Sentencia SOCIAL Nº 1314/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2692/2021 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍACON SEDE EN GRANADASALA DE LO SOCIAL

A.G.SENT. NÚM. 1314/22

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOSEn la ciudad de Granada, a catorce de julio de dos mil veintidós

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente S E N T E N C I AEn el recurso de Suplicación núm. 2692/2021, interpuesto por DON Hernan contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 30 de Junio de 2021, en Autos núm. 689/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Hernan en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y RAMI FRIO SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de Junio de 2021, con el siguiente fallo: 'Debo estimar la demanda promovida por IBERMUTUAMUR, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, RAMI FRIO y Hernan; debo revocar la resolución del INSS impugnada, debo declarar que el trabajador codemandado está afecto de LPNI,baremo 071, de hombro, limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50% , con un importe de 830 euros; debiendo las partes demandadas estar y pasar por ello'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.-D. Hernan , con DNI nº NUM000, nacido el día NUM001/1973, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002, en el Régimen General, con profesión habitual de oficial 2ª frio industrial. El actor prestaba servicios para la mercantil Rami Frio SL

2º.-I. El Inss tramita expediente de incapacidad permanente. El Inss dicta resolución por la que aprueba con fecha 16/6/2008 la prestación de LPNI, baremo 071, importe 830euros En fecha 22/12/2009 el Juzgado de lo social nº 2 de Almeria dicta sentencia en el curso de los autos 1030/2008. Estima la demanda del actor y le declara en situación de IPT con origen en AT y condena a la Mutua IBermutuamur con responsabilidad subsidiaria de Entidad demandada . En el hecho probado cuarto de dicha sentencia consta: la parte actora padece las siguientes dolencias: at por movimiento indirecto de hombro derecho con tendinitis , con disminución de BA de dicho hombro , no rotura fibrilar del supraespinoso, tendinitis , leve pérdida de fuerza de mano derecho, manos hiperqueratósicas, padece como limitaciones orgánicas y funcionales dolor en hombro derecho, bm (5/5), manos hiperqueratósicas , ba de hombro inferior a 50%,appley (+) derecho.

3º.-En expediente de revisión , en fecha 3/06/2019 se emite informe médico en el que consta diagnóstico de IPT por sentencia judicial de It de 07/5/2008 por AT, tendinitis sin rotura fibrilar con dolor en hombro derecho bm5/5, manos hiperqueratósicas, ba 50% appley + en h derecho, sd túnel carpiano bilateral derecho iq en 2015 izdo, en 2014 meniscopatia y gonalgia secundaria a lesión condral , estenosis de canal con artrodesis instrumentada en 2015 L4 S1. Refiere exploración: BM de hombro 4+/5 ,bn (-) BA limitado en últimos grados con descenso ligero de hombro derecho, BA CL limitado por artrodesis BN - Rot presentes y simétricos

El Evi emite dictamen propuesta en fecha 08/06/2019 y propone que no procede la revisión del grado . El Inss dicta resolución en fecha 08/06/2019 por la que resuelve confirmar el grado de IPT inicialmente reconocido al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones.

4º.-Se ha cumplido el trámite de reclamación administrativa previa.

5º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1297,12 euros mensuales.

6º.- En fecha 14/11/2018 el trabajador Hernan que reside en Hueneja (Granada) se traslada con su vehículo a un cortijo ubicado en la CARRETERA000. En dicho día es observado cogiendo y paseando a perros (se dedica a la venta y cría de perros de raza pastor alemán). En dicha mañana realiza labores agrícolas , en concreto con ayuda de una azada saca varias plantas de higuera, elevando con ambos brazos la azada y golpeando en el suelo para después tirar con ambas manos y brazos de la planta y sacarla de raíz. Realiza labores de poda de ramas de árboles, con elevación de los brazos y asi del derecho. Se observa además cómo carga una caja de latas de refrescos para lo que eleva completamente ambos brazos para cerrar el maletero. Se dan por reproducidos los documentos fotográficos aportados al informe de detectives privados aportado por la parte actora.

II. Se da por reproducido el informe del facultativo Juan Enrique Se ha de reseñar que el trabajador acudio a la cita médica por dicho facultativo , si bien acudió portando un cabestrillo en MSD y muleta sobre la mano izda, arrastrando la extremidad inferior derecha. NO acude con dichos cabestrillo y muleta a la exploración por facultativo Luis Manuel. Se da por reproducido el informe por éste aportado. Se ha de reseñar no aporta el trabajador informe médico actualizado de unidad especializada en relación a la patologia de hombro. Aporta resultado de ecografica de hombro bilateral de 10/05/2021 con el resultado de :

-derecho,tendinopatia de componentes de manguito rotador, valoración de supraespinoso parcialmente limitada por restricción de paciente a retro abducción, apreciando aparente lesión fibrilar parcial de dicho tendón en margen articular de tercio anterior, de 7mm, a este nivel se observa material ecogénico intrasustancia, inespecifico, que podria estar en contexto de antecedentes quirurgicos referidos

-izdo,tendinopatia de componentes de manguito rotador, apreciando heterogeneidad en margen anterior, y distal del supraespinoso, que sugiere tendinopatia en grado mayor, aunque sin poder descartar lesión evolucionada con afectación de espesor completo de unos 6,5mm'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Hernan, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en suplicación reclamando por la triple vertiente prevista en el artículo 193 de la LRJS: por un lado con amparo en la letra a) se pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, por otro lado se interesa conforme a la letra b) la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadasy por último se mantiene conforme a la letra c) que la sentencia recurrida ha infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.

INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYAN PRODUCIDO INDEFENSIÓN - ARTÍCULO 193.a) LRJS -

SEGUNDO: Aducido como primer motivo del recurso al apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la nulidad de la sentencia, al haber causado indefensión a dicha parte por adolecer los defectos de incongruencia, falta de motivación y mala fe procesal. Al respecto, el apartado a) del artículo 193 LJS, conforme ha sido interpretado en su redacción del antiguo artículo 191.a) ('Reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hayan producido indefensión'), implica que la norma infringida ha de ser una norma procesal reguladora tanto de la sentencia (97 a 100 LJS) como de actos y garantías procesales. Sin que baste la simple constatación por el TSJ de la violación de norma procesal de fondo, para que la petición de nulidad prospere, siendo necesario ( STS 21-11-2005): a) Petición a instancia de parte. b) Determinación de forma clara y concreta del precepto infringido ( STSJ Extremadura 7-10-1997 Ar. 4195), sin perjuicio de la tendencia jurisprudencial a suavizar el rigor formal en la suplicación a fin de satisfacer la tutela judicial efectiva. c) Debe constar la protesta, sin bien, se estima cumplido dicho requisito cuando se haya formulado recurso de reposición, cuando sea admisible. d) La violación de la norma ha de causar indefensión, lo que no nace automáticamente por la infracción de las reglas procesales, dado que la infracción de la indefensión tiene un sentido más material que formal ( STC 168/2002; STS 12-11- 1990 Ar. 9169). e) La infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones. f) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha establecido un criterio generalmente restrictivo en orden a la declaración de la nulidad de actuaciones en atención al carácter instrumental de las formas y a las negativas consecuencias de esta medida sobre el proceso. Así en su Sentencia de 10 de marzo de 1990 declaró que: 'es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la L.O.P.J .'. 'Siendo precisa la concurrencia de indefensión en la parte, que ha de ser material y efectiva y no simplemente posible, esto es, que haya causado un perjuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 118/1997 de 23 de junio )'.

TERCERO: 1. Comenzando por el examen de los motivos de nulidad articulados por el recurrente, en el primer apartado se alega que la parte actora ha incurrido en mala fe procesal, pues incumplió lo ordenado por el juzgado de instancia en la providencia de fecha 21/5/2021, donde entre otras cuestiones requería a las partes para que a la mayor brevedad posible y en todo caso con antelación al acto del juicio, remitiese la documentación que fueran a aportar al juicio para su traslado a la parte contraria, y pese a que la parte actora tenía en su poder el informe del detective privado desde noviembre de 2018, no lo aportó al juzgado hasta la noche del día antes del juicio, siendo recepcionado de forma efectiva por la parte actora unos 20 minutos antes de la hora señalada para la celebración del juicio, ocasionándole una evidente indefensión.

2. No obstante, al hilo de las infracciones normativas denunciadas, debe indicarse que no ha existido indefensión alguna para la parte demandada relacionada con la práctica de los medios de prueba propuestos por la contraparte, por cuanto la misma ha tenido lugar de conformidad con lo dispuesto el artículo 87.1 de la LRJS, regulador de la práctica de la prueba en el acto del juicio, y del artículo 94.1 de la misma ley, en cuanto a la aportación de la prueba documental al acto del juicio. Así, el referido artículo 87.1 dispone que: ' Se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, siempre que aquéllas sean útiles y directamente pertinentes a lo que sea el objeto del juicio y a las alegaciones o motivos de oposición previamente formulados por las partes en el trámite de ratificación o de contestación de la demanda', y por su parte, el artículo 94.1 de la misma ley añade que: 'De la prueba documental aportada, que deberá estar adecuadamente presentada, ordenada y numerada, se dará traslado a las partes en el acto del juicio, para su examen'.Pues bien, a la vista de la expuesta normativa y de la efectiva tramitación obrante en autos, con independencia del contenido de la providencia de 21/5/2021, la parte actora podía presentar la documental que a su derecho conviniera no sólo con carácter previo al acto del juicio, sino en el momento de su celebración, por cuanto la efectiva propuesta y admisión de los medios de prueba ha de efectuarse en el acto del plenario, conforme a los principios de concentración e inmediación que presiden la práctica del mismo. Por tanto, la mutua demandante aportó a las actuaciones el referido informe del detective privado en tiempo y forma el día anterior al juicio, dándose traslado a la parte demandada la misma mañana de su celebración, por lo que no pudo ocasionarse indefensión alguna a dicha parte, que no sólo tuvo conocimiento de la prueba documental de la contraparte con anterioridad al juicio, sino que de estimar que por su extraordinario volumen o complejidad no podría ser examinada a lo largo del plenario, pudo solicitar la realización de conclusiones por escrito en los términos del artículo 87.6 de la LRJS, petición que no consta realizara, por lo que en última instancia, de no considerarse debidamente instruida respecto a la citada prueba, ello resultaría imputable a su falta de diligencia procesal. Por todo ello, el primer motivo de nulidad de la sentencia debe ser desestimado.

CUARTO:1. En cuanto a la siguiente alegación de nulidad de la sentencia impugnada, se denuncia por el recurrente que la misma ha incurrido en incongruencia, habiendo infringido los artículos 218.1 de la LEC, 97.2 de la LRJS, 240.1 de la LOPJ y 24 de la Constitución Española, en base a los siguientes motivos: 1º) Por la parte actora en sus escritos de reclamación previa y de demanda no se hizo constar ninguno de los hechos que constan en el hecho probado sexto y en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, de manera que pese a tener la demandante el informe del detective desde noviembre de 2018 y tener conocimiento de su contenido, no los hizo constar en tales escritos, por lo que tales hechos no constituyen hechos del proceso ni sustentan la demanda y por lo tanto la sentencia de instancia no tenía que haberlos tenido en consideración, de manera que dicha sentencia ha incurrido en incongruencia y ha provocado indefensión a dicha parte. 2º) Asimismo, dicha sentencia no ha valorado ni se ha pronunciado sobre la totalidad de las dolencias y lesiones que padece actualmente el demandado (que constan en el dictamen propuesta del EVI), ni subsidiariamente sobre la totalidad de las dolencias y lesiones actualmente originadas con ocasión del accidente de trabajo, habiendo sido privado de su derecho a la tutela judicial efectiva, pues el demandado en virtud de tales dolencias y lesiones no ha tenido una mejoría en su estado de salud, continuando afecto de IPT para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, o bien que pudiera estar afecto de incapacidad permanente parcial.

