Sentencia Social Nº 1325/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1129/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1129/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/004344

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0004344

SENTENCIA Nº: 1325/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a nueve de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y doña ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Ezequiel contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 26 de febrero de 2015 , dictada en el proceso 864/2014, sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO(RPC), y entablado por don Ezequiel frente a GARDA, SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A.y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.-)El actor Ezequiel venía prestando sus servicios para la empresa ' OMBUDSCompañía de Seguridad, S.A.' con la antigüedad desde el 22/11/2003, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, realizando tareas de escolta privado.

2º.-)En la empresa ' OMBUDSCompañía de Seguridad, S.A.' existía un Pactode Empresa sobre Jornada de Trabajo y Condiciones Salariales suscrito entre el demandante Santiago y la empresa ' OMBUDSCompañía de Seguridad, S.A.' el 18/06/2012 Una copia de dicho Pactode Empresa obrante en autos se da aquí por reproducida (f 101).

3º.-)Dicho Pactode Empresa posee una cláusula segunda que determina la vigencia del mismo: 'Manteniendo su vigencia en tanto no se modifiquen las actuales condiciones contractuales del servicio de protección personal que tiene adjudicado la empresa por el Gobierno Vasco'.

4º.-)Dada la situación de amenaza terrorista que padecen una gran variedad de personas en el País Vasco, se ha activado un servicio de protección personal de estas personas, mediante servicios de escolta que en función del grado de riesgo de cada persona amenazada, está compuesta por uno o dos escoltas, y en determinados casos por más escoltas.

El coste que representa el mantenimiento de este servicio de escolta, ha hecho que el mismo se haya repartido entre las Administraciones del Estado y del País Vasco, cada una de las cuales se hace cargo del servicio de protección de un determinado número de personas amenazadas, estableciendo el tipo de protección y número de escoltas asignados a cada servicio, en función de la situación de riesgo que se encuentre la persona a proteger.

5º.-)Para hacer frente a las necesidades de personal para cubrir los servicios de escolta, tanto la Administración del Estado, como la Administración del País Vasco, cubren un determinado número de servicios, y adjudica estos servicios a aquellas empresas que presenten la mejor oferta y cumplan los requisitos mínimos y condiciones que establece la Consejería de Interior del Gobierno Vasco para prestar estos servicios en función de cada nueva contrata.

Cuando como consecuencia de una nueva adjudicación se cambian los servicios, es decir se adjudican a una empresa los servicios de protección que hasta entonces tenía asignada otra empresa, la nueva adjudicataria del servicio asume en su plantilla a los trabajadores de la anterior empresa que venían cubriendo los servicios que se ha adjudicado, a través del mecanismo de la subrogación.

6º.-)Como consecuencia de las sucesivas adjudicaciones de contratas de servicios de protección de personas amenazadas, dependientes de la Consejería de Interior del Gobierno Vasco, el actor pasó subrogado a la empresa Garda Servicios de Seguridad S.A con efectos del 28/10/2014. Una copia de dicha contrata obtenida por Garda Servicios de Seguridad, S.A.' en el año 2014 obrante en autos se da aquí por reproducida (f 369).

7º.-)No existe una equivalencia de condiciones contractuales derivada de las bases técnicas entre la contrata obtenida por la empresa ' OMBUDSCompañía de Seguridad, S.A.', en el año 2010 y contrata obtenida por Garda Servicios de Seguridad S.A en 2014.

8º.-)El Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad es aplicable a las partes.

9º.-)El actor no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que desestimo la demanda interpuesta por Ezequiel contra Garda Servicios de Seguridad S.A. y Fogasa, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Don Ezequiel formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Garda, Servicios de Seguridad, S.A.

CUARTO.-En fecha 8 de junio de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 15 de junio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 23 de junio de 2015.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Ezequiel plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda que en su día planteó por la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo, frente a Garda, Servicios de Seguridad, S.A.(en adelante, Garda) considerando que, una vez que Garda asumió la condición de empresario en la relación laboral de aquél con Ombuds, Compañía de Seguridad, S.A. en fecha 28 de octubre de 2014, en la primera nómina que entregó al demandante, alteró la estructura salarial de la misma, dejando de pagar diversos conceptos salariales que hasta tal fecha su anterior empleador le había venido abonando. Tales conceptos derivaban del pacto de empresa suscrito entre Ombuds y los representantes legales de sus trabajadores, pacto de fecha 18 de junio de 2012.

