Sentencia SOCIAL Nº 1314/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1088/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1088/2019
NIG PV 48.04.4-18/007941
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0007941
SENTENCIA N.º: 1314/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª.
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Rafaela y el INSS contra la sentencia del Juzgado de
lo Social n.º 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 21 de marzo de 2019 , dictada en proceso sobre IAC y
entablado por Rafaela frente a INSS y TGSS .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO . - Que la demandante Rafaela , nacida el NUM000 de 1979 con D.N.I. nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el nº NUM002 , por consecuencia de los trabajos prestados como Peón cadena limpieza de pescado para la empresa Yurrita e Hijos S.A.



SEGUNDO .- Con fecha de 04/07/2018, por el médico evaluador se emite informe de valoración médica (documento obrante a los folios 52 vto. a 54 de autos que se da por reproducido), en el que consta: Manifestaciones del interesado Antecedentes-Afectación Actual 39 años, peón industria alimenticia, Limpieza de pescado en cadena.

Tareas incluyen movimiento de cajas de pescado, limpieza, posturas forzadas. Última empresa 1 año.

Mismo puesto otra empresa por años, que no se renovó contrato tras embarazo.

AA: Episodios de lumbalgia en 2015, que precisó IT (26-06-2015 al 24-02-2016) En RMN 22/06/2015: espondilosis y discopatía de L3-5, protusión discal L4-5 asociada a desgarro de anillo fibroso que disminuye la amplitud del canal lumbar.

IT 02/05/2017 por lumbalgia (Extinción relación laboral 31/05/2017) Inf IMEIL, 4/2018: Derivada por traumatología de RHB, refiere que no le pautó rhb por dolor y la aconsejó acudir a UTD.

Está en seguimiento por UTD desde oct/2017.

Aporta Informe de U.T. dolor de H. Galdakano 23/1/2018: pz con lumbociática EID.

A la exploración: radiculopatía EID a 60º, dolor a la palpación de ap. Espinosas L4-L5 y dolor a nivel de foramanes de L5. Caderas normales.

Actitud. TENS IOF lumbar. Programo para infiltración epidural lumbar, tb RF intradiscal.

TTo tramadol 50 2-2-2, lyrica 75 1-0-1 y enantyum 25 si dolor.

ID lumbociática EID.

Exploración actual, refiere dolor lumbar irradiado a EID hasta glúteo D y refiere parestesias en ambos pies. Lasegue a 60º. ROT presentes y simétricos.

Informe de Mutua Fraternidad de fecha 20/3/2018: ITI 2/5/17 por episodio de dolor de espalda con afectación de EEII diagnosticada de espondilosis y discopatía de L3-5, protusión discal L4-5 con afectación de canal medular en control y tto con trauma. U.

dolor, rehabilitador y su map (citas periódicas) tras la realización de estudio mediante RMN lumbar discreta discopatía L4-5, moderada protusión discal no compresiva, mínima protusión discal no en tto con TENS tras la revisión con 4. Dolor el 23/1/18 se sugiere mantener el tens realizar infiltración epidural realizar radiofrecuencia intradiscal sin fecha aún para la realización de estos ttos.

Tratamiento médico farmacológico radiológico rehabilitador.

Episodio pdte de tto Propuesta formulada por mutua y UMEVI: prórroga.

Resolución EVI: alta Exploración por Aparatos.

Inf Evolutivo UTD, h Gkao a 6/2018.

Paciente con lumbociatalgia EID territorio de L5 y S1, dolor nociceptivo y neuropático con parestesias, disestesias en EID.

El dolor dificulta la marcha y el estar incorporado.

Se irradia hacia la región inguinal.

Exploración Radiculopatía EID a 60º Dolor a palpación de apófisis espisas L4-L5 y dolor a nivel de foramen de L5. Caderas normales.

RNM (12/9/2017): Correcta alineación lumbar con discreta discopatía degenerativa L4-L5 con altura discal conservada.

Leve espondilosis anterior L3-L5. Mínima protusión discal central no compresiva L3-L4.

