Sentencia SOCIAL Nº 132/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 39/2019 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000132/2019
En Santander, a 18 de febrero del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'Pesca y Recolección Gelidium, S.L.', contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª.
MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por la empresa Pesca y Recolección Gelidium, S.L., siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Heraclio , sobre recargo por falta de medidas de seguridad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de octubre de 2018 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- Como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1º.- D. Heraclio , nacido el NUM000 1981, prestó sus servicios profesionales para la empresa Pesca y Recolección Gelidium S.L., con antigüedad desde el 1 julio 2015, ostentando la categoría profesional de Buzo Profesional y percibiendo un salario bruto mensual de 1.616,25 euros incluida la parte proporcional de pagas extras.

2º.- El día 8 julio 2015 se produjo un accidente de trabajo en el barco ' DIRECCION000 ' de la empresa, cuando se encontraba faenando en la recogida de algas. Ese día la lista de tripulantes en el barco era: Iván , patrón de la embarcación; Jaime , socio administrador solidario de la empresa demandada, que también es buzo profesional y hacía las funciones de Jefe de Equipo; y tres buzos, el Sr. Heraclio , Manuel y Mario .

El Sr. Heraclio realizó una primera inmersión desde las 9:15 h a las 10:03 h que emerge a la superficie con una velocidad de ascenso de 21 m/min; realiza una parada en la embarcación y a las 10:24 h. realiza una segunda inmersión hasta las 13:20 h, en que vuelve a emerger a la superficie con una velocidad de ascenso de 25 m/min, y realizando una parada de dos minutos a tres metros de profundidad.

Esta segunda inmersión es 'diente de sierra', con ascensos y descensos continuos que varían entre los 7 mts y los 11,6 mts.

Cuando el Sr. Heraclio emerge al barco, sus dos compañeros buzos continuaron buceando aproximadamente dos horas más.

Al emerger, comentó al patrón y al Jefe de Equipo que se encuentra cansado y fatigado, y se tumbó a dormir en la cubierta del barco, permaneciendo así hasta que emergieron sus dos compañeros dos horas después, dirigiéndose entonces el barco al puerto de San Vicente de la Barquera. En ese momento, cuando se incorporan al barco los dos buzos, el Sr. Heraclio se despierta y como manifiesta que continúa cansado toma oxígeno de la botella que hay a bordo.

Por parte del Patrón del barco y del Sr. Jaime se le indica la posibilidad de llevarle al hospital. El Sr.

Heraclio manifiesta que no es necesario y al llegar a puerto coge su vehículo y se dirige a su domicilio situado en la localidad de Carasa.

Pasadas varias horas y como el trabajador notaba dolor torácico, dificultad para tragar y cambios en la voz, acudió a la Clínica Mompía donde es atendido a las 23: 13 h. y con un diagnóstico de 'Barotrauma' es remitido al Hospital Universitario Marqués de Valdecilla' a las 00:00 h. donde es atendido a las 1:12 del día 9 julio, se le diagnostica sobreexpansión pulmonar/enfermedad descompresiva y queda, tras valoración de caso por especialista, para tratamiento con cámara hiperbárica que le fue dispensado al menos doce hora más tarde del ingreso en urgencias.

3º.- A consecuencia del accidente laboral, el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal el 8 julio 2015, siendo dado de alta el 22 febrero 2016 por la Mutua con propuesta de incapacidad permanente total.

Fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 11 mayo 2016 con derecho a percibir una prestación equivalente al 55% de una base reguladora de 1.293 euros mensuales, con cargo a la Mutua Midat Cyclops, y por siguiente cuadro: Diagnóstico: Síndrome descompresivo agudo con enfisema subcutáneo. Limitaciones orgánicas o funcionales: Dificultades de concentración, olvidos, irritabilidad, cefalea precedida de fotopsias, leve ataxia.

Dismetría dedo nariz. Urgencia miccional en ocasiones.

Hipoperfusión en corteza temporal en giro hipocámpico y región inferior de cerebelo izquierdo (PET).

Además se constatan parestesias en miembro superior e inferior izquierdo .

4º.- El trabajador accidentado había recibido formación e información teórica y práctica derivada de la obtención de su título de buceador profesional de pequeña profundidad; así mismo había recibido de la empresa formación e información en materia de prevención de riesgos laborales para la específica actividad de recogida del 'gelidium'.