La Magistrada autora de la sentencia esencialmente considera que no se ha producido modificación de las condiciones sustancial de trabajo del demandante, pues el tal pacto tenía una duración condicionada a que no se modificasen las condiciones contractuales del servicio de protección personal que Ombuds tenía adjudicado por el Gobierno Vasco y que, con la nueva contrata de tales servicios, se había producido una modificación de tales condiciones. Consideró lícito el actuar empresarial, pues expresamente se pactó el carácter no consolidable de tales conceptos y se había producido la condición que determinaba el final de la duración pactada de tal pacto.

El señor Ezequiel manifestó su discrepancia con tal pronunciamiento en el escrito de formalización del recurso, que termina con dos peticiones alternativas. La principal consiste en pedir la anulación de tal sentencia, devolviéndose las actuaciones al Juzgado, para que dicte nueva sentencia. La subsidiaria, que se revoque tal sentencia y que se declare nula o subsidiariamente injustificada, lo que entiende es una modificación de condiciones sustanciales de su contrato de trabajo, operada de propia mano por la demandada.

Al efecto plantea diez motivos de impugnación. El primero se enfoca por la vía prevista en el apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y se relaciona con la petición principal del recurso. El resto están vinculados a la petición subsidaria del mismo. Los motivos segundo a sexto tienen por objeto la reforma del fáctico d la sentencia recurrida y por ello se plantean con cita del apartado b del mencionado artículo 193, mientras que el resto van dirigidos a la crítica de la forma en que se interpreta y aplica el derecho sustantivo y se encauzan por la vía de su apartado c.

Garda, Servicios de Seguridad, S.A. presentó ante el Juzgado un escrito de impugnación del recurso en el que primeramente aduce que el recurso debe ser inadmitido, al haberse formalizado el mismo de forma extermporánea, luego de haber transcurrido el plazo legalmente previsto. Seguidamente manifiesta expresa oposición a esos diez motivos. Termina pidiendo principalmente que no se admita tal recurso y subsidiariamente, que se desestime tal recurso y se confirme la sentencia recurrida.

El señor Ezequiel presentó ante el Juzgado un escrito de contestación a tal impugnación. En el mismo indicaba las razones por las que considera que su recurso se formalizó en tiempo y forma oportunos. Termina pidiendo que se estime su recurso.

SEGUNDO.- Sobre la petición de inadmisión del recurso.

El plazo para la formalización del recurso de suplicación legalmente previsto es el de diez días hábiles, según previene el artículo 195 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Están conformes las partes en que en fecha 13 de marzo de 2015, se dictó diligencia de ordenación teniendo por anunciado el recurso del demandante, quedando los autos a su disposición para que formalizase tal recurso en el indicado. También lo están en que fue notificada tal diligencia a dicha parte recurrente el 18 de marzo de 2015 y que se formalizó el día 8 de abril de 2015.

La parte impugnante del recurso asume que, dado lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero) se han de descontar de tal cómputo los días 2, 3 y 6 de abril de 2015, puesto que eran festivos en la comunidad autónoma (Jueves Santo, Viernes Santo y Lunes de Pascua). A su juicio, terminó el plazo el día 1 de abril de 2015 y por tanto, el demandante podía presentar tal escrito hasta el 7 de abril, dado lo dispuesto en el artículo 135, número 1, de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, se presentó el escrito de formalización de suplicación agotado ya el plazo hábil.

La parte recurrente sostiene que la contraparte olvida que el día 19 de marzo de 2015 (San José) fue festivo en la Comunidad Autónoma Vasca, tal y como se indica en la certificación remitida al efecto por la Señora Secretaria Judicial del Juzgado de lo Social que se adjunta con la pieza del recurso.

Es cierta la condición de festivo en la comunidad autónoma el día 19 de marzo de 2015, cual se deduce de leer aquella certificación.

En consecuencia, concluimos con que el escrito de formalización del recurso se presentó temporáneamente ante el Juzgado, pues el plazo terminó el día 7 de abril de 2015 y por aplicación del indicado artículo 135, número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podía presentarse el mismo hasta el día siguiente hábil y antes de las quince horas y consta que se presentó en la mañana del día 8 de abril de 2014, día siguiente hábil.