3. Al respecto de la alegación de incongruencia de las sentencias, tiene declarado el Tribunal Constitucional, en una reiterada y consolidada doctrina, que 'el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE [RCL 1978, 2836]) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( STC 218/2004, de 29 de noviembre [ RTC 2004, 218], F. 2, por todas)'. Y que 'la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 124], F. 3; 114/2003, de 16 de junio [RTC 2003, 114], F. 3; o 174/2004, de 18 de octubre [RTC 2004, 174], F. 3; entre muchas otras).' El propio Tribunal Constitucional ha consolidado una doctrina, en la que se sintetiza los supuestos, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Y a tal efecto, indica que, ' el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum -. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.'

4. No obstante, en relación con la primera alegación efectuada debe rechazarse la imputación de incongruencia efectuada contra la sentencia impugnada, por cuanto la misma ha resuelto todas y cada una de las pretensiones ejercitadas en la demanda y conforme al contenido de la misma. Así, en relación con el primer párrafo del hecho probado sexto de la sentencia, con independencia de que como veremos en sede de revisión fáctica deba ser eliminado, el mismo se corresponde formalmente con la valoración efectuada por la juez a quo de los medios de prueba practicados por las partes y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS, que le otorga la función de valoración conjunta de las pruebas que ante ella se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS), y que le llevó a una convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión. Por otra parte, la mutua demandante indicó expresamente en los hechos tercero y quinto de su demanda que considera que las limitaciones y lesiones residuales que el demandado presenta en la actualidad, en relación con su profesión, no son constitutivas del grado de incapacidad que tiene reconocido, sino tributarias en todo caso de un baremo por lesiones permanentes no invalidantes o subsidiariamente de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, siendo así que el conjunto de las pruebas practicadas a instancia de la parte actora se ha limitado a tratar de justificar dicha pretensión, todo ello en aras a fundamentar que el trabajador ha recuperado, siquiera sea parcialmente, su capacidad para el desempeño de su profesión habitual. No ha existido, por tanto, modificación alguna en el contenido de la pretensión de la parte actora en el acto del juicio, ni en consecuencia, la sentencia ha incurrido en incongruencia por dicho motivo, pues se ha limitado a valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio y que se relacionan directamente con el objeto del procedimiento seguido entre las partes.

5. Por el contrario, debe estimarse que la referida sentencia ha incurrido en incongruencia al no haber valorado la totalidad de las lesiones que en la actualidad padece el trabajador, por cuanto en primer lugar se ha de considerar determinante para la calificación de la invalidez el estado global de su salud, no la causa o contingencia, que ha de considerase incluso conjuntamente de manera casuística distribuyendo en su caso las responsabilidades, pues ha de partirse del hecho de que la incapacidad es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente, teniendo en cuenta, no solo las lesiones procedentes de accidente de trabajo, sino también la que pueda advenir por otras contingencias, como la enfermedad común; y sin que el hecho de tratarse de un expediente de revisión altere dicha conclusión, por cuanto lo trascendente no es el agravamiento o mejoría en sí de las lesiones, sino la repercusión que estas tienen sobre la capacidad laboral (TSJ La Rioja 11-11-15). En el presente caso, por el contrario, la juez a quo ha considerado que sólo deben de ser tenidas en cuenta las lesiones derivadas del accidente de trabajo padecido por el trabajador, por cuanto al tratarse de un expediente de revisión de grado por contingencia profesional, el resto de patologías de etiología común no puede ser tenida en cuenta, consideración que debe ser rechazada por los motivos expuestos, y que conlleva la estimación de la nulidad invocada por el demandado al no haber sido tenidas en cuenta en la valoración de su estado de estado de salud la totalidad de las lesiones que padece. No obstante, la estimada nulidad no implica en todo caso la retroacción de las actuaciones para el dictado de una nueva sentencia, por cuanto como se expone en el artículo 202.2 de la LRJS, 'Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate', siempre que pudiera hacerlo en atención a la suficiencia del relato de hechos probados, exigencia que concurre en el presente caso, por cuanto en el relato fáctico se han hecho constar todas y cada una de las lesiones que el trabajador padece en la actualidad, así como se han dado por reproducidos los informes periciales de los facultativos de cada parte, por lo que esta Sala puede proceder a valorar el estado de salud del demandado en la actualidad en relación con el grado de incapacidad permanente cuya revisión se propone.

QUINTO: 1. Como último motivo de nulidad de la sentencia se alega por el recurrente su falta de motivación, habiendo infringido los artículos 218-2 de la LEC, 97 de la LRJS y 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, por cuanto la sentencia de instancia no ha valorado todas las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales que tiene actualmente el trabajador y que constan en el dictamen propuesta del EVI, así como tampoco ha determinado ni analizado las tareas fundamentales de su profesión habitual

2. Al respecto, debe recordarse que, de acuerdo con una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, de la que son exponente las Sentencias 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990, 24), 35/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 35) y 213/2003, de 1 de diciembre (RTC 2003, 213), la exigencia de motivación es un deber del Órgano Judicial y un derecho de los interesados, que cumple con la finalidad de manifestar, en términos de Derecho, las razones que justifican la decisión judicial y hacer posible su control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento; sin embargo, el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide, ni exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de racionabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

