proceso no es otro que determinar si la decisión de la Comisión Ejecutiva Federal del sindicato determina la vulneración del derecho a la libertad sindical.

Así, y como señala, la STS/IV de 18 septiembre 2001, rco. 193/2001 :

< < ponía de manifiesto que este proceso especial está acogido al principio de cognición limitada, de acuerdo con el cual sólo se pueden enjuiciar en esta modalidad procesal las 'lesiones directas' de los derechos fundamentales ( STS 18.5.1992, recurso 713/1991 ), es decir, no las 'infracciones simples' de las normas del ordenamiento jurídico ( STS 6.10.1997 ), derivadas de una interpretación errónea o incorrecta de las mismas ( STS 18.5.1992, recurso 713/1991 ; STS 24.1.1996 ), sino las 'violaciones' (o 'agresiones', o 'atentados') de tales derechos fundamentales que, o bien afectan a su contenido esencial, o bien (en los supuestos en que sigue aplicándose la doctrina constitucional llamada del 'contenido ampliado') se encuentran claramente desprovistas de una mínima cobertura legal.

Es cierto que el defecto de acumulación indebida de acciones tiene origen en la propia demanda, como destaca la empresa recurrida, empero, a continuación las infracciones procesales son imputables al Juzgado, y no a la parte. El Juzgado no siguió el trámite del artículo 27LRJS, ni ofreció al actor la posibilidad de optar por una u otra acción.

Tampoco se subsanó esta deficiencia al inicio del acto del juicio, como debería haberse hecho al amparo del artículo 85.1LRJS.

Es en la sentencia donde la juzgadora de instancia pone de manifiesto la indebida acumulación de acciones. Y es aquí donde se plantea el problema para las garantías constitucionales de la parte actora. La juzgadora, tras analizar detalladamente y rechazar la existencia de vulneración de derechos fundamentales, no deja imprejuzgada la acción salarial indebida acumulada, (con reserva de acciones), sino que desestima en su totalidad esta acción. Este pronunciamiento es el que deja indefensa a la parte actora, y vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, - artículo 24 CE-. La sentencia recurrida no se pronuncia sobre los distintos conceptos que se reclaman en la demanda, ( plus de antigüedad, indebida reducción salarial, festivos trabajados); y se limita a decir que ' se desestiman en su totalidad al haber retribuido la empresa conforme a convenio'.Se trata de una lacónica expresión que no satisface el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandante, la cual, (como se dice en el recurso), desconoce los argumentos de la juzgadora para desestimar totalmente su acción salarial acumulada.

En resumen, ante una acción de reclamación salarial indebidamente acumulada, debió darse a la parte actora la posibilidad de optar por una de las dos acciones, ( artículo 27LRJS), como se denuncia en el recurso. Al no hacerse así, en la sentencia se debió dejar imprejuzgada la acción por salarios, con expresa reserva de acciones, lo cual no habría producido indefensión alguna al trabajador. Sin embargo, al desestimarse en la sentencia en su totalidad la acción salarial, sin un examen de los distintos conceptos reclamados, y sin argumentación alguna concreta respecto de cada uno de ellos, se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandante, y se le ha causado indefensión, ( artículo 24 CE).

La sentencia desestima totalmente la acción salarial, pero en realidad no entra a examinar lo reclamado, ni colma los requisitos de motivación que establecen los artículos 97.2LRJS y 120.3 CE.

C.- En consecuencia, procede estimar en parte el motivo de nulidad. Ahora bien, no existe necesidad de anular en su totalidad la sentencia recurrida, sino tan solo el pronunciamiento que ha generado indefensión, - artículo 202.2 LRJS-, relativo a la acción de reclamación de salarios indebidamente acumulada, que debe quedar imprejuzgada, reservando a la parte actora su derecho a plantearla en un procedimiento diferente, si a su derecho conviene.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte este motivo del recurso, y anular el pronunciamiento de la sentencia dictada relativo a la acción salarial, con reserva de acciones a la parte actora, sin que sea precisa la retroacción de las actuaciones, por economía y celeridad procesal, - artículo 74.1 LRJS-; sin costas.

TERCERO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el segundo motivo del recurso de la parte actora, con cinco apartados, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el recurrente la modificación de los hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- El primer motivo de revisión de hechos tiene por finalidad modificar el salario del trabajador,para hacer constar un salario de 2830'52 euros, en lugar de 2.457'21 que figura en el HP 1º.

Rechazamos esta revisión fáctica por estéril. Como hemos explicado en el motivo de nulidad, la acción relativa a los conceptos salariales, indebidamente acumulada en este procedimiento, queda fuera del procedimiento con reserva de acciones, por lo que huelga cualquier revisión fáctica concerniente a la misma.

2º.- El segundo apartado tiene por finalidad la modificación del HP 2º, para hacer constar el objeto de los contratos suscritos por el trabajador,

Rechazamos esta ampliación fáctica por el mismo motivos que la anterior.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

3º. -Solicita la parte actora la modificación del HP 3º, pero en realidad está haciendo una censura jurídica a los razonamientos que vierte la juzgadora en el FD 3º de su sentencia, lo cual no tiene encaje en un motivo de revisión de HP, - artículo 193 b) LRJS-.