Por tanto, no procede inadmitir el recurso.

TERCERO.- Sobre la petición de nulidad de la sentencia.

La recurrente aduce que en la sentencia recurrida la Magistrada no ha motivado de dónde obtiene la fuente de convicción de los hechos que declara probados, dejando de utilizar incluso fórmulas estereotipadas al uso, lo que considera supone incumplir la obligación que le impone el artículo 97, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con lo dispuesto en el artículo 238, número 3 y el artículo 240, número 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) y los artículos 217, número 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24, número 1 y 120, número 3 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978.

No asumimos la petición, ya que:

1.- Examinados los hechos probados de la sentencia recurrida, consta en alguno de ellos la expresión de la fuente de convicción, en cuanto que la Magistrada da por probado lo expuesto en tal documento. En tal sentido, cabe citar, por ejemplo, los hechos probados número 2 y 7 de la citada resolución.

2. En el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida ya se indica que se hace una valoración conjunta de la prueba practicada para concluir en que se ha producido una modificación de la contrata en la que trabaja el demandante.

3.- No se aprecia que ello genere indefensión a la recurrente, pues ésta tampoco expresa qué hechos concretos pretende refutar de los declarados probados. De hecho, en el resto del escrito de formalización del recurso, solo pretende añadir nuevos hechos probados a la sentencia recurrida (motivos de impugnación segundo a sexto), pero en ningún caso pretende se cambie alguno de los ya declarados probados.

Si no manifiesta qué hecho de los declarados probados considera que le puede perjudicar y posteriormente tampoco discute ninguno de los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida, concluimos en que no consta que se produzca indefensión a la parte que pide nulidad de actuaciones, indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución y que es requisito imprescindible para que se acuerde la nulidad de actuaciones, según se de leer el apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en que se apoya el motivo. Por ende, ello es lo coherente con la condición de remedio último y subsidiario que tiene toda nulidad de actuaciones.

CUARTO.- Reforma de los hechos probados.

1.- Segundo motivo de impugnación.

Con apoyo en el documento obrante al folio 93 de autos, la parte recurrente pretende hacer ver que Ombuds le entregó una carta el día 23 de octubre de 2014 en la que se le comunicaba que tal empresa le daría de baja el día 27 de octubre de 2014, pasando a depender de Garda desde el día 28 de octubre de 2014, por haber sido adjudicataria de los servicios de protección personal del Gobierno Vasco en Gipuzkoa, instándole a que firmase tal documento.

La impugnante no niega tal comunicación. Empero indica que el recurrente no señala causa de trascendencia ni la aprecia por sí misma.

Como no está expresamente incluida tal comunicación en los hechos probados, en orden a completar tal relato fáctico se asume tal reforma y ello con independencia de la trascendencia del mismo, que se pondera en el siguiente fundamento de derecho En la sentencia si que se asume que se produce la subrogación de que daba noticia esta carta.

2.- Tercer motivo de impugnación.

Esta vez se pretende añadir el contenido de la carta que Garda entregó al demandante y que obra al folio 94 de autos.

En concreto, se pretende añadir un nuevo hecho probado que diga que, al asumirse la subrogación por Garda, conforme el artículo 14 del convenio colectivo nacional de empresas de seguridad en cuanto jornada laboral y calendario, por lo que hace al apartado de reconocimiento de derechos, se utilizó la expresión 'según convenio/acuerdo'.

Con ello la recurrente pretende hacer ver que Garda conocía el acuerdo de empresa, lo que tal demandada reconoce en la impugnación del recurso, si bien considera que tal adición es intrascendente. Se asume la reforma por las mismas razones que en el caso anterior. Se valora su trascendencia en el fundamento de derecho siguiente.

3.- Cuarto motivo de impugnación.

En este caso, lo que la parte recurrente pretende añadir es el dato de que en el pliego de condiciones administrativas -para la nueva contratación de los servicios de protección de personas fijado por el Gobierno Vasco- se incluía un listado de trabajadores subrogables afectados entre los que se encontraba el demandante, figurando como datos reseñables la vinculación al convenio colectivo de seguridad privada estatal y el pacto de empresa Ombuds, indicando como mejoras adicionales los siguientes conceptos y cuantías:

1.- Plus de disponibilidad: 7,11 euros por día.

