Sentencia SOCIAL Nº 1316/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 852/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000852/2018
NIG: 3501644420170004831
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001316/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000479/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: María Luisa ; Abogado: JOSE RAMON DAMASO ARTILES
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MAC; Abogado: PAOLA MARIA BOLADO GRACIA
Recurrido: DEPOSITOS ALMACENES NUMERO UNO S.A; Abogado: EVA DIAZ BETHENCOURT
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000852/2018, interpuesto por Dña. María Luisa , frente a Sentencia
000146/2018 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000479/2017-00
en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante, nacida el NUM000 /78, tiene como profesión habitual la de dependienta, estando adscrita al RGSS, y siendo la base reguladora a los efectos de esta litis de 616 euros.



SEGUNDO.- Tras proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS determina en fecha 17/01/13 el siguiente cuadro clínico: 'Determinado el cuadro clínico residual: Torsión del tobillo izquierdo. Síndrome de dolor regional complejo tipo I pie izquierdo. Atrapamiento del nervio ciático poplíteo externo de MI izqdo.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Hiperalgesia en pierna y pie izqdo. Frialdad en pierna y pie izqdo. Pie izqdo. En varo. Necesidad de uso de ortesis equino-.pedica.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el trabajador, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total'

TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución a propuesta del EVI, reconociendo a la demandante el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y pensión del 55% de la base reguladora.



TERCERO.- En el año 2017 se inicia a petición del actor expediente de revisión de grado, y tras emitirse informe médico de síntesis de fecha 14/03/17 que obra en autos y se da por reproducido, recayó dictamen del EVI el 28/03/17 en los siguientes términos: 'determinado el cuadro clínico residual: paresia izquierda secundaria a neuropatia de nervio ciatico popliteo externo.

y las limitaciones orgánicas y funcionales siguiente: proceso de aparato locomotor miembro inferior izquierdo, crónico en fase secuelar. Paresia izquierda con pie equino varo y necesidad de ortesis antiequina'.



CUARTO.- A propuesta del EVI se dicta resolución de 30/03/17 acordándose denegar la revisión de grado solicitada.



QUINTO.- El cuadro clínico que presentaba la demandante al tiempo de revisarse su expediente es el siguiente: a. Radiculopatía crónica severa L2-S1 izquierda: esta patología ha sido diagnosticada mediante un estudio electromiográfico y, sin embargo, en la RNM lumbar se diagnosticó la existencia de discopatía degenerativa con desplazamiento posterior del disco sin signos de compromiso radicular. Por otra parte actualmente no recibe ningún tipo de tratamiento para tratar esta lesión b. Atrapamiento del nervio ciático poplíteo externo: la actora fue diagnosticada de esta patología tras sufrir un esguince de tobillo y ser tratada mediante rehabilitación e infiltraciones.

La actora puede realizar trabajos activos o pasivos manuales o intelectuales que no impliquen el uso de las extremidades inferiores.



SEXTO.- La actora formuló reclamación previa que fue desestimada.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por María Luisa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, MUTUA MAC y DEPOSITOS ALMACENES NUMERO UNO S.A., absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante en autos tenía reconocida desde enero de 2013 una incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta, siendo la contingencia de la prestación la de enfermedad común. A petición de la beneficiaria se inició expediente administrativo de revisión de la incapacidad que finalizó en marzo de 2017 con resolución denegatoria, al no concurrir una agravación del estado de la demandante.

La demanda interpuesta por la beneficiaria ha sido desestimada en la instancia, siendo objeto de recurso de suplicación ante esta Sala. El recurso articula dos motivos, uno para revisión de hechos probados conforme al apartado b) del art. 193 LRJS , a fin de completar el relato judicial, y, otro de censura jurídica, encauzado a través del apartado c) del mismo precepto, en el que denuncia la infracción por indebida aplicación del art.

198.1 y 2 de la LGSS .

La entidad gestora no se ha opuesto al recurso, siendo la mutua de accidentes de trabajo codemandada la que ha presentado escrito de impugnación.



SEGUNDO.- Como señala esta Sala en sentencias reiteradas, entre otras la dictada en recurso de suplicación seguido con el nº 395/15 entre otros: ' En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

El motivo que formula la parte pretende la modificación del hecho probado tercero bis para que diga (adición en negrita): 'En el año 2017 se inicia a petición del actor expediente de revisión de grado, y tras emitirse informe médico de síntesis de fecha 14/03/178 que obra en autos y se da por reproducido, recayó dictamen del EVI el 28/03/17 en los siguientes términos: 'determinado el cuadro clínico residual: paresia izquierda secundaria a neuropatía de nervio ciático popliteo externo.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:proceso de aparato locomotor miembro inferior izquierdo, crónico en fase secuelar. Paresia izquierda con pie equino varo y necesidad de ortesis antiequina.