4º. -Solicita la parte actora la modificación del HP 4º, para suprimir el dato de que ' no consta que el actor reclamase contra la citada resolución', y hacer constar en su lugar que ' no consta que la empresa notificase al actor la decisión de 9 de nueve de noviembre de 2016'.

Debemos rechazar esta alteración fáctica. No se aprecia error alguno en el dato que la juzgadora recoge en el HP 4º, por lo que no procede su supresión. En cuanto a la propuesta alternativa que plantea el recurrente, se trata de un aserto negativo, sin soporte documental alguno, por lo que no puede aceptarse.

5º. -Solicita la parte actora la modificación del HP 5º. El recurrente no indica un concreto texto alternativo, y se limita a combinar alegaciones y datos con base en un importe número de documentos, lo cual resulta inadmisible en el recurso extraordinario de suplicación.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

CUARTO.- CENSURA JURIDICA.

En el primer apartado de la censura jurídica se alega la vulneración del artículo 97LRJS, alegando que desconoce los documentos que ha empleado la juzgadora para fijar los hechos probados.

En el segundo apartado de la censura jurídica se discute la antigüedad que se establece en el HP 1º, con cita de una sentencia anterior, y se alega la nulidad del primero de los contratos, con amparo en los artículos 15.3ET y 9.3 del RD 2720/1998.

En el tercer apartado de la censura jurídica se alega la vulneración de los artículos 15.3 ET y 9.3 del RD 2720/1998, insistiendo en la existencia de fraude en la contratación.

En el cuarto apartado de la censura jurídica, sin cita normativa, se discrepa del módulo salarial.

En el quinto apartado de la censura jurídica se alega la vulneración de los artículos 97.2LRJS y 24 CE, alegando que se ha vulnerado la inversión de la carga de la prueba y el derecho a la garantía de indemnidad del trabajador, habida cuenta las denuncias ante la ITSS,.

En el sexto apartado de la censura jurídica se alega la vulneración del artículo 37.3 b) ET y 1.6Código Civil, alegando que tenía derecho a dos días de permiso por hospitalización.

En el séptimo apartado de la censura jurídica se alega la vulneración del artículo 24 CE, alegando que la grabación evidencia la falsedad documental presentada por la empresa y el falso testimonio en sede judicial, y que es válida la grabación de una conversación telefónica propia, ( STC 56/2003).

En el octavo apartado de la censura jurídica se reclama una indemnización de 187.515 euros, por vulneración de los derechos a la dignidad personal y laboral, y a la formación, con cita de una STS de 5 de octubre de 2017 y de los artículos 8.12 y 40 de la LISOS, y 183 LRJS.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DE LA SALA.

Partiendo del inalterado relato fáctico, la censura jurídica de la parte recurrente debe ser rechazada por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- La sentencia que examinamos concluye que no existe ninguna vulneración de los derechos fundamentales del actor, (ni indemnidad, ni discriminación ni atentado a la dignidad), dado que los distintos permisos por matrimonio y hospitalización le fueron concedidos; la negativa a incorporalo como socio a la cooperativa estuvo razonada en el procedimiento, dada su falta de aptitud a la vista del informe de su superior; y la propia ITSS en su informe rechaza cualquier vulneración.

B.- El primer apartado de la censura jurídica no puede prosperar, puesto que debería haberse articulado como un motivo de nulidad de la sentencia, y no se ha hecho. Por otro lado, los documentos y medios de prueba que emplea la juzgadora para adoptar su decisión están explicitados en su propia sentencia. La juzgadora valora conforme a la sana crítica, como le compete, - artículo 97.2 LRJS-, la reproducción de la grabación de la conversación telefónica, el informe de la ITSS y los documentos aportados por la empleadora relativos al procedimiento en el que se rechazó la admisión del trabajador como socio de la cooperativa. Ninguna tacha puede hacerse al respecto, ni existe indefensión para la parte recurrente.

C.- Los apartados segundo, tercero y cuarto no tienen relación con la tutela de derechos fundamentales resuelta en la instancia, por lo que no pueden ser objeto de análisis en este recurso.

Procede recordar, con remisión a la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 14/21, la doctrina del TS sobre las llamadas 'cuestiones nuevas' en el ámbito de la casación:

La STS 422/2017 de 12 mayo (DC Santa Bárbara) ha compendiado la doctrina sobre el particular.

Salvo en temas de orden público, apreciables de oficio, impera como criterio general la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' en todo recurso. No pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso.

Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia

Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso.

Tampoco procede examinar ninguna censura jurídica relativa a la acción de reclamación de cantidad salarial, que, como hemos reiterado, queda fuera de este procedimiento con reserva de acciones.

D.- Por lo que respecta al quinto apartado, (garantía de indemnidad e inversión de la carga de la prueba).