5º.- La empresa no había realizado la planificación de la actividad preventiva, ni la evaluación de los riesgos laborales general y/o específica del puesto de trabajo del demandante.

La empresa no disponía de un ayudante por cada buceador. El barco no disponía de un sistema de comunicación buceador-superficie durante las inmersiones.

El barco ' DIRECCION000 ' disponía de un compresor de aire industrial que tenía acoplado un filtro de aire, y de una manguera de tipo plástico no homologada, de 50 m. de largo que se sujetaba directamente en la boca de los buceadores.

Asimismo el trabajador accidentado aportaba el equipamiento, con un reloj-ordenador de buceo destinado a empleo recreativo y no profesional.

6º.- La Dirección General de Trabajo del Gobierno de Cantabria acordó imponer a la empresa dos sanciones por importe de 9.000 euros cada una por la comisión de dos faltas graves; estas sanciones fueron confirmadas por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santander de fecha 27-3-18 (autos 626/2017) 7º.- Por sentencia en materia indemnizatoria del Juzgado de lo Social nº 2 de Santander de fecha 20-4-17 (autos 584/2016), y posterior sentencia del TSJ de Cantabria de fecha 10-1-18 (rec. 720/2017), se determinó que la responsabilidad de la empresa en el accidente de trabajo fue de un 70%, y del trabajador en un 30%. (F. 25 y ss.) 8º.- Por resolución del INSS de fecha 22-9-17 se impuso a la empresa Pesca y Recolección Gelidium S.L. un recargo del 45 % en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en los siguientes términos: 'R E S O L U C I Ó N Visto el expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, iniciado a instancia de D. Heraclio , contra la empresa PESCA Y RECOLECCIÓN GELIDIUM S.L., en el accidente laboral sufrido por el mismo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 164 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. (BOE sábado 31 de octubre de 2015) y teniendo en cuenta los hechos y fundamentos de derecho siguientes: HECHOS 1.- Con fecha 03/11/2015 tuvo entrada en esta Dirección Provincial escrito de Iniciación de actuaciones procedentes de D. Heraclio , con el número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , en el que afirma que sufrió un accidente de trabajo en fecha 08/07/2015, cuando prestaba sus servicios para la empresa PESCA Y RECOLECCIÓN GELIDIUM S.L. Solicitada a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de CANTABRIA información sobre el referido accidente de trabajo, aporta al expediente un Informe de accidente de trabajo y enfermedad profesional y emite el Acta de Infracción Seguridad y Salud Laboral n° 39/2016/447/79, que literalmente Indican: '...el trabajador accidentado se encontraba buceando y recogiendo algas, desde las 9:00 horas a una profundidad de 10 metros aproximadamente. Sobre las 12:00 horas Heraclio sube al barco y tanto a Jaime . como al patrón les manifiesta que siente picores en la garganta. Ambos te proponen respirar de la botella de oxígeno pertinente y acercarse al puerto de San Vicenta para acudir al médico; pero Heraclio dice que no y decide descansar en el barco, no volviendo a sumergirse más. Sobre las 16:00 horas y ya de regreso al puerto, Heraclio no había manifestado empeoramiento alguno pero se le insiste nuevamente en respirar de la botella de oxígeno y ahora sí lo hizo. Al llegar al puerto, cada uno regresó a casa... ...el accidente ocurrido fue debido a problemas con la descompresión...' 2.- Que el accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a las siguientes prestaciones: INCAPACIDAD TEMPORAL e INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, sin perjuicio de otras prestaciones que pudieran derivarse del citado accidente, para las qué se propone en informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social un recargo de 45%, en virtud de lo establecido en el artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. (BOE sábado 31 de octubre de 2015), por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad en el trabajo con infracción de los preceptos siguientes: Artículos 14.1, U2 , 14.3 , 14.4 , 16.1 , 16.2 a), 1f.1 y 19.2 de la Ley 31/19SS, de 8 de noviembre POE del 20), de Protección de Riesgos Laborales, mi como él artículo 20 de la misma Ley en relación con la Normativa de seguridad para el ejercicio de actividades subacuáticas de 14 de octubre de 1997, en concreto de sus puntos 20-1,20-3 y 204 3.- De la iniciación del expediente se dio traslado a las partes interesadas para que dentro del plazo legal establecido se formularan alegaciones.