2. Pus compensatorio: 10,32 euros por día.

3.- Dietas: 17,38 euros por día.

4. Kilómetros: 5,62 euros por día.

5.- Plus Tte. Armas: 1,36 euros por día.

6.- Plus teléfono: 5,05 euros día.

7.- Bolsa de vacaciones: 14,33 euros por día.

Se basa en la copia del pliego de condiciones indicado que obra a los folios 176 y 229 de autos y el listado de trabajadores que obra a los folios 230 a 233, apareciendo al folio 233 el demandante y esas cantidades y conceptos.

Es cierto que, como sostiene la recurrente, en el primero de esos documentos no consta que se refleje el pacto de empresa de Ombuds, sino la existencia de un pacto de empresa, ni que se aplique a todos los trabajadores del listado las 'mejoras adicionales', como se denominan al folio 233 ni se especifiquen en el mismo en qué condiciones se devenguen las mismas y también es cierto que el listado de trabajadores es mucho mas extenso que el que consta en el escrito remitido por Ombuds y que obra al folio 285 de autos.

Ahora bien, consta que también en este último listado, mas reducido, si que se incluía al demandante expresamente, consta que se entregaron a Garda nóminas en que aparecían aquellos conceptos retributivos y que, atendida la propia carátula del pliego de condiciones administrativas que indica la recurrente, que no obra al folio 294 y siguientes, como expone la recurrente (esa es la carátula de la previa contrata) sino a los folios 340 y siguientes, en su punto 9 se dice: ' SUBROGACIÓN EN LAS RELACIONES LABORALES: en el perfil del contratante figura el documento 'datos de contrato de trabajo' en el que se incluyen los datos relativos a las condiciones laborales de las personas trabajadoras que están ejecutando el servicio y que ha aportado la empresa empleadora que en la actualidad presta el servicio. Este documento, que no tiene naturaleza contractual, se propocioina exclusivamente al efecto de cumplir la obligación que dispone el art 120 TRJCSP'.

Pues bien, hemos de decir que ese documento 'datos del contrato de trabajo' es el que obra a los folios 230 y 233 y en el último de esos folios se identifica al demandante y se señala la remisión al convenio colectivo estatal de empresas de seguridad y se añaden aquellas mejoras adicionales que se armonizan con las nóminas que Ombuds entregó a Garda del señor Ezequiel (folios 287 a 298) a salvo el concepto bolsa de vacaciones, que no aparece en esas nóminas.

Por otra parte, interesa destacar que el artículo 120 de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) literalmente dice: 'En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste.'

En consecuencia, entendemos que procede asumir que la demandada conocía que el pliego de condiciones le imponía que debía subrogar al demandante y que sus retribuciones venían determinadas por aquel convenio y pacto de empresa, que incluía los conceptos salariales que se indican en este motivo de impugnación. De ello partimos.

4.- Quinto motivo de impugnación.

En este caso, lo que se pretende añadir es que se fijaron tres lotes en la nueva contrata, según la protección de a personas fuese en territorio de Bizkaia (lote 1), Gipuzkoa (lote 2) o Araba (lote 3), que Ombuds presentó oferta a los tres lotes y Garda en los lotes 1 y 2, siendo que estos dos últimos se adjudicaron a Garda y el 3 a Ombuds, siendo el alcance del servicio de acompañamiento aquel que la persona protegida precisase durante el desenvolvimiento de su actividad diaria fuera de su domicilio o residencia habitual.

Se indica al efecto el contenido de los folios 369, cara inicial y vuelta y 348 de autos, siendo ciertos tales datos.

La demandada opone que son datos irrelevantes y que es equivocada la interpretación que la recurrente hace en relación a lo que se dispone en el décimo hecho probado de la sentencia recurrida.

En todo caso, siendo ciertos los datos que se pretenden añadir, se estima esta reforma, valorando la trascendencia de tal adición al estudiar ¿en el siguiente fundamento de derecho- el argumento en derecho al que van unidos y del que discrepa la parte impugnante del recurso.

5.- Sexto motivo de impugnación.