La actora se desplaza en silla de ruedas, sus patologías son crónicas, con escaso control del tronco en sedestación y sin respaldo que claudica ante estímulos externos'.

Se apoya en los folios n.º 39 y 40 que incorporan el informe de valoración médica del INSS, en el folio 157 que recoge el informe emitido por la mutua MAC de la exploración llevada a cabo el 8.6.17, y en el folio 187 que son las conclusiones del informe médico propuesto y practicado a instancias de la mutua MAC.

El motivo se desestima.

Primero, porque se incorpora como parte de las conclusiones del dictamen propuesta del EVI que es el que se dictó a su fecha y no el que la parte pretende. Si lo que se buscaba era completar la descripción del estado actual de la trabajadora, físico y funcional, la propuesta debió haberse hecho en relación con el ordinal quinto de la sentencia de instancia.

Segundo, porque los documentos que la parte señala concluyen no haber causa objetiva que justifique el desplazamiento de la recurrente en silla de ruedas, de hecho se constata esta situación como una circunstancia que resulta de la mera observación de la paciente, pero porque ella se presenta al reconocimiento de esta manera, sin que los informe médicos aportados justifiquen el uso de la silla ni la prescriban. En concreto, el informe médico forense que no cuestiona que la paciente crea que necesita de la silla de ruedas, expresamente indica no haber hallado en todo el historial médico aportado una lesión o patología que justifique el estado actual de la peritada (se refiere a la falta de deambulación), como tampoco le resulta comprensible una situación de inutilidad total para vestirse, asearse, cocinar, limpiar y el resto de actividades de la vida diaria para las que ella dice necesita ayuda constante de terceras personas.



TERCERO.- El motivo que se sigue por el cauce de la letra c) del art. 193 de la LRJS denuncia la infracción del art. 198.2 y 3 de la LGSS . La parte acusa la falta de justificación de las conclusiones que alcanza el Médico Forense en el informe que causa la convicción de la Juez de instancia, una vez acreditado que la trabajadora es incapaz de elevarse en bipedestación, y que deambula en silla de ruedas. Añade que, aún en el caso de no tener en cuenta la imposibilidad funcional antedicha, el hecho de que la actora pueda realizar trabajos activos o pasivos manuales o intelectuales que no implique el uso de las extremidades, estado a partir del que la sentencia confirma la resolución del INSS que deniega la revisión por agravación, no supone que la recurrente no se encuentre en situación de incapacidad permanente absoluta, pues tal reconocimiento es posible aun en el caso de desarrollarse actividades compatibles con el estado del inválido.

Respecto de la primera cuestión reiterar que es el Juez de instancia el que valora la prueba practicada, pues es quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y sólo si se evidencia un posible error a partir de medios de prueba hábiles que obren en autos, cabe acceder a la revisión del relato de hechos probados de la sentencia que se elabora a partir de dicha valoración. Pero no es el caso, lo que pretende la parte es cambiar por la propia la valoración llevada a cabo en la instancia a partir de la documental y periciales practicadas por la Juez. El informe Forense no yerra al describir la situación de la beneficiaria, pues recoge en su dictamen que la trabajadora no deambula siendo portadora de silla de ruedas, pero explica que tal situación carece de justificación objetiva, pues no hay lesión medular actual que resulte de prueba de diagnóstico que la objetive. Existe una electromiografía que habla de radiculopatía crónica severa L2-S1 izquierda, pero que no apareciendo corroborada por resonancia magnética nuclear, y no recibiendo tratamiento médico o rehabilitador, no justifica la imposibilidad para caminar que refiere la trabajadora.

Reiteramos, no hay error sino distinta interpretación de los hechos constatados, la del perito que causa convicción en la Juez de instancia y la de la parte.

Respecto a la infracción del art. 198 2 y 3 de la LGSS , recordar con la sentencia del Tribunal Supremo de S 30-01-2008, rec. 480/2007 ,que: ' Ha sido criterio tradicional de la Sala (salvo alguna excepción a la que nos referiremos más adelante), manifestado con anterioridad a la unificación de doctrina, el de que los trabajos 'compatibles' resultan ser los cometidos laborales que no son objeto de usual contratación en el mercado de trabajo, muy particularmente por sus limitaciones en orden a la jornada y a la retribución; es más, se argumenta que en una lectura sistemática de la normativa aplicable, las 'actividades compatibles con el estado del inválido' a que alude el art. 141.2 LGSS bien pudieran identificarse con las que refiere el art. 7.6 LGSS (para excluirlas del campo de aplicación del RGSS) y que el precepto define como aquellas que 'en atención a su jornada o a su retribución, pueda considerarse marginal y no constitutivo de medio fundamental de vida'.

