Sentencia SOCIAL Nº 1313/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1124/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1124/2018
NIG PV 01.02.4-17/002581
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0002581
SENTENCIA Nº: 1313/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 19 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRO OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ASEPEYO contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 7 de marzo de 2018, dictada en proceso sobre (OSS), y
entablado por Aida frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO y ASIENTOS DEL NORTE S.A. .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - La actora, DÑA. Aida viene prestando servicios para la empresa ASIENTOS DEL NORTE S.A. como peón especialista.

La citada empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua ASEPEYO.



SEGUNDO. - Por parte de la Mutua ASEPEYO se reconoció a la actora en situación de riesgo durante el embarazo con efecto desde el 16 de Octubre de 2014 abonándose el subsidio por dicha contingencia en cuantía equivalente al 100% de la base correspondiente.



TERCERO. - La actora fue madre el 14 de Mayo de 2015 reincorporándose al trabajo en Noviembre de 2015 con una reducción de jornada del 50%.



CUARTO. - Tras un período de incapacidad temporal que inició la actora el día 12 de Mayo de 2016 y finalizar las vacaciones no disfrutadas el día 31 de Marzo de 2017, la trabajadora solicitó un aumento de jornada al 87,5% a partir del 1 de Abril de 2017 reincorporándose a su trabajo el día 1 de Abril de 2017 al 87,5% habiendo prestado servicios en dicha jornada hasta el 3 de Mayo de 2017.



QUINTO. - Con fecha 4 de Mayo de 2017 la actora comenzó un período de incapacidad temporal por riesgo durante el embarazo habiéndosele reconocido por parte de ASEPEYO la prestación en una cuantía equivalente al 100% de la base reguladora de 38,35 Euros.



SEXTO. - Interpuesta reclamación previa por parte de la actora, la misma fue desestimada por resolución de la Mutua de 11 de Julio de 2017.

SÉPTIMO. - El día 6 de Marzo de 2017 se suscribió por la representación empresarial y la representación de los trabajadores el Convenio Colectivo para la empresa Asientos del Norte S.A que se publicó en el BOTHA el día 19 de Mayo de 2017, habiéndose cobrado en la nómina de Abril de 2017 atrasos.

OCTAVO. - La actora fue madre el día 20 de Octubre de 2017.

NOVENO. - La base de cotización del mes de Abril de 2017 ascendió a 2.662,25 Euros.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Aida , contra el INSTITUTO GENEREAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa ASIENTOS DEL NORTE S.A y la Mutua ASEPEYO y en consecuencia declaro que la base reguladora diaria a aplicar a la prestación de riesgo durante el embarazo de la actora asciende a 88,74 Euros y en consecuencia condeno a ASEPEYO a abonar a la actora 8.515,91 Euros, debiendo las partes estar y pasar por lo anterior.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ahora recurrida en suplicación por la Mutua ASEPEYO, ha estimado la demanda actuada por Doña Aida , declarando que la base reguladora diaria de la prestación de riesgo durante el embarazo que la trabajadora tiene reconocida desde el 4 de mayo de 2017, es la que corresponde a una jornada laboral del 87,5% (88,74 euros diarios), y no a una jornada también reducida pero del 50% (38,35 euros diarios) como la entidad colaboradora acordó en la resolución combatida en demanda, sentencia en la que se condena a la Mutua al abono de las diferencias económicas derivadas de dicha base reguladora durante el tiempo en que la trabajadora ha percibido la prestación (desde el 4 de mayo de 2017 hasta el 20 de octubre del mismo año).

La decisión judicial considera que es facultad de la trabajadora incrementar el porcentaje de su jornada laboral si lo estima oportuno, por lo que aun cuando esa esa ampliación ha tenido lugar estando embarazada, desde el momento en que ha prestado servicios con la jornada ampliada al tiempo de reconocerle la prestación por riesgo durante el embarazo, tiene derecho a la base reguladora correspondiente a la jornada realizada en el mes anterior al inicio de la prestación, sin que se haya demostrado una actuación fraudulenta de la trabajadora, incidiendo en que no cabe presumir el fraude.

El recurso de la Mutua ha sido impugnado por la legal representación de la parte actora.



SEGUNDO.- Los tres primeros motivos son de reforma de la crónica judicial, debidamente amparados en la letra b) del art.193 LRJS .

Recordamos que el éxito de la reforma fáctica está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Ello es así pues las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Por tanto, la Sala no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y únicamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas siempre que resulte relevante la modificación, y con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que, obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error del juzgador de instancia cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Y por esta razón, no cabe admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgadora 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

En primer lugar, pretende la entidad recurrente la variación del ordinal primero de la sentencia a fin de que conste en el mismo un párrafo que plasme que ' El riesgo especifico durante el embarazo o lactancia natural es la manipulación de cargas superiores a 10 kg de peso, riesgo mecánico de golpes con asiento que gira y que se puede caer, posturas forzadas '.

Adición que no prospera dado que no señala documento alguno o prueba pericial de la que se desprenda la certeza del dato, faltando así uno de los elementos esenciales para que prospere la revisión de la crónica judicial.