Protusión discal focal con pequeña rotura del anillo fibroso sin llegar a conformar una hernia discal en L4-L5, que deforma el saco en su cara anterior sin signos compresivos.

No se observan otras protusiones discales significativas.

TTo TENS, iontoforesis lumbar.

Programo para IEL t FE intradiscal.

Trytizol 25mg/d Lyrica 75 1-0-1, Tramadol 50 1-1-1, Enatum 25 si dolor Iontoforesis lumbar x 5 sesiones de oct a dic 17. EVA: 8/10 sin mejoría. Toma 6 tramadoles al día, se añade enatyum.

El 9/5/2018 Se le efectúa discografía más radiofrecuencia de disco L3-L4 y L4-L5.

Ligera mejoría tras la técnica, pero persisten lumbociatalgia.

Se indican infiltraciones epidurales lumbares y continuar con la medicación analgésica.

Tryptizol 25 mg/d. Lyrica 75 1-0-1 Tramadol 50 1-1-1.

UMEVI: le han dicho que le van a repetir la RF 3 veces, en espera de nueva cita.

Refiere en situación actual lleva un año, sin mejoría, y se muestra cansada y agotada física y psíquicamente. Refiere que lleva con recaídas de similar proceso de años que no sabe concretar, aguantando en el trabajo con automedicación hasta que se quedó torcida en el trabajo.

Ha estado de baja hasta el alta emitida por INSS en abril.

Exp: deambulación y maniobras de sedestación, sentado y levantado muy dificultosas con envaramiento lumbar y contracción defensiva, puntas difícil inestable talones posible, movilización lumbar no posible, defensiva. Lasegue + y Bragard + para S1. Rotulianos presentes aquileos presentes, dcho disminuido.

Manifiesta parestesias e hipoestesias hasta dedos pie dcho.

Conclusiones.

Juicio Diagnóstico y Valoración.

Lumbociatalgia derecha Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo Médico farmacológico radiológico rehabilitador. TENS, Iontoforesis lumbar, IEL t RF intradiscal Limitaciones Orgánicas y Funcionales Lumbalgia limitante con irradiación S1 Conclusiones Cuadro con limitación e ineficacia de los tratamientos en curso.

Actual GF3, limita por actividad laboral en general.



TERCERO .- Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta de fecha 06/07/2018 (documento obrante a los folios 54 vto. que se da por reproducido, con arreglo al siguiente, Cuadro clínico residual: Lumbociatalgia derecha.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Lumbalgia limitante con irradiación S1.



CUARTO .- La Entidad Gestora, por Resolución de fecha 10/07/2018 declaró que 'las lesiones que padece no son susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar el tratamiento médico en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea preciso, hasta la valoración definitiva de las lesiones'.

Contra dicha Resolución, interpuso la parte actora Reclamación previa en fecha 25/07/2018, que fue desestimada por Resolución de fecha 13/08/2018 (folio 15 de autos), declaró que la parte demandante no se encontraba afecta de Incapacidad Permanente en grado alguno.



QUINTO .- Que la parte actora presenta el complejo secular y menoscabo funcional siguiente: En RMN 22/06/2015: espondilosis y discopatía de L3-5, protusión discal L4-5 asociada a desgarro de anillo fibroso que disminuye la amplitud del canal lumbar.

Está en seguimiento por UTD desde oct/2017.

El 9/5/2018 Se le efectúa discografía más radiofrecuencia de disco L3-L4 y L4-L5.

Ligera mejoría tras la técnica, pero persisten lumbociatalgia.

Inf Evolutivo UTD, Hospital Gkao Junio /2018.

Paciente con lumbociatalgia EID territorio de L5 y S1, dolor nociceptivo y neuropático con parestesias, disestesias en EID.

El dolor dificulta la marcha y el estar incorporado.

Se irradia hacia la región inguinal.

Exploración Radiculopatía EID a 60º Dolor a palpación de apófisis espisas L4-L5 y dolor a nivel de foramen de L5. Caderas normales.

Lumbalgia limitante con irradiación S1 Informe médico 29/05/2018 Osakidetza de Lekeitio, patología lumbar crónica que provoca importantes episodios de dolor cuando realiza esfuerzos.