3. La aplicación de la expuesta doctrina al caso que nos ocupa conduce a su estimación en los mismos términos que el motivo examinado en el apartado quinto del fundamento jurídico anterior, habida cuenta que la sentencia ha omitido la valoración de la totalidad de las lesiones que el trabajador padece en la actualidad, y por lo tanto, no ha podido establecer la incidencia que las limitaciones funcionales derivadas tienen sobre su profesión habitual, lo que conlleva igualmente la inexistencia de la debida motivación en la resolución impugnada y la nulidad de la misma, debiendo estarse, como ya se ha expuesto, a la subsanación del indicado defecto mediante el contenido de la presente sentencia, sin que proceda por tanto acordar la retroacción de las actuaciones solicitada por el recurrente con carácter principal.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEXTO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

SÉPTIMO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones:

1º)- Modificación del hecho probado primero, conforme a la documentación que reseña, proponiendo la siguiente redacción: 'D. Hernan, con DNI n.° NUM000, nacido el día NUM001/1973, está afiliado a la Seguridad Social con el n.° NUM002, en el Régimen General, con profesión habitual de oficial 2° frio industrial y ensamblador y montador de aire acondicionado.El actor prestaba servicios para la mercantil Rami Frio SL'.D. Hernan sufrió un accidente de trabajo cuando trabajaba para la empresa 'Rami Frio S.L.', que ocurrió el 9 de Junio de 2006, pues en dicho año la empresa Rami Frio SL tenía adjudicado el servicio de mantenimiento del sistema de refrigeración de la cadena de supermercados 'Dia' en la ciudad de Almería, motivo por el cual el Sr. Hernan y otro compañero de trabajo giraron visita al supermercado 'Dia' ubicado en la Avenida Pablo Iglesias n° 69 de Almería el 24- 4-06 para hacer una revisión general, detectando la necesidad de cambiar un compresor de un aparado de aire acondicionado y una turbina por estar en mal estado.Una vez que 'Rami Frio S.L.' tuvo conocimiento de tal extremo a través del correspondiente parte de incidencias realizado por los trabajadores antes referidos, se lo comunicó a la empresa propietaria del supermercado, la cual tras conocer el importe de la reparación autorizó la misma, por lo que el día 9-6-06 sobre las 19 horas se personaron el supermercado 'Dia' de la Avenida Pablo Iglesias n° 69 el actor y otro trabajador llamado D. Ceferino, que tenía la categoría profesional de Aprendiz Frigorista y que llevaba sobre mes y medio trabajando en la empresa demandada, con la intención de sustituir el compresor de aire acondicionado que estaba en mal estado y que se encontraba colocado en la cubierta de dicho centro de trabajo y una altura de unos cinco metros aproximadamente.Para poder colocar el nuevo compresor el trabajador D. Ceferino se subió a la cubierta del supermercado y desde allí procedió a levantar manualmente el compresor, que pesaba entre 15 o 20 kilogramos, con una cuerda atada a unos cabos que llevaba el mismo, mientras que el demandante se encontraba abajo en la calle empujando dicho compresor hacía arriba, cuando en un momento dado el referido compresor se le resbaló al trabajador que estaba tirando de él con la cuerda y golpeó en el hombro derecho causándole lesiones que inicialmente fueron calificadas como leves.Por el Inspector de Trabajo actuante se objetiva como causas del siniestro laboral: a) La manipulación manual incorrecta de cargas de elevado peso; b) No hacer uso del equipo de elevación de cargas adecuado a las características de la carga y del lugar donde se debe hacer dicha elevación.En virtud de la Sentencia de fecha 12/11/2014 dictada por la Sala de lo Social del TSJA, con sede en Granada (Recurso de Suplicación N°. 1741/2014 ), 'Rami Frio S.L.' fue declarada responsable de dicho accidente de trabajo al haber incurrido en culpa y negligencia, y en virtud de Sentencia de fecha 30/10/2017 dictada por el Juzgado de lo Social N°. 1 de Almería (Autos núm. 546/2016 ), dicha empresa ha sido declarada responsable del citado accidente de trabajo al haber incurrido en falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo'.

2º) Modificación del hecho probado segundo, con base la documentación que reseña, proponiendo la siguiente redacción: ' 1.- D. Hernan fué valorado por los Servicios Médicos de Ibermutuamur, habiéndole diagnosticado tendinitis de hombro derecho, que tras un periodo de tratamiento médico y rehabilitador y ante la no mejoría del cuadro clínico es intervenido quirúrgicamente el 30.9.06 mediante cirugía artroscopica realizándose acromioplásta de hombro derecho, posteriormente reinicia recuperación funcional, siendo la evolución insidiosa con persistencia de dolor en hombro realizándose nueva artroscopia de hombro derecho el 17.1.07, con resección de osteofito en articulación acromio-clavicular. El paciente continúa con tratamiento médico y rehabilitador, persistiendo dolor en hombro derecho, lo que motivó una nueva intervención el 24.5.07, reiniciando de nuevo recuperación funcional de hombro derecho. En el momento actual se han agotado las posibilidades terapéuticas se envía a EVI para valoración. Las secuelas que presenta en relación con su puesto de trabajo le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión. Tras el accidente de trabajo D. Hernan estuvo 738 días en situación de Incapacidad Temporal.El Inss tramita expediente de incapacidad permanente. El Inss dicta resolución por la que aprueba con fecha 16/6/2008 la prestación de LPNI, baremo 071, importe 830 euros. En fecha 22/12/2009 el Juzgado de lo Social N.° 2 de Almería dicta sentencia en el curso de los autos 1030/2008. Estima la demanda del actor y le declara en situación de IPT con origen en AT y condena a la Mutua Ibermutuamur con responsabilidad subsidiaria de Entidad demandada. En el hecho probado cuarto de dicha sentencia consta: la parte actora padece las siguientes dolencias: at por movimiento indirecto de hombro derecho con tendinitis, con disminución de BA de dicho hombro, no rotura fibrilar del supraespinoso, tendinitis, leve pérdida de fuerza de mano derecha, manos hiperqueratósicas, padece como limitaciones orgánicas y funcionales dolor en hombro derecho, bm (5/5), manos hiperqueratósicas, ba de hombro inferior a 50%, appley (+) derecho.En el fundamento de derecho primero de la mencionada sentencia consta lo siguiente: 'Atendiendo al trabajo desempeñado por el actor, considerarse que las dolencias que el mismo padece, en cuanto le imposibilitan para la marcha claramente, le impiden su normal desempeño. En concreto, dentro del expediente administrativo, se tiene en cuenta la valoración que de las dolencias del actor hace la Mutua codemandada, que obran al folio 62 de las actuaciones, y que concluyen que las secuelas que presenta el trabajador le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión, teniendo para ello en cuenta las dolencias que padece el trabajador, tales como limitación en la movilidad del hombro y su trabajo como montador de equipos de aire acondicionado. Por todo ello debe concluirse que las dolencias que padece el actor le imposibilitan para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual de Oficial Primera Ensamblador, aunque pueda dedicarse a otra profesión diferente, que no implique la realización de esfuerzos físicos para los que le imposibilitan las dolencias que padece, o bien que llevara al empeoramiento de las mismas, perjudicando así su salud ( art. 137.1.b LGSS ).Se valora la incapacidad atendiendo no exclusívamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar las tareas habituales de su profesión con un mínimo de continuidad, dedicación y eficacia, según es doctrina jurisprudencial reiterada, que impliquen un rendimiento económico aprovechable'.