Con apoyo en las nóminas obrantes a los folios 45, 47, 49, 51, 53, 54, 56, 58, 60,. 62, 64, 67, 68, 69 y 71 de autos en cuanto a Ombuds y los folios 125 a 127 en cuanto a Garda, la recurrente pretende señalar que Ombuds le fijaba los siguientes conceptos salariales que Garda no le abonó desde que se subrogó esta última: plus teléfono del mes anterior, pus Tte. Armas del mes anterior, kilometraje del mes anterior y prorrateo de pagas extra no cotizable.

La parte impugnante asume que esto es lo que se deduce del examen de tales documentos, considerando intrascendente tal adición.

En cuanto que es dato fáctico real, se admite su adición y como en los casos anteriores, la trascendencia de tal adición se estima en el siguiente motivo de impugnación, al estudiar los motivos de impugnación en derecho.

QUINTO.- Examen de los motivos dirigidos a la forma en que se interpreta la normativa de rigor al caso.

1.- La demandada, impugnante del recurso, considera que hemos de estar al precedente, considerando que este Tribunal ya ha resuelto sobre la validez y eficacia de una cláusula de pacto de empresa, también de Ombuds, pero del año 2010, que fijaba una duración condicionada del pacto similar a la de la cláusula segunda del pacto de 18 de junio de 2012.

Al efecto cita las sentencias de esta Sala de 10 de julio , 17 de abril , 1 de marzo 28 de febrero de 2012 ( recursos 1696/2012 , 866/2012 , 290/2012 y 247/2012 ).

Entendemos que existen tres diferencias a remarcar entre aquellos casos y el presente. En primer lugar, que se trata de distinta demandada en aquellos procesos y en éste. En segundo lugar, que el contenido de la cláusula segunda del pacto Ombuds de 16 de diciembre de 2010 es muy similar, pero no igual al contenido de la cláusula segunda del pacto Ombuds de 18 de junio de 2012. Y tercera y mas relevante: que entonces se valoró una reclamación de cantidad basada en el cambio retributivo producido por la empresa de seguridad que asumió al personal procedente de Ombuds y ahora el objeto es diverso, pues no se trata de ver si el pacto es válido y eficaz, sino si el cambio de la estructura salarial que produjo Garda en cuanto asumió la subrogación del señor Ezequiel constituye o no una modificación sustancial de condiciones de trabajo, además de deber determinarse que caso de que si constituya tal tipo de modificación, se ha seguido el cauce legal o no para hacerlo, y caso de haberse seguido, si concurren causas de las previstas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto ley 1/1995, de 24 de marzo) que justifiquen tal actuar.

Como es de ver en aquellas sentencias, entonces no se examinó si ese cambio en nómina en cuanto a conceptos y cuantías devengados suponía o no una modificación sustancial, sino que, partiéndose de la validez del cambio -nada se impugnó en plazo sobre tal modificación- se entró a valorar el propio contenido del pacto. La diferencia entendemos que es muy relevante.

2.- Desde que Garda asumió la subrogación, el cambio producido en las nóminas del demandante incide de forma importante no solo en las cuantías, sino también en los conceptos.

En efecto, al estudiar el cuarto motivo de impugnación ya se ha indicado qué conceptos se fijaban como referidos a las retribuciones del demandante, comunicados por el Gobierno Vasco en cumplimiento del artículo 120 de la Ley de Contratos del Sector Público . Al estudiar las nóminas emitidas por Ombuds y las de Garda (motivo de impugnación sexto) se ve que se ha producido la supresión cuatro conceptos retributivos, que son los indicados en el sexto motivo de impugnación.

Esa cuádruple supresión afecta al sistema de remuneración y cuantía salarial a los que se aluden en el artículo 41, número 1, letra d del Estatuto de los Trabajadores y por tanto, estaríamos en el ámbito del precepto citado.

3. Ahora bien, lo que se viene a sostener en la sentencia recurrida (asumiendo las tesis de la demandada) es que el propio pacto permitía a la demandada hacer tal cambio y que, por eso lo hizo. Por ello en tal resolución se niega que quepa hablar de modificación sustancial de condiciones de trabajo. En este punto es muy claro el tercer fundamento de derecho de la resolución impugnada y ello se reitera en el auto denegando aclaración que dictó el Juzgado en fecha 12 de marzo de 2015 (folios 490 y 491 de autos).