Fundamentos

Primero: Esta Dirección Provincial es competente para conocer el asunto planteado, en virtud de las atribuciones que tiene conferida en el Art. 1.1.© del Real Decreto 1.300/95, de 21 de julio (BOE de 19-08-85) por ei que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social; Disposición transitoria séptima de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y de orden social, en relación con el art. 15 del Real Decreto 2583/1996, de 13 de diciembre de estructura orgánica y funciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social y modificación parcial de las correspondientes a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Segundo: De las actuaciones practicadas se deduce la relación de causa-efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad en el trabajo, con Infracción de los preceptos que se mencionan en los hechos de esta resolución, y el accidente acaecido, por lo que resulta exigible la responsabilidad a que alude el art 164 para los supuestos de accidente de trabajo producidos por máquinas, artefactos o, en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos dé precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas genérales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal al trabajo encomendado, siendo tal responsabilidad imputable a la empresa de la que el trabajador dependía, sin que sea posible su aseguramiento y nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se hubiese realizado para cubrirla, compensarla o transmitirla.

Tercero: El Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen-propuesta para elevar al Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, según lo preceptuado en el artículo 10.1 de la Orden Ministerial de 18-01-1998 (BOE del 26).

Cuarto: En la determinación del porcentaje de Incremento de las General de la Seguridad Social establece entre un 30% y un 50%, ha ponderado la realidad de las circunstancias acreditadas en el expediente que el artículo 164.1 de la Ley a la gravedad de la falta, se ha ponderado la realidad de las circunstancias acreditadas en el expediente.

Quinto: No procede suspender el procedimiento de recargo como consecuencia de la existencia de un proceso judicial penal por los mismos hechos, aun cuando ello haya determinado la paralización del expediente sancionados según sentencia de casación para unificación de doctrina del Tribunal Supremo de 17 de mayo de.2004 , que argumenta la inexistencia de mandato legal que lo sustente, además de fundamentarlo en el artículo 86.1, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, y en el hecho de que la imposición del recargo no afecta al principio non bis in idem, al ser compatible la cuantía de su importe con las que puedan derivarse de la causa penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, esta Dirección Provincial

Fallo

1°.- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Heraclio , en fecha 08/07/2015.

2°.- En el caso de tener prestaciones sobre las que aplicar el recargo, declarar la procedencia de que las Prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 45% con cargo exclusivo a la empresa responsable PESCA Y RECOLECCIÓN GELIDIUM S.L. que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquéllas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía Inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas, teniendo en cuenta que el citado recargo operará igualmente sobre otras prestaciones que pudieran derivarse del citado accidente.

FECHA 3 MESES RETROACTIVIDAD (*) IT DESDE (*) FINAL IT CUANTÍA IT INCAPAC INIC. DEL RECARGO (*) CUANTÍA MENSUAL INCAPACIDAD SOLICITUD DECLARACIÓN INFORME INSPECCIÓN 24/09/2015 24/06/2015 09/07/2015 03/05/2016 9.699,00 04/05/2016 711,15 € C) Con arreglo a lo previsto en el artículo 53.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social los efectos económicos del recargo se producen a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud por el interesado, o a la fecha del Informe sobre existencia de infracción en materia de seguridad y salud laboral emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al amparo de lo previsto en el artículo 22.9 de la Ley 23/2015, de 21 de Julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social .' 9º.- Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada. (F. 10)

TERCERO .- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Desestimar la demanda interpuesta por PESCA Y RECOLECCIÓN GELIDIUM, S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Heraclio , y ratificando el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo impuesto (45 %), absolver a las demandadas de las pretensiones instadas en su contra.



CUARTO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria D. Heraclio , pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Controversia y objeto del recurso.

La empresa Pesca y Recolección Gelidium, S.L., formuló demanda impugnando el recargo de prestaciones económicas de Seguridad Social, por falta de medidas de seguridad, e interesó dejar sin efecto la resolución administrativa del INSS, que impuso a aquella el recargo del 45% en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador, D. Heraclio , el día 8 de julio de 2015, pidiendo que se dejara sin efecto el recargo y, subsidiariamente, que se minorase el porcentaje en un 30%.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander de 30 de octubre de 2018 , desestima íntegramente la demanda, al aplicar el efecto positivo de la cosa juzgada, considerando acertada la graduación del 45% en el recargo de prestaciones.

Contra dicha sentencia recurre en suplicación la empresa demandante, por medio de un único motivo con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS . Ha sido objeto de impugnación por el trabajador accidentado.



SEGUNDO .- Recargo de prestaciones de Seguridad Social.