3º) Modificación del hecho probado tercero, con base la documentación que reseña, proponiendo la siguiente redacción: 'En expediente de revisión, en fecha 3/06/2019 se emite informe médico en el que consta diagnóstico de IPT por sentencia judicial de IT de 07/05/2008, por AT, tendinitis sin rotura fibrilar con dolor en hombro derecho, bm 5/5, manos hiperqueratósicas, ba 50% appley + en h derecho, sd túnel carpiano bilateral derecho iq en 2015 izdo, en 2014 meniscopatía y gonalgia secundaria a lesión condral, estenosis de canal con atrodesis instrumentada en 2015 L4 S1. Refiere exploración: BM de hombro 4+/5, bn (-) BA limitado en últimos grados con descenso ligero de hombro derecho, BA CL limitado por artrodesis BN - Rot presentes y simétricos. El Evi emite dictamen propuesta en fecha 08/06/2019 y propone que no procede la revisión del grado. El INSS dicta resolución en fecha 08/06/2019 por la que resuelve confirmar el grado de IPT incialmente reconocido al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones. D. Hernan actualmente tiene como consecuencia del Accidente de Trabajo ocurrido el 9-06-2006 las siguientes dolencias y lesiones: tendinitis sin rotura fibrilar con dolor en hombro derecho, bm 5/5, manos hiperqueratósicas, ba < 50%, limitación movilidad del hombro derecho a abducción a 60°, con flexión a 80° y retroversión con llegada a L5, descenso ligero del hombro derecho, appley + en h derecho, sd túnel carpiano bilateral derecho iq en 2015 izdo, en 2014 meniscopatía y gonalgia secundaria a lesión condral, estenosis de canal con atrodesis instrumentada en 2015 L4 S1, BA CL limitado por artrodesis, BN - Rot presentes y simétricos.'

4º) Modificación del hecho probado sexto, a fin de que quede redactado del siguiente modo: 'Se ha de reseñar que el trabajador acudió a la cita médica por dicho facultativo, si bien acudió portando un cabestrillo en MSD y muleta sobre la mano izda, arranstrando la extremidad inferior derecha. No acude con dichos cabastrillos y muleta a la exploración por facultativo Luis Manuel. Se da por reproducido el informe por éste aportado. Se ha de reseñar que no aporta el trabajador informe médico actualizado de unidad especializada en relación a la patología de hombro. Aporta resultado de ecografía de hombro bilateral de 10/05/2021 con el resultado de: -Derecho, tendinopatía de componentes de manguito rotador, valoración de supraespinoso parcialmente limitada por restricción de paciente a retro abducción, apreciando aparente lesión fibrilar parcial de dicho tendón en margen articular de tercio anterior, de 7 mm, a este nivel se observa material ecogénico instrasustancia, inespecífico, que podría estar en contexto de antecedentes quirúrgicos referidos. -izdo, tendinopatía de componentes de manguito rotador, apreciando heterogeneidad en margen anterior, y distal del supraespinoso, que sugiere tendinopatía en grado mayor, aunque sin poder descartar lesión evolucionada con afectación de espesor completo de unos 6,5 mm'.

OCTAVO: 1. Las modificaciones interesadas en los ordinales 1º, 2º y 3º del fundamento anterior (motivos cuarto, quinto y sexto del escrito de recurso) deben ser desestimadas, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia. Se debe por tanto rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina, y al respecto, el presente procedimiento únicamente ha de tenerse en cuenta la evolución del estado de salud del trabajador, partiendo del cuadro clínico residual por el que resultó declarado en situación de IPT para su profesión habitual y observando su evolución a lo largo del tiempo hasta la fecha del juicio, y valorando, no sólo aquellas lesiones derivadas propiamente del accidente de trabajo que motivó dicho grado de incapacidad, sino el conjunto de limitaciones funcionales que en la actualidad inciden sobre su capacidad laboral. Pues bien, sentado lo anterior resulta innecesaria la adición interesada al hecho probado primero para hacer constar las circunstancias en las que se produjo el accidente de trabajo, habida cuenta que no se discute en el presente procedimiento ni la contingencia ni la responsabilidad derivada del mismo. Del mismo modo y respecto del hecho probado segundo, no es necesario incluir la evolución de las lesiones originariamente padecidas por el trabajador en el accidente laboral hasta la consolidación de las secuelas, por cuanto es suficiente con la inclusión del cuadro clínico residual tenido en cuenta para la concesión del grado de IPT, e igualmente, resulta innecesaria la transcripción del fundamento de derecho primero de la sentencia que reconoció dicho grado, por cuanto en el presente procedimiento no se discute dicha decisión judicial, sino la existencia de una posible mejoría en el estado de salud del actor en relación con su capacidad laboral. Por último, la propuesta modificación del hecho probado tercero debe ser rechazada por redundante, por cuanto se limita a reiterar el cuadro clínico residual ya expuesto en el primer párrafo de dicho ordinal, al margen de que su íntegra atribución al accidente de trabajo padecido en su día es una valoración jurídica que excede del contenido fáctico que debe incluirse en la relación de hechos probados.