4.- El demandante indica que el cambio solo le ha afectado al sistema retributivo. Que sigue haciendo el mismo trabajo, pero que no se le pagan aquellos conceptos ya.

Si reparamos en aquel pacto de empresa Ombuds del año 2012 - al igual que el del año 2010- no solo se refería al régimen salarial, sino también a la jornada laboral del personal de la empresa.

En cuanto a la cuantía y estructura salarial, el artículo 26, número 3 del Estatuto de los Trabajadores remite a la negociación colectiva, mientras que en cuanto a la jornada, el artículo 34 de tal ley fija unos mínimos indisponibles, parte de que la jornada se fija en convenio colectivo y entre otras muchas precisiones, permite distribuciones irregulares de jornada vía pacto de empresa.

Reprocha la recurrente a la empresa que, de forma unilateral, haya decidido que se ha terminado la vigencia de aquel pacto, fijando de forma unilateral su conclusión, incurriendo en la conducta inadmitida por el artículo 1256 del Código Civil y vuelve a reiterar que sigue haciendo el mismo trabajo, pero con menos sueldo, habiendo alterado unilateralmente la recurrente la estructura salarial de su nómina.

Dejando de lado lo genérica imputación de unilateral actuación ilegítima, entendemos que no cabe considerar que los propios actos de la demandada hacen que no considera terminada la vigencia de aquel pacto del año 2012, pues solo se ha modificado el salario del demandante, pero no su actividad, incluida la jornada y ello supone que es la propia demandada la que sigue cumpliendo tal pacto luego de aquella reducción salarial, pues sigue el sistema de especial jornada y retribución de la misma que en el pacto se fija. Ello es contradictorio con el argumento de su finalización por cambio de la contrata.

En efecto, se ha de reparar en que aquel pacto contiene no solo determinaciones salariales, sino también concretas determinaciones sobre jornada de trabajo. En cuanto a estas últimas, en el pacto se asume que no se llega a la jornada ordinaria prevista en el convenio colectivo de sector con la jornada de trabajo efectivo de los escoltas en la contrata en cuestión. Desde tal premisa, el pacto contiene normas propias sobre el tiempo de trabajo efectivo, el de espera y el de disponibilidad (tiempos que respectivamente define). Pues bien, tal pacto fija dos conceptos salariales que no están en el convenio colectivo estatal del sector (plus de disponibilidad y plus compensatorio) y estos dos complementos se regulan en su cláusula sexta, estando vinculada la retribución por estos dos pluses precisamente a esos conceptos y normas sobre trabajo efectivo, espera y disponibilidad.

El examen de las nóminas de Garda de los meses de noviembre y diciembre de 2014 y enero de 2015 (folios 125 a 127 de autos) lo que nos revela que tal demandada sigue pagando esos dos pluses en relación a lo trabajado en el mes anterior en esas nóminas.

De lo anterior se colige que, si bien GARDA suprimió otros conceptos salariales (cuatro) que Ombuds venía abonando en cumplimiento de tal pacto, no suprimió estos dos pluses y por tanto, siguió abonando salario por encima de convenio y ello porque, en cuanto a jornada especial y su retribución, se siguió aplicando lo previsto en la cláusula quinta de aquel acuerdo de fecha 18 de junio de 2012 incluso en los meses siguientes a que operase la subrogación (28 de octubre de 2014).

Pues bien, la cláusula tercera de ese acuerdo de empresa fija una clara vinculación a la totalidad, de tal forma que se dice que todo el acuerdo constituye un todo orgánico e indivisible.

Por ello, consideramos que lo que no cabe es decir que se ha extinguido el pacto por consecuencia de concurrir la circunstancia que prevé la cláusula segunda como determinante de su resolución y a la vez seguir aplicando la parte del mismo relativa a jornada especial y fijar la retribución en base a tal jornada especial, considerando la operatividad de aquellos dos complementos conforme lo previsto en tal pacto.

Por ello, entendemos que no cabe asumir la tesis del Juzgado y que queda sin justificación en el propio pacto la actuación de la demandada.