Seguidamente propone la variación del hecho probado segund o; el citado ordinal expresa que la Mutua demandada reconoció a la actora una primera situación de riesgo durante el embarazo desde el 16 de octubre de 2014 abonándose el subsidio por dicha contingencia en cuantía equivalente al 100% de la base correspondiente, a fin de añadir al mismo que cuando se interesó entonces por la trabajadora la situación por riesgo durante el embarazo se hallaba en la semana décima de gestación.

Nuevamente no señala la recurrente el concreto apoyo de la reforma propuesta que por tanto no puede ser asumida por la Sala, pero en todo caso deviene innecesaria dado que ya consta en el fundamento jurídico segundo de la sentencia con indudable valor fáctico tal dato.

Como igualmente figura en igual sede jurídica de la sentencia (fundamento de derecho segundo), que cuando la actora accedió a la prestación por riesgo por embarazo en el año 2017, se encontraba en la semana decimosexta de gestación, y siendo este extremo el que pretende adicionar la Mutua en su motivo tercero, se descarta por resultar reiterativa y por ende superflua (si bien en esta ocasión se indica el documento en que se sustenta el complemento, informe del MAP de 27 de abril de 2017).



TERCERO.- El cuarto y último motivo, de censura jurídica, denuncia la infracción de los arts.37.6 y 187 de la LGSS aprobada por RDL 8/2015 de 30 de octubre, en relación con el art.6.4 del Código Civil , sosteniendo la existencia de fraude de ley en la actuación de la demandante razonando que el hecho de que no se presuma no excluye la posibilidad de una actuación fraudulenta que puede establecerse por la vía de la prueba de presunciones, citando la STSJ de Navarra de 24 de abril de 2009 .

Antes de abordar el examen de la crítica jurídica así argumentada, acudimos al relato fáctico de la sentencia que nos informa de la prestación de servicios por la actora como peón especialista en la empresa Asientos del Norte SA, reconociéndole la Mutua en octubre de 2014 la situación de riesgo durante el embarazo que concluyó el NUM000 de 2015 con el nacimiento de su hijo, reincorporándose al trabajo en noviembre de 2015 con una reducción de jornada del 50%.

El 1 de abril de 2017 - tras haber permanecido en IT desde el 12 de mayo de 2016, y finalizadas las vacaciones no disfrutadas el 31 de marzo de 2017-, la trabajadora solicitó y obtuvo un aumento de jornada laboral desde el 1 de abril de 2017, reincorporándose en esa fecha a su trabajo con jornada del 87,5%, prestando servicios conforme a esa jornada hasta el 3 de mayo de 2017, comenzando el 4 de mayo del mismo año un proceso de IT por riesgo durante el embarazo, reconociéndole ASEPEYO la prestación conforme a una cuantía de 38,35 euros diarios, acorde a la jornada laboral del 50%. La demandante fue nuevamente madre el 20 de abril de 2017.

Conviene precisar en cuanto a la figura jurídica del fraude de ley, citando la STS de 14 de mayo de 2008 (rec. 884/2007 ), que el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca pues su existencia solamente podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, afirmando que en todo caso podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, puesto que la expresión 'no presunción del fraude' ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir del fraude como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario.

Para la Sala Cuarta el fraude de ley que define el art. 6.4 del Código Civil es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial, de manera que ' si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe¿. Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC ) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC ) ( SsTS 6/2/2003-r.

1207/2002; y 31/5/2007-r. 401/2006)'.

De los hechos y circunstancias con que contamos no se desprende esa actuación fraudulenta de la demandante puesto que ningún precepto legal ni convencional impide a la trabajadora embarazada que se encuentra en reducción de jornada por cuidado de menor, ampliar esa reducción de jornada, conducta que viene determinada por sus intereses y necesidades, es más, el soporte de esa petición reside en el art.37 ET , que no excluye desde luego a la trabajadora en estado de gestación de las variaciones de jornada laboral a su instancia. Solamente a la trabajadora atañen las razones por las que incrementa su jornada laboral, como también estaba en su mano determinar cuándo iba a solicitar la prestación por riesgo durante el embarazo, en este supuesto en la semana decimosexta de gestación y no en la semana décima de embarazo como hizo con su primer hijo en 2014, siendo lo decisivo que en todo caso ha observado la jornada ampliado y trabajado normalmente durante el mes en que esa jornada laboral fue ampliada del 50% al 87,5% (no hay un solo dato en sentencia que permita inferir que no haya sido así).

En definitiva, carecemos de elementos para considerar, por la vía de las presunciones, que haya existido una conducta fraudulenta en la demandante para la obtención de la prestación por riesgo durante el embarazo conforme a la base reguladora acorde a la jornada laboral realizada en el mes anterior al inicio de esa situación, todo lo cual conduce previa desestimación del recurso de suplicación a confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- La desestimación del recurso de suplicación determina la condena en costas, que comprenderá los honorarios del letrado de la trabajadora impugnante del recurso ( art.235 LRJS ), que se fijan en 300 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria de fecha 7-3-18, dictada en los autos nº 625/17, seguidos por Aida contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO y ASIENTOS DEL NORTE S.A.Se confirma la sentencia. Se imponen las costas a la recurrente que comprenden los honorarios del letrado de la trabajadora impugnante del recurso, que se fijan en 300 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1124-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1124-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.