2. En cuanto a la propuesta modificación del hecho probado sexto, se interesa en primer lugar la eliminación de los dos primeros párrafos del mismo en cuanto trascribe parcialmente el contenido del informe y de la testifical practicada por detective privado, pretensión a la que se debe acceder en base al carácter ilícito de la referida prueba, pues como se argumentará al resolver el correspondiente motivo de censura jurídica, ha sido obtenida con vulneración del derecho del trabajador a la intimidad y a su propia imagen. Dicha prueba, por tanto, no debió admitirse por la sentencia de instancia, ni tampoco permitir que desplegara plenos efectos probatorios, por cuanto el órgano judicial no puede, a tenor con el art. 11 LOPJ en relación con el art. 90 LRJS, fundar su decisión en pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales y libertades públicas, por lo que en suma debe eliminarse en su totalidad los dos primeros párrafos del hecho probado sexto de la sentencia impugnada, así como toda referencia a su valoración a efectos de la comprobación de la capacidad funcional del trabajador. Por el contrario, en relación con la supresión de la referencia al informe del facultativo don Juan Enrique, la misma debe ser desestimada, por cuanto con independencia de la valoración que dicho informe deba tener conjuntamente con el resto de pruebas practicadas, lo pretendido por el recurrente en realidad requiere acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse el error del juzgador que se denuncia en el recurso 'de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS), y que le llevó a una convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

NOVENO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

DÉCIMO: 1. La parte recurrente alega en primer lugar que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 75.4, 90.1 y 2 y 92.2 de la LRJS, en relación con los artículos 287 LEC, 11 de la LOPJ, 42.2.e) del ET, 10 y 18 de la CE, y 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, por cuanto entiende que el informe y las fotografías realizadas por el detective privado señor Carlos Manuel no pueden tener ningún efecto probatorio al incurrir en ilegalidad, pues se trata de una prueba ilícita y que ha sido realizada con violación de los derechos y libertades fundamentales del trabajador, al haber sido obtenida mediante una conducta inducida consistente en concertar una cita con el trabajador en el cortijo donde se encontraba aparentando un interés por la compra de unos perros y por la realización de las fotografías desde el interior de la finca sin autorización por parte de su propietario.

2. Al respecto, la utilización de detectives privados se ha venido aceptando como válida en general, siempre que se mantenga en los límites razonables de procedimiento y no se usen al servicio de una preconstitución de prueba. El Tribunal Supremo señala que el testimonio emitido por éstos tiene, a favor de su veracidad, no sólo la garantía de profesionalidad exigible y, en principio, presumible, en una profesión reglamentada legalmente, sino también la que, de modo innegable, proporciona la precisa y continuada dedicación al objeto de ulterior testimonio a emitir y las complementarias acreditadas gráficas o sonoras, de que suele ir acompañado. No obstante, dicha prueba debe considerarse ilícita cuando se obtiene mediante la inducción de una determinada conducta por parte del trabajador simulando una identidad o un interés determinado tendente a provocar un concreto comportamiento, y así, en la reciente STS de 19 de febrero de 2020 (REC. 3943/17), se concluyó que: 'La prueba es ilícita, por cuanto la promoción de una consulta simulada, instrumentada por una detective privada contratada por la empresa, para probar que el demandante ejercía la abogacía por cuenta propia en horas de trabajo, forzada una y otra vez por la detective, quien rechazó ver al demandante fuera de sus horas de trabajo, supuso una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador, así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables, que vulneró el derecho a la dignidad del trabajador, asegurada por el art. 10 CE , así como a su libre y espontánea determinación, como resalta la sentencia de contraste. - Dicha prueba no debió admitirse por la sentencia recurrida, ni tampoco permitir que desplegara plenos efectos probatorios, por cuanto el órgano judicial no puede, a tenor con el art. 11 LOPJ en relación con el art. 90 LRJS , fundar su decisión en pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales y libertades públicas, existiendo múltiples pronunciamientos, entre otros SSTC 98/2000, de 10/Abril ; 186/2000, de 10/Julio ; 29/2013, de 11/Febrero ; y 39/2016, de 3/Marzo . Y SSTS 05/12/03 -rec. 52/03 -; 07/07/16 -rcud 3233/14 -; y SG 31/01/17 -rcud 3331/15 -), que han incorporado la doctrina anglosajona del 'fruto del árbol emponzoñado', en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquéllas'.En el presente caso, en el informe elaborado por el detective y cuestionado por el recurrente consta expresamente que por parte de dicho profesional se procedió a llamar al teléfono del trabajador, solicitando información al respecto de los perros en venta y obteniendo una cita para acudir al cortijo donde tenía dichos animales, consiguiendo de esta forma mediante un interés simulado por la compra de los perros la autorización para acceder al interior de la finca del trabajador, lo que le permitió comprobar las actividades que allí realizaba y efectuar un conjunto de fotografías que sin duda fueron obtenidas desde el interior de la finca, por cuanto tal y como puede observarse, en muchas de las fotos el trabajador mira y se dirige al propio detective mientras esté efectuaba, mediante algún dispositivo oculto, las instantáneas en cuestión. En consecuencia, la obtención tanto de la información reseñada en el informe como la realización de las fotografías mediante un procedimiento de engaño o simulación constituye una vulneración del derecho a la intimidad y a la dignidad del trabajador, que dota de un origen ilícito a dicha prueba que impide su admisión y valoración, en los términos expuestos en el artículo 90.2 de la LRJS, que regula un incidente dentro del juicio por el que el Juez resuelve sobre posibles aspectos de ilegalidad o vulneración constitucional de algún elemento de prueba, con la doble finalidad de garantizar los derechos amenazados y no provocar, por otro lado, la pérdida de un elemento probatorio de posible utilidad para la garantía de la tutela judicial efectiva. No obstante, de ser admitida indebidamente la referida prueba, como ocurrió en el presente caso, los órganos jurisdiccionales no pueden fundar su decisión en aquella que tenga su origen o que se hubiera obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas o ilícitamente en contra de la buena fe procesal (LOPJ art.11 y LRJS art 75.4 y 90 en relación con la LEC art.287), por lo que estimando el motivo que nos ocupa, debe excluirse el informe pericial y su ratificación en juicio del conjunto de las pruebas a valorar en el presente procedimiento, habiéndose eliminado su referencia en los hechos probados en virtud del motivo de revisión fáctica ya resuelto.