(...) 2.- Pero aunque no es posible negar la validez de tales argumentaciones, lo cierto es que el criterio mayoritario de la Sala se inclina por atribuir mayor poder de convicción a otras consideraciones, aparte de la ya referida sobre las dificultades que entraña el juicio sobre la IP. Y en concreto: a) La interpretación restrictiva mantenida por el INSS no siempre ha sido la acogida por la jurisprudencia social (como más arriba hemos adelantado), pues ya la STS 02/03/79 había mantenido que 'el trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por lo dispuesto en el art. 24-4 de la O.

de 15 abril 1969, puede realizar todas las actividades laborales que sean compatibles con su situación, sin limitación alguna, sin que en ningún extremo de la disposición legal se afirme que sólo puede desempeñar actividades 'superfluas, accidentales o esporádicas''; y la ya citada STS 06/03/89 considera inaplicable las limitaciones derivables del art. 138-2 LGSS /1974 a quienes habían sido declarados en situación de IPA sin derecho a prestaciones).

b) La literalidad del precepto - art. 141.2 LGSS /1994 - apunta a la plena compatibilidad trabajo/pensión ('la pensiones... no impedirán... aquellas actividades... compatibles'), al no establecer límite alguno a la simultaneidad referida, que resulta exigible ex art. 35 ET , siendo de destacar que la remisión que al Reglamento se hace exclusivamente en el apartado primero del precepto, para la IPT.

c) La opción interpretativa contraria llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado en IPT (legalmente apto para cualquier actividad que no sea la profesión u oficio para la que haya sido declarado inválido) que al incapaz declarado en IPA (al que se le negaría toda actividad -e ingresos- extramuros de la marginalidad).

d) La incompatibilidad de que tratamos tendría un cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en IPA o GI, pues aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras (pensión de Jubilación/nueva prestación por IPA; con independencia del régimen de incompatibilidad de pensiones y del derecho de opción que establece el art.

122), lo cierto es que la suspensión de la pensión por la percepción de ingresos debidos al trabajo ordinario (consecuencia impuesta -se dice- por la lógica del Sistema) privaría prácticamente de estímulo económico a una actividad que con todo seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo -psicofísico- por parte del inválido; y e) Este planteamiento cobra pleno vigor si se atiende a las nuevas tecnologías (particularmente informáticas y de teletrabajo), que consienten pluralidad de actividades laborales -a jornada completa- a quienes se encuentran en situaciones de IPA o GI, de manera que la compatibilidad ahora defendida representa -en el indicado marco de actividades sedentarias- un considerable acicate para la deseable reinserción social de los trabajadores con capacidad disminuida.' Esta doctrina aparece referida a supuestos de compatibilidad de la declaración de incapacidad permanente absoluta con trabajos asumibles por el beneficiario en su estado de invalidez una vez reconocida ésta. No resulta aplicable al momento previo de reconocimiento de superior grado en procedimiento de revisión, en el que es exigible se demuestre la incapacidad absoluta para todo tipo de trabajo además de para el propio, en este caso de dependienta para el que ya consta la declaración de incapacidad permanente total.

El juicio de valor a que nos lleva el artículo que se dice infringido supone conocer la concreta actividad para la que se pretende la declaración de compatibilidad, pues es evidente que con carácter general ésta es posible, mientras no determine una recuperación de la capacidad laboral y sea posible para el incapacitado.

Pero el inicial reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta exige demostrar que el trabajador presenta limitaciones que hacen imposible la ejecución de cualquier tipo de actividad laboral, aún de las llamadas sedentarias, aunque pudiera asumir residualmente alguna de ellas, como pretende la recurrente.

En este caso, en que la declaración de hechos probados supone la posibilidad de la trabajadora para realizar trabajos activos o pasivos manuales o intelectuales que no impliquen el uso de extremidades inferiores, la desestimación de la demanda resulta ajustada a derecho, pues la de dependienta es una profesión que requiere de la deambulación y bipedestación constantes, pero existen otras en que tal exigencia no concurre, siendo posible a la recurrente su desempeño Se desestima el motivo y se confirma la sentencia de instancia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.1 LRJS , la desestimación del recurso no lleva en este caso aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO.-A tenor de la art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Luisa representada por el Graduado Social José Ramón Dámaso Artiles, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de fecha 2 de mayo de 2018 dictada en autos nº 479/17, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0852/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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