Como quiera que la modificación de la estructura salarial incide en un aspecto de los que dan lugar a la aplicabilidad del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , se impone que, para su legitimidad, se siga el cauce allí previsto para la modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas, pues la modificación no solo ha operado para el demandante, sino que la conducta de la demandada ha sido la misma para el personal subrogado de Ombuds.

Constando no haberse seguido tal trámite, procede declarar nula tal modificación ( artículo 138, número 7, último párrafo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

Recordar que tal trámite del citado precepto se impone en la Ley para modificar cualquier pacto de empresa que no constituya convenio colectivo. Entre otras, así lo explica la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de mayo de 2015 (recurso 167/2014 )

5. Existen además otras razones de refuerzo que apuntan a tal calificación.

En primer lugar, tal trámite del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores es el que entendemos que debió utilizarse en todo caso. si se pretendía cambiar lo que había venido siendo las condiciones laborales del demandante con anterioridad a la subrogación, pues el nuevo empresario no es el que firmó el pacto ( artículo 1257 del Código Civil ) y por ello, afectando la modificación a alguno de los elementos indicados en el punto 1 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y no siendo pacífico tampoco entre partes que operase la cláusula extintiva de su ordinal segundo, no podía actuar de propia mano ( artículo 1256 del Código Civil ), sino que debió seguir esa vía, que solo queda exceptuada en el caso de que sea una norma imperativa la que imponga esa sustancial modificación directamente, fijándose esta excepción en atención al sistema de fuentes previsto en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , tal y como dispone la jurisprudencia. La mas moderna de las que fijan tal criterio es la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 2015 (recurso 80/2014 ).

Por tanto, no tratándose de ese caso excepcional, debiera haberse acudido a ese trámite.

Ello ya se advierte de forma implícita en algunos de los autos que esta Sala ha dictado al resolver quejas derivadas de la inadmisión de previos recursos de suplicación intentados en procesos seguidos por otros trabajadores de la demandada provenientes de Ombuds y que también plantearon demandas considerando la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo ilegal. En tal sentido, cabe citar nuestros autos de fecha 2 y 9 de junio de 2015 ( recursos 773/2015 , 652/2015 y 656/2015 ).

En segundo lugar, hay otra razón. Como quiera que hubo un trasvase masivo de personal que trabajaba en la contrata de la empresa Ombuds a la empresa Garda, debiera considerarse la aplicabilidad del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , al mediar un fenómeno de sucesión en plantilla ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 2015 y 9 de julio de 2014 , recursos 348/2014 y 1201/2013 ) siendo indiferente el que ello obedezca al cumplimiento de lo dispuesto en un convenio colectivo o a lo dispuesto en el pliego de condiciones de la contrata.

Tal artículo 44 impone la obligación de información, consulta y negociación que se prevén en los puntos 9 y 10 del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores si se pretende modificar el 'status' previo, si se pretende modificar sustancialmente las condiciones laborales de futuro.

En la demanda ya se explicaba la obligación prevista en el punto 9 y que se había omitido. En efecto, la empresa ya se ha dicho que no inició periodo de consulta de tipo alguno.

Resta por añadir que el pliego de condiciones de la adjudicación realizada de aquellos dos lotes imponía la subrogación que ya fija el artículo 14 del convenio colectivo, pues precisamente porque el artículo 120 de la Ley de Contratos del Sector Público lo impone en caso de que proceda la subrogación es por lo que se adjuntó el mencionado documento de 'datos del contrato de trabajo' en el que se indicaban los conceptos salariales que la demandada dejó de incluir en nómina, así como sus importes, según información dada por la empresa saliente.

SEXTO. Costas.

No procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso ( artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ), debiendo advertirse que el recurso se estima solo en parte, pues se rechaza la nulidad de actuaciones formulada como pretensión principal del recurso.

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parteel recurso de suplicación formulado en nombre de don Ezequiel contra la sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia-San Sebastián en los autos 864/2014 seguidos ante el mismo y en los que también es parte Garda, Servicios de Seguridad, S.A.

En su consecuencia, revocamos tal sentencia y estimando en lo sustancial la demanda rectora de este proceso, declaramos nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo producida desde la subrogación de la demandada en la posición de empleadora del demandante, en fecha 28 de octubre de 2014 y consistente en cambiar la estructura salarial de la relación laboral, debiendo mantenerse la que existía antes de que operase tal subrogación.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1129/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1129/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.