Exp (Informe síntesis): deambulación y maniobras de sedestación, sentada y levantada muy dificultosas con envaramiento lumbar y contracción defensiva, puntas difícil inestable talones posible, movilización lumbar no posible, defensiva.

Informe de síntesis en sus Conclusiones, consta: Cuadro con limitación e ineficacia de los tratamientos en curso.

Actual GF3, limita por actividad laboral en general.



SEXTO .- Que la Base Reguladora de la prestación de la Incapacidad Permanente Absoluta y Total asciende a la cantidad mensual de 846,75.- euros, siendo la fecha de efectos económicos de 06/07/2018.

Que la Base Reguladora de la prestación de la Incapacidad Permanente Parcial, asciende a la cantidad mensual de 858,60.-euros.

SEPTIMO .- Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda, que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro que DÑA. Rafaela se encuentra afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con origen de enfermedad común; y debo de condenar y condeno a INTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por la citada declaración y abonar a la parte actora una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 846,75 euros, con efectos desde el día 06/07/2018.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda formulada por Dª Rafaela en su pretensión subsidiaria, declarándole afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de 'peón cadena limpieza de pescado', y desestimando la pretensión principal de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

Frente a la misma se alza en suplicación INSS solicitando se revoque la sentencia y se dicte una ajustada a Derecho en la que se le absuelva de los pedimentos de la demanda, formulando tres motivos, dos de revisión fáctica y otro en el que formula motivo de censura jurídica, que son impugnados por el demandante.

Asimismo, recurre en suplicación la representación de la parte actora que solicita se estime la pretensión principal de la demanda de reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de absoluta y articula su recurso a través de varios motivos y, en concreto, cuatro en los que plantea diversas revisiones de hechos probados y uno de denuncia jurídica. También es impugnado por la representación de la entidad gestora.



SEGUNDO.- Pues bien, comenzaremos analizando los motivos de revisión fáctica contenidos en los dos recursos, planteados al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS .

Y recordamos que el éxito de la reforma fáctica está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva ponderación de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y se apoye en concreto documento auténtico o prueba pericial que, patentice de manera clara, evidente y directa, el error del juzgador de instancia, y sin que sea posible admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgadora 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Cuando se trata de la revisión de hechos probados, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec.

285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), venimos exigiendo la indicación de los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, subrayando que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato fáctico.

Sostenemos también que cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En el caso presente la demanda impugnaba la resolución administrativa denegatoria de la situación de incapacidad permanente de fecha 10/07/2018 basada en que las lesiones estaban en evolución y no eran previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, así como la desestimatoria de la reclamación previa. La entidad gestora y la representación de la trabajadora recurren en suplicación la sentencia de instancia que reconoce a la trabajadora, cuya profesión habitual es peón de cadena de limpieza de pescado, la situación de incapacidad permanente total solicitada en demanda con carácter subsidiario y que desestima la pretensión principal de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

En concreto, el juzgador de lo social reconoce a dicha beneficiaria la situación de incapacidad permanente total, estimando la demanda en esa pretensión subsidiaria, razonando que no puede realizar los requerimientos propios de su profesión habitual, cuyas tareas incluyen movimientos de cajas de pescado, limpieza y posturas forzadas pero conservando capacidad de ganancia compatible con la realización de profesiones u oficios sedentarios y livianos. Según expresa en su fundamento jurídico segundo, deduce las dolencias y limitaciones que declara acreditadas en el hecho probado quinto de la relación fáctica del informe médico de síntesis, que transcribe en el hecho probado segundo, y de los informes médicos incorporados al expediente y del expediente administrativo.

Pues bien, en cuanto a los motivos de revisión fáctica articulados por la entidad gestora , son los siguientes: En el primero , INSS solicita la adición en el ordinal primero de la relación de hechos probados la referencia al contenido del informe de vida laboral, que pretende dar por reproducido, incluyendo también la expresión de la duración y modalidad de los contratos de trabajo celebrados por la actora en 2017; fundamenta este motivo en los folios que indica relacionando su relevancia con el hecho de que las secuelas que pretende no han sido impedimento para nuevas contrataciones, cuya finalización ha sido debida a vicisitudes propias del contrato y no a razones relacionadas con su estado de salud.