UNDÉCIMO:1. En el amplio motivo noveno de su recurso el trabajador alega en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 194 de la LGSS, en la redacción dada por la Disposición transitoria 26ª, en especial los apartados 1 . b) y 4 de dicho precepto legal, y de la jurisprudencia que reseña, al considerar, en suma, que no ha existido mejoría en las patologías que padece que justifique la recuperación de su capacidad laboral para el ejercicio de su profesión de montador de equipos de aire acondicionado. En síntesis, el recurrente fundamenta el presente motivo de censura jurídica en base a las siguientes argumentaciones: 1º) Para determinar si se ha producido una mejoría en el estado de salud del trabajador, se han de tener en cuenta tanto la evolución de las patologías derivadas del AT como las que actualmente padece y que surgieron con posterioridad al accidente, conforme se relacionan en el dictamen propuesta del EVI, de lo que cabe deducir que no se ha producido una mejoría en el estado de salud del trabajador, tal y como se resolvió en el dictamen propuesta del citado organismo. 2º) La mutua demandante está conforme con las dolencias y lesiones que constan en la resolución del INSS (que a su vez se refiere a las lesiones que constan en el dictamen propuesta del EVI y que son las mismas por las cuales se le declaró afecto de IPT), por lo que en virtud del principio general del derecho de que nadie puede ir en contra de sus propios actos, queda acreditado que nos ha producido una mejora en su estado de salud. 3º) La dolencia de limitación de movilidad del hombro derecho que padece el actor la actualidad (según consta en el dictamen propuesta del EVI: BA <50%, así como también la sentencia de instancia) es la misma que cuando le fue reconocida la IPT (al constar en la sentencia de fecha 22/12/2009 que es BA <50%), por lo que queda acreditado que dicha dolencia no ha mejorado y persiste, y a lo que debe añadirse el resto de secuelas, por lo que no se habría producido ninguna mejoría suficiente para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. 4º) El informe y la declaración testifical del detective privado no pueden tener efectos probatorios por los motivos ya expuestos, quedando evidenciado por ello el error de la sentencia de instancia. 5º) La prueba médica de ecografía realizada el 10/5/2021 (obrante al folio 257 de las actuaciones) no constituye una prueba de que el trabajador haya experimentado una mejoría, sino al contrario, pues ha sido valorada por el perito médico señor Luis Manuel, llegando a la conclusión, junto con el resto de los informes médicos, de que el cuadro patológico y clínico que tenía cuando le fue reconocida la IPT persiste en la actualidad. 6º) La circunstancia de que el trabajador llevara el brazo en cabestrillo cuando acudió al reconocimiento por parte del médico de la mutua, fue debida a la tendinitis sin rotura fibrilar con dolor de hombro derecho que padecía, por lo que al tener que realizar el desplazamiento desde Huéneja a las instalaciones de Ibermutuamur en Almería, se encontraba más cómodo, protegido y mejor llevando el brazo de dicha forma. 7º) El informe pericial aportado por la mutua demandante no puede tener ningún efecto probatorio, por cuanto fue elaborado por un médico con relación laboral y de dependencia con dicha mutua, y por incurrir en manifestaciones que no son ciertas. 8º) El trabajador ha sido intervenido quirúrgicamente hasta en tres ocasiones, estando en situación de IT un total de 738 días, por lo que al tiempo del reconocimiento de la IPT habían quedado agotadas las posibilidades terapéuticas, por lo que si desde entonces no se ha realizado ninguna otra intervención, es evidente que dicha patología no ha mejorado.