Como concluye la juzgadora a quo, la parte demandada ha desvirtuado los 'supuestos indicios'de represalia empresarial, y vulneración de su garantía de indemnidad, - artículo 24 CE-.

Como insinúa la juzgadora, resulta difícil hablar de 'indicios' de vulneración de la garantía de indemnidad, dada la existencia de una pretérita denuncia ante la ITSS de fecha uno de junio de 2016, (la demanda que nos ocupa se ha interpuesto el 28 de mayo de 2019). A mayor abundamiento, la convicción que alcanzamos. como en la instancia, es que la decisión del Consejo Rector de 24 de febrero de 2017, que rechaza la incorporación del trabajador a la ccoperativa, no constituye ninguna represalia contra el trabajador, ni ninguna discriminación, sino que se trató de una decisión ponderada y motivada.

Como asevera la STS 20 de febrero de 2019, RC 3941/2016, reiterando doctrina en materia de garantía de indemnidad:

Respecto a la garantía de indemnidad, como señala esta Sala IV/ TS, entre otras, en la sentencia de 13 de julio de 2015 (rcud. 2405/2014 ):

' (...) 1.- Acerca de la garantía de indemnidad.- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, d donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Españolay artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -).

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio , FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero , FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre , FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -;14/05/1

Como afirma la sentencia del TC, de 10 de septiembre de 2015, recurso 155/2013:

Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1CEno sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía deindemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006 , de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004 , de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993 , de 18 de enero , FJ 2 ; 125/2008 , de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011 , de 14 de febrero , FJ 2).

En nuestro caso, la empresa ha disipado cualquier el panorama indiciario de vulneración derechos fundamentales, - artículo 96.1 LRJS-, por lo que no se ha vulnerado la inversión de la carga de la prueba, ni la garantía de indemnidad del trabajador, ni su derecho a la tutela judicial efectiva, - artículo 24 CE-.

Como describe el HP 3º de la sentencia recurrida, el informe del superior del trabajador, emitido en el procedimiento abierto por el Consejo Rector, consta que el actor tiene conflictos en sus relaciones con otros departamentos, se pone nervioso cuando la máquina va mal y no se aprecian actitudes que reflejen el compromiso con el proyecto empresarial de la cooperativa. Por consiguiente, la decisión empresarial está justificada, y desconectada de cualquier vulneración de derechos fundamentales. Esta Sala no puede alcanzar una conclusión diferente, ni el recurso ha introducido ningún dato que permita razonar de otro modo.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

En cuanto a los permisos solicitado por el trabajador, la sentencia de instancia constata que le fueron concedidos, por lo que, con base en el informe de la ITSS se descarta que se haya producido ninguna discriminación del trabajador, ni represalia alguna. La sentencia incluso valora la prueba de reproducción del sonido articulada por la parte actora y la califica de una maliciosa manipulación del actor, calificando su acción en este procedimiento casi de temeraria.

En resumen la prueba ha sido examinada y valorada de manera detallada por la juzgadora a quo, quien asevera que se ha disipado cualquier indicio de discrimnación o represalia, conclusión que debemos confirmar.

E.- Apartado sexto. En este punto la parte recurrente incide sobre su derecho al disfrute de permisos, lo cual queda fuera de este procedimiento de tutela de derechos fundamentales, como hemos indicado también respecto de los apartados segundo, tercero y cuarto.

F.- En el apartado séptimo de la censura jurídica, la parte recurrente discrepa de la valoración que la juzgadora hace de la prueba de reproducción del sonido. Dicha prueba ha sido admitida y practicada mediante su audición, - artículo 90.1 LRJS-, de manera que ninguna indefensión existe para la parte actora. El recurrente no plantea ningún motivo de nulidad al respecto, y la valoración de esta prueba, como todas, compete a la juzgadora de instancia, - artículo 97.2 LRJS-.

Recordemos además que las grabaciones de audio y video no tienen naturaleza de prueba documental a efectos de instar la revisión del relato fáctico, ( SSTS de 16 de junio de 2011 ( R. 3983/2010), de 26 de noviembre de 2012 ( R. 786/2012) y de 20 de julio de 2016 ( R. 22/2016 ).

G.- Por último, solicita la parte recurrente una indemnización de 187.515 euros conforme a la LISOS, pero ninguna vulneración de derechos fundamentales se ha producido, por lo que la indemnización fue correctamente rechazada en la sentencia, - artículo 183 LRJS-.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser estimado exclusivamente en lo que concierne a la nulidad del pronunciamiento relativo a la acción de reclamación por salarios, y desestimado en todo lo demás, sin imposición de costas,- artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSen parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Luis Antonio, y ANULAMOS en parte la sentencia de fecha 26 de marzo de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián, en autos 333/2019; en lo relativo a su pronunciamiento sobre la acción de reclamación de salarios indebidamente acumulada, que debe quedar imprejuzgada, reservando a la parte actora su derecho a plantearla en un procedimiento diferente, si a su derecho conviene; y confirmamos el resto de los pronunciamiento de dicha sentencia; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1358-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1358-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.