Estimamos el motivo. Si bien las circunstancias de los contratos temporales trabajados y su modalidad es irrelevante si no va acompañada de la expresión de los periodos de incapacidad temporal, este último dato constituye precisamente uno de los motivos de revisión fáctica propuestas por la representación de la trabajadora; y el dato puede resultar relevante para la tesis de la entidad gestora recurrente, especialmente a los efectos de la cuestión del carácter permanente/no permanente de las lesiones, que fue la razón de la denegación de la prestación por el INSS en su resolución de 10/07/2018 y así fue debatido en el acto del juicio, lo que INSS vuelve a plantear en su último motivo.

En el segundo motivo de revisión fáctica , INSS solicita se añada un nuevo párrafo al hecho probado quinto, basado en el informe evolutivo de la Unidad del dolor del Hospital de Galdakao de 21/02/2019, en el que se describan esos evolutivos desde mayo hasta noviembre 2018, pues considera ello es relevante para fundamentar su pretensión de calificación de las dolencias como no definitivas, ya que entiende demuestra que a la fecha de la resolución denegatoria quedaba pendiente tratamiento prescrito desconociéndose su resultado y el criterio de valoración de los facultativos.

Debemos desestimar este motivo ya que la adición solicitada es innecesaria, teniendo en cuenta que el hecho probado segundo transcribe el informe médico de síntesis de 04/07/2018 que recoge una referencia a los evolutivos y, expresamente, que en mayo de 2018 se le indicaron a la actora por la Unidad del dolor infiltraciones epidurales lumbares.

Pasamos a continuación a analizar los motivos planteados por la representación de la trabajadora al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS , que son cuatro.

En su motivo A, solicita se añada un nuevo hecho probado (que sería el octavo) en el que se describan los distintos períodos de incapacidad temporal que la actora ha sufrido desde 2007 por causa de lumbociática, y se basa para ello en la documental que indica. En concreto solicita se añada lo siguiente: ' OCTAVO.- Que la trabajadora ha permanecido en situación de incapacidad temporal con diagnóstico de lumbociatica desde el 16 abril 2007 hasta el 9 agosto 2007, desde el 9 diciembre 2008 hasta el 10 marzo 2009, desde el 26 junio 2015 hasta el 24 febrero 2016 y desde el 2 mayo 2017 hasta el 2 mayo 2018 ' Estimamos este motivo, por la misma razón que hemos estimado el primero de los planteados por la entidad gestora, aunque con la salvedad de que el diagnóstico no es lumbociatica sino 'lumbalgia'. Dado que si bien el hecho probado segundo ya hace referencia a las situaciones de incapacidad temporal de la actora desde el 2015, no a las anteriores.

En el motivo B , solicita se añada un hecho probado (que en este caso sería el noveno) sobre el tratamiento realizado en la Unidad del dolor desde 11/10/2017 hasta 24/10/2018 persistiendo la lumbalgia, lo que apoya en varios informes de la Unidad del dolor.

Desestimamos el motivo, ya que entendemos resulta innecesario puesto que como antes hemos razonado, el hecho probado segundo ya hace referencia a la persistencia de la lumbociatalgia tras la aplicación de distintas técnicas de tratamiento del dolor, lo que asimismo se recoge en el hecho probado quinto donde se hace expresa referencia a la cronicidad de la patología lumbar y a la ineficacia de los tratamientos en curso.

En el motivo C, la representación de la trabajadora pretende la adición de un nuevo ordinal (que en este caso sería el noveno al no haber prosperado el anterior) en el que se refiera que, según determinados informes de fecha 31/05/2018 y de 20/02/2019, la lumbalgia de la trabajadora es crónica.

Desestimamos nuevamente este motivo por cuanto que el hecho probado segundo ya recoge expresamente como acreditada esa cualidad 'crónica' de la lumbalgia de la trabajadora.