2. Al respecto y a partir del alterado relato de hechos probados, debe examinarse la procedencia de estimar la existencia de una mejoría suficiente justificativa de la revisión de grado solicitada por la entidad colaboradora, y al respecto, esta Sala de Granada, en similar procedimiento de revisión de oficio, con carácter general, ya expuso en Sentencia de fecha 19-02-2014 (Rec 27/2014 , fundamento cuarto), que: '1. Es innegable que se está ante un proceso de revisión del grado de incapacidad permanente que el recurrente tenía previamente reconocido, y cuyo expediente fue iniciado de oficio por el INSS, al amparo del artículo 143 LGSS en relación con el artículo 1.1 del RD 1300/1995, de 21 de julio.2 . La carga de la prueba de haberse alcanzado aquella mejoría, compete a la Entidad Gestora, como ya expuso esta Sala, en su Sentencia de fecha 29-01-2014 (Rec. 2204/2013 ): 'De igual manera tiene señalado, que conforme a lo dispuesto en el art. 143 L.G.S.S , es posible efectivamente la revisión de los grados de invalidez previamente declarados, entre otros casos por agravación o mejoría, requiriéndose en tal caso para ello la concurrencia de dos presupuestos de hecho: que realmente se hayan producido las mismas resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban al trabajador cuando fue inicialmente declarado en situación de Invalidez Permanente y el cuadro clínico que presenta al efectuarse la revisión del que primitivamente le fue reconocido y que el mismo por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad inicialmente reconocido. Siendo así que en el supuesto de litis nos encontramos ante una revisión de la situación del actor de litis llevada a cabo por la Entidad Gestora recurrente, que ha considerado ha experimentado mejoría en su estado patológico que justifica el pase de la IPA que tenía reconocida a la IPT que ahora le reconoce y que combate aquél por medio de la demanda tutora del procedimiento, por lo que la cuestión a debatir se centra no en determinar si su estado es tributario o no de dicho grado, sino en si efectivamente ha experimentado la mejoría que pretende la recurrente y justifica su resolución, lo que es trascendente a efectos del 'onus probandi' ya que en tal caso, la carga de probar la misma incumbe a la Entidad Gestora y en tal tesitura, ha de concluirse en los mismos términos que la sentencia de instancia ahora combatida .' .3. En definitiva, al estar ante un proceso de revisión por mejoría, corresponde a la Entidad Gestora, la carga de probar que la 'mejoría' ha existido, y además, de una 'entidad suficiente' como para corroborar que 'existe la necesaria e imprescindible capacidad laboral residual' en relación a la profesión por la que le fue concedida ('trascendencia cualitativa'), o en su caso, para cualquier profesión, para suprimir la pensión permanente que tenía declarada el actor.En SSTS de 23-04-2009 (rcud. 2512/08 ) y 22-12-2009 (rcud, 2066/09 ), se expone que 'la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente, no solo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente, y la existente cuando se lleva a efecto la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tenga trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas, no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.'

4. Aplicando al presente caso expresamente la última sentencia indicada, ha de partirse de la evidencia de que los cuadros clínicos residuales del trabajador correspondientes a los expedientes previo y de revisión son muy similares, por cuanto tanto en la sentencia del juzgado de lo Social nº 2 de fecha 22/12/2009, que estimó el grado de IPT inicial derivado de accidente de trabajo, como en el dictamen del EVI de 8/6/2019 dictado en el expediente que nos ocupa, se hizo constar como como principal patología una tendinitis del hombro derecho sin rotura fibrilar con dolor, cuyas limitaciones funcionales sobre la articulación afecta han evolucionado desde un balance muscular de 5/5 y articular inferior a 50%, hasta, según consta en la exploración practicada por el médico evaluador, un balance muscular de hombro de 4+/5 con balance articular limitado en últimos grados y con descenso ligero de hombro derecho. Por otra parte, de la documental médica aportada se comprueba la persistencia de la citada lesión, y así consta en el hecho probado sexto el resultado de la ecografía de hombro bilateral practicada el 10/5/2021, que confirma la existencia en el hombro derecho de tendinopatía de componentes de manguito rotador, apreciando aparente lesión fibrilar parcial del tendón del supraespinoso. Por tanto, la lesión principal del hombro derecho no puede considerarse que haya obtenido una mejoría a lo largo del tiempo que permita la realización de esfuerzos con dicha extremidad, habida cuenta que si bien se ha recuperado parcialmente el balance articular, en la actualidad el balance muscular presenta una sensible reducción, lo que demuestra las dificultades de utilización de dicha extremidad y la persistencia de impedimento para realizar las actividades propias de su profesión de oficial de frío industrial, la cual, conforme a la Guía de Valoración Profesional del INSS, implica una alta carga biomecánica (3/4) sobre los hombros, precisando de la realización de tareas con elevación de los brazos por encima de la horizontal y de la sobrecarga de tales extremidades, en particular para la instalación y reparación de aparatos de aire acondicionado, los cuales, al margen de su importante peso, suelen estar habitualmente ubicados en sitios elevados y de difícil acceso. Junto a ello, en la actualidad el actor padece otras patologías de origen común que han surgido con posterioridad a la fecha del accidente, tales como síndrome de túnel carpiano bilateral intervenido, meniscopatía y gonalgia secundaria a lesión condral y estenosis de canal con artrodesis instrumentada en 2015 L4-S1, cuyas limitaciones funcionales derivadas, no obstante, no implican por sí mismas impedimento para el ejercicio de su profesión, habida cuenta que tanto la patología de las manos como de columna han sido objeto de intervenciones quirúrgicas con resultado favorable, constando en particular a la exploración física, en los informes del servicio de Anestesia, Lasègue y Bragard negativos (folio 252 de las actuaciones). En suma, de lo anterior cabe deducir que no se ha acreditado en debida forma que se haya producido una mejoría en el estado general de la salud del trabajador que le permita asumir las exigencias físicas de su profesión habitual, por cuanto como se desprende de la comparación de ambos cuadros clínicos residuales y de su incidencia sobre su capacidad laboral, no sólo continúa padeciendo las mismas enfermedades que motivaron su grado inicial de incapacidad, sino que las limitaciones físicas y funcionales derivadas siguen siendo similares a las que le inhabilitaron para el ejercicio de su profesión, procediendo en consecuencia, con estimación del recurso que nos ocupa, revocar la sentencia impugnada y reiterar el grado de IPT derivado de accidente de trabajo inicialmente reconocido, con abono de la prestación correspondiente por parte de la mutua demandante, sin imposición de costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por don Hernan contra la sentencia dictada el día 30/6/2021 por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada, en los autos nº 689/19 seguidos a instancias de IBERMUTUAMUR contra dicho recurrente, el INSS, la TGSS y RAMI FRÍO S.L., en reclamación sobre prestaciones de Seguridad Social en expediente de revisión, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con desestimación de la demanda, declaramos que el señor Hernan se mantiene afecto de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión de oficial 2ª de frío industrial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a continuar percibiendo la prestación correspondiente en cuantía y efectos reglamentarios, sin imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2692.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2692.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'