Denuncia la empresa recurrente la infracción del art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 y el art. 123 de la también LGSS de 1994 , así como la jurisprudencia que se cita.

Sostiene la representación legal de la empresa en su escrito, que no concurren los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para poder aplicar el recargo de prestaciones.

Como acertadamente pone de manifiesto la recurrente, el precepto de aplicación es el art. 123 LGSS/1994 , en atención a la fecha del hecho causante, dado que el accidente laboral tuvo lugar el 8 de julio de 2015. Pese a no ser este el precepto al que alude la sentencia recurrida, entendemos que se trata de un mero error subsanable, sin mayor trascendencia.

La recurrente ya no cuestiona la imprudencia temeraria del trabajador, tal y como hizo en anteriores procedimientos de impugnación de sanción administrativa y de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por parte del trabajador, resueltos por sentencias firmes; tampoco se discute la existencia de dos infracciones de la normativa preventiva, lo que si se hace es poner en duda la relación de causalidad entre el accidente y las infracciones preventivas, afirmando que la estricta observancia de las normas preventivas no habría evitado el accidente.

Consta probado que el damnificado prestaba servicios para la empresa recurrente en un barco, dedicada a la recogida de algas, con la categoría profesional de buzo profesional. El día del siniestro se encontraba a bordo de un buque y tras una primera inmersión, sube a la superficie y realiza una parada; veinte minutos después realiza una segunda inmersión, con una duración de casi tres horas, volviendo a emerger, con parada de dos minutos a tres metros de profundidad, siendo esta última parada 'dientes de sierra', con ascensos y descensos continuos, y cuando finalmente emerge se encuentra cansado y fatigado, pero no es traslado a un centro hospitalario hasta muchas horas después, sufriendo un barotrauma, consecuencia del cual fue declarado en situación de incapacidad permanente total.

Partiendo de estos mismos hechos (detallados en el HDP segundo), la resolución recurrida aplica el efecto positivo de la cosa juzgada del art. 222.4 LEC , de las sentencias firmes recaídas en procedimiento de responsabilidad civil empresarial derivada del accidente de trabajo y en el de impugnación de las sanciones administrativas. Y remarca que: a) la responsabilidad empresarial en el accidente sufrido se situó en un 70% para la empresa y en un 30% como imputable al trabajador; b) que la empresa no contaba con plan de prevención (falta grave tipificada en el art. 12.1.b. LISOS ); c) que el barco no disponía de sistema de comunicación de buceador-superficie durante las inmersiones; d) que la empresa no hizo control del tiempo de las inmersiones ni proporcionó el obligado ayudante de buceador en el barco; y e) que no activó el plan de emergencias, evacuación y primeros auxilios ante los primeros síntomas de barotrauma (falta grave del art. 12.10 LISOS ).

Por estos mismos hechos se dictó una primera sentencia firme sobre responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo (SJS nº 2 de Santander de 20 abril 2017, confirmada por esta Sala STSJ Cantabria de 10 enero 2018 [rec. 720/2017]), y una segunda también firme sobre impugnación de sanciones administrativas (SJS nº 2 de Santander de 27 marzo 2018) que estimó la demanda que la recurrente interpuso en su día, frente a la resolución administrativa que confirmó el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo por vulneración de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales en razón del accidente de trabajo origen del presente procedimiento.

Lo primero que debemos señalar es la eficacia vinculante de lo resuelto en los referidos litigios, en los que fueron parte tanto la empresa recurrente como el trabajador accidentado, por aplicación del art. 222.4 LEC . No siendo óbice para dicha vinculación el hecho de que el objeto de los procedimientos sea distinto, pues el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad que es propia del efecto negativo, bastando con que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actué en el posterior como elemento condicionante o prejudicial (por todas STS/4ª de 25 abril 2018 [rec. 711/2018 ]).

Conforme al art. 96.2 de la LRJS : ' en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad ', lo que no ha acreditado la empresa.

Por ello, la falta de cumplimiento de sus obligaciones de gestión preventiva, al no haber planificado la actividad preventiva ni haber realizado una evaluación de riesgos general y específica, que correspondía acreditar al empresario como causa de exoneración, se sitúa en este caso en la línea causal del accidente. Si no existía plan de prevención de riesgos laborales, mal se podía adoptar medidas de seguridad alguna para eliminar o reducir los riesgos. No existe causa alguna que justifique la supresión del recargo impuesto. La empresa ha incurrido en responsabilidad al no haber adoptado todas las medidas de precaución necesarias para la evitación del accidente de trabajo y, por lo tanto, existe conexión causal, ya que de haberlas puesto en práctica en los términos expuestos, el accidente no se habría producido.