Y por último, en el motivo D , pretende la adición de un nuevo ordinal (que sería el noveno al no haber prosperado los anteriores) con base en informes médicos de 2019 en los que figura que el tratamiento que se está practicando a la actora incluye medicamentos pertenecientes al grupo de los opioides, y en concreto: ' Que el documento de interconsulta de Osakidetza de fecha 20 febrero 2019 que consta en autos señala que a la trabajadora se le pauta tratamiento con tramadol 150MG y 50mg, Pregabalina 75 MG e Ibuproeno.

Que el informe médico del centro de salud de Lekeitio, adscrito al Servicio vasco de salud-Osakidetza, de fecha 26 febrero 2019 obrante en autos, señala que a la trabajadora se le pauta tratamiento con lyrica 75 mg, parches de fentanylo 12 cada 72 horas y abstral comprimidos si dolor agudo, además de dexketoproeno a demanda.

Que tanto el fentanylo como el tramadol son medicamentos pertenecientes al grupo de opioides '.

Se estima dado que aunque la relación de hechos probados hace referencia al tratamiento en la Unidad del dolor, la cualidad de los medicamentos prescritos puede ser un criterio de severidad del mismo para la tesis de la recurrente, independientemente de la trascendencia que tenga ello en el fallo.



TERCERO.- El motivo tercero del recurso de la entidad gestora se formula al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS , alegando vulneración del artículo 193 , 194.1 b de la LGSS / DT 26 LGSS . Por su parte, la actora recurrente en su motivo formulado al amparo de dicho precepto, denuncia que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 194.1 c LGSS .

Discute aquí el INSS en definitiva que la actora merezca el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total ya que sostiene que sus dolencias no son permanentes y continúan en tratamiento, y denuncia por su lado la parte actora que la sentencia infringe aquel precepto ya que merece el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente absoluta pues las dolencias son permanentes y además le impiden la realización de cualquier profesión u oficio.

Abordaremos el estudio de ambos motivos conjuntamente. Y en resumen, son dos las cuestiones a resolver. Por un lado, si las dolencias y limitaciones de la actora son permanentes, y en el caso de que lo sean, si merecen el reconocimiento de alguno de los grados solicitados, el de total para su profesión habitual o el de absoluta para cualquier profesión u oficio, en función de las limitaciones que resultan acreditadas.

Con respecto a la primera de las cuestiones, el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente exige como requisito constitutivo que el trabajador presente reducciones anatómicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y 'previsiblemente definitivas', que disminuyan o anulan su capacidad laboral. Así lo dispone el artículo 193 LGSS añadiendo que no obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

En el supuesto sometido a nuestra consideración resaltamos del relato fáctico que la actora, nacida en 1989 y de profesión habitual peón de cadena de limpieza de pescado, habiendo prestando servicios en virtud de diversos contratos temporales con interrupciones entre ellos, tal y como se contiene en el informe de vida laboral, tiene antecedentes de lumbalgias con diversos períodos de incapacidad temporal desde 2007, y en concreto, cuatro meses en 2007, cinco meses en 2008-2009, ocho meses en 2015-2016 y por último un año desde mayo 2017 hasta mayo 2018, habiendo sido dada de alta por INSS y obtenido una resolución denegatoria de la situación de incapacidad permanente solicitada a instancias de la trabajadora en fecha 10/07/2018, fundamentada en que las lesiones padecidas deben continuar en tratamiento médico estando en evolución.

La sentencia recurrida no realiza consideración expresa alguna acerca del carácter permanente de las lesiones y limitaciones de la actora, a pesar de que dicha cuestión fue planteada por la entidad gestora en su contestación a la demanda. Por lo tanto, debemos entender que el magistrado asume que las limitaciones de la actora respetan tal requisito, ya que reconoce la situación de incapacidad permanente total a la demandante. Y entendemos que la sentencia no vulnera ningún precepto sustantivo al partir de dicha consideración implícita ya que del relato fáctico podemos deducir que las dolencias y limitaciones de la actora son de carácter 'crónico' que consisten en una patología lumbar objetivada mediante resonancia magnética y que le ocasiona unas limitaciones de lumbociatalgia con irradiación S1, pues así lo asume el magistrado de instancia en el hecho probado quinto dedicado a la descripción del complejo secular y menoscabo funcional de la actora, y es coherente con el contenido del propio informe médico de síntesis que el magistrado a quo transcribe en el hecho probado segundo. La sentencia también declara acreditado que por dichas limitaciones, derivadas fundamentalmente del dolor que presenta y que no se pone en duda por la entidad gestora, ha permanecido en situación de incapacidad temporal en los periodos antes expresados recibiendo la asistencia sanitaria que se le haya dispensado y, en concreto, viene siendo tratada en la Unidad del dolor desde octubre 2017 sin éxito. Con esos antecedentes y en ese contexto de tratamiento no podemos entender que el hecho de que la Unidad del dolor dispusiera en mayo 2018 de otras posibilidades terapéuticas como las infiltraciones epidurales lumbares priven al estado residual de la actora de la consideración de presentar reducciones 'previsiblemente definitivas' ya que ese tratamiento pendiente no es curativo sino únicamente paliativo y además se había intentado durante el tiempo suficiente como para dotar a la duración residual de la actora del necesario carácter de permanencia; en cualquier caso las posibilidades de recuperación se presentaban entonces claramente inciertas.

Todo ello sin perjuicio de las posibilidades legales de revisión al amparo de lo dispuesto en el artículo 200 LGSS en caso de la deseable mejoría del estado residual del beneficiario.

Estas consideraciones nos llevan a desestimar el motivo de censura jurídica planteado por la entidad gestora y a la desestimación de su recurso.

En relación a la segunda cuestión, con el fin de resolver si la actora se encuentra en la situación de incapacidad permanente reconocida en la instancia, en concreto, de incapacidad permanente total a que se refieren los artículos 193 y 194.1 b / DT 26 LGSS , conviene recordar que la incapacidad permanente total es esencialmente profesional, habiendo de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado, de tal manera que las mismas lesiones puede ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Con respecto a la incapacidad permanente total se refiere a la incapacidad en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse dicha situación cuando las limitaciones de las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta definida en el artículo 194.1 c / DT 26 LGSS se relaciona con la incapacidad para cualquier profesión u oficio.

Resaltamos como circunstancias fácticas acreditadas que la actora tiene una patología lumbar objetivada mediante resonancia magnética de 22/06/2015 (hecho probado quinto) y de 12/09/2017 (hecho probado segundo) que, si bien no parece tener especiales parámetros de severidad, le produce una lumbociatalgia no puesta en duda siquiera por la entidad gestora, siendo rebelde al tratamiento. Conserva, por tanto, su capacidad de marcha, pues únicamente se declara que la tiene dificultada, así como sus facultades psíquicas, intelectuales y volitivas por lo que mostramos nuestra conformidad con la conclusion de la sentencia recurrida de que le resta a la demandante capacidad residual suficiente como para desplazarse hasta el trabajo y realizar tareas livianas de corte intelectual, que no exijan requerimientos lumbares ni esfuerzos permitiendo cambios posturales.

Pero también compartimos que esa clínica es incompatible con los requerimientos esenciales de su profesión habitual de operaria de cadena de limpieza de pescado, ya que en este oficio debe realizar movimiento de cajas de pescado, limpieza y posturas forzadas, tal y como razona el juzgador de lo social, lo que es incompatible con su situación residual debido al dolor lumbar con irradiación que presenta y que le provoca importantes episodios cuando realiza esfuerzos. Recordemos que para el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente lo definitivo es la clínica y las limitaciones que se declaran acreditadas, y no el diagnóstico, por lo que ninguna infracción se aprecia en la aplicación del Derecho.

Ello conlleva la desestimación también del motivo de la trabajadora y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- En materia de costas, rige el principio de vencimiento según el artículo 235 LRJS , excepto para el beneficiario de justicia gratuita

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Rafaela y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 8 de Bilbao de fecha 21/03/2019 dictada en los autos número 757/2018 seguidos a instancias de Dª Rafaela , contra INSS y TGSS confirmando la sentencia recurrida. Sin costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1088/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1088/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.