En suma, no se ha cumplido por la empresa con el deber de protección eficaz, deber que es incondicionado y, prácticamente ilimitado, no bastando con la información y entrega de documentación o la formación impartida, pues la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones. Por todo ello rechazamos el motivo esgrimido.



TERCERO .- Determinación del porcentaje del recargo.

1.- Por parte de la empresa se solicita en su recurso, con carácter subsidiario, la reducción del recargo del porcentaje del 45% al 30%, en atención a las siguientes circunstancias: en primer lugar, por la concurrencia de culpa del accidentado, lo que ha motivado moderar judicialmente la cuantía indemnizatoria de los daños y perjuicios en un 70% para la empresa y un 30% para el trabajador, pues si bien se ha entendido que la imprudencia de éste no fue temeraria sí lo fue profesional; y en segundo lugar, la resolución administrativa impuso el recargo del 45%, proponiendo tres sanciones por sendas infracciones graves en grado medio, que después en resolución de la Dirección General de Trabajo del Gobierno de Cantabria de 22 de noviembre de 2016 (confirmada en la SJS nº 2 de Santander de 27 marzo 2018 firme), quedaron reducidas a dos infracciones por falta grave en grado mínimo.

Por su parte la representación legal del trabajador accidentado, en su escrito de impugnación, postula el mantenimiento del 45%, en atención a la gravedad del daño y naturaleza de las infracciones administrativas.

2.- Sobre la cuantía del recargo, ya manifestó la sentencia del Tribunal Supremo de 4 marzo 2014 (rec. 788/2013 ), seguida por la de 23 febrero 2017 (rec. 2066/2015 ), que 'el precepto [ art. 123 LGSS ] no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador'.

Por otro lado, la STS de 14 marzo 2017 (rec. 1083/2015 ), al abordar si es posible la aplicación de un recargo del 50% cuando la falta ha sido calificada de grave, afirma que 'no existe supeditación para la autoridad judicial a la graduación de las infracciones sino que la norma le confiere la facultad de fijar el recargo en valores comprendidos entre el 30% y el 50%, rigiéndose exclusivamente por los parámetros que el precepto señala. Cosa distinta es que la sentencia recurrida incluya la cita del R.D.L 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, como norma rectora de la graduación de las faltas que produce sus consecuencias al margen del recargo y a la que cabe acudir como criterio orientativo. No obstante, para fijar el recargo la sentencia se atiene a dos de los criterios a los que se refiere la STS antes citada, peligrosidad de las actividades en las que se producen los hechos y el número de los trabajadores afectados.

En todo caso la cuantía porcentual ha de ser proporcional a la gravedad de la falta cometida, que es el criterio legal conforme al cual debe fijarse aquel, debiendo ponderarse en cada caso concreto la gravedad de la infracción cometida conforme a los conceptos normativos (peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias) establecidos a tal efecto por la legislación preventiva conforme al art. 49.1 LISOS .

3.- En el supuesto ahora analizado, la sentencia recurrida no analiza en detalle las circunstancias que llevan al juzgador a mantener el porcentaje del recargo en el 45%, si bien se alude a la peligrosidad de la actividad y a la existencia de dos infracciones tipificadas como faltas administrativas.

Esta Sala valorando la concurrencia de culpa del trabajador en la causación del accidente por las razones ampliamente explicitadas en una sentencia firme, a cuyos razonamientos nos remitimos, el hecho de que el accidente únicamente afectó a un trabajador; el número de incumplimientos cometidos (2 faltas graves), y a la entidad de las lesiones causadas al trabajador (que han justificado una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual), entendemos que la fijación del recargo de prestaciones en un porcentaje del 40% resulta totalmente ajustado y acorde con el principio de proporcionalidad. Lo que nos lleva a la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la empresa y la revocación parcial de la sentencia recurrida en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

Sin costas, dada la estimación parcial del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

F A L L O Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'Pesca y Recolección Gelidium, S.L.', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Santander en fecha 30 de octubre de 2018 , recaída en el procedimiento 74/2018, seguido en virtud de demanda formulada por la empresa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Heraclio , en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, fijando el porcentaje en un 40 por 100. Sin costas.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0039 19.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0039 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.