Sentencia SOCIAL Nº 133/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 721/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0047961
Procedimiento Recurso de Suplicación 721/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Seguridad social 1024/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 133/20-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 721/2019, formalizado por el letrado D. EMILIO ZURRO FUENTE en nombre y
representación de D. Julián , contra la sentencia de fecha 23/05/2019 dictada por el Juzgado de lo Social
nº 12 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1024/2018, seguidos a instancia de D. Julián frente
a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en
reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE
RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte actora, nacida el día NUM000 -1947, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, y su profesión habitual es la de Autónomo (promotor y constructor inmobiliario).



SEGUNDO.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 13-XII-17, denegó la prestación solicitada por falta de cotización, al no haber cubierto el periodo mínimo de quince años, así como por falta de alta en la fecha del hecho causante.



TERCERO.- El actor estuvo dado de alta en el RETA hasta el día 31-X-11, y no se dio de alta como demandante de empleo hasta el día 8-VIII-16.

Asimismo, el actor no está al corriente en el pago de cuetos en el período comprendido entre el día 1-VII-11 y el 31-X-11.



CUARTO.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Trastorno adaptativo crónico. Lesiones isquémicas crónicas por arteriopatía de pequeña vaso en cntexto de HTA, DMID, tendinitis hombro izquierdo

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a declarar que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, ni que reúna los requisitos formalmente exigidos para la declaración de Incapacidad Permanente Total solicitada, concretamente, estar de alta y al día en las cotizaciones en el RETA.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Julián , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01/08/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25/02/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación el actor articulando diversos motivos. En primer lugar y por el 193 a) de la L.R.J.S. denuncia la infracción del artículo 97.2 de la L.R.J.S. en relación con el artículo 258 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 y 120 de la Constitución Española por entender que carece de motivación suficiente.

La fundamentación de la sentencia, aunque lacónica, es clara en considerar que el actor no cumple los requisitos del artículo 124.1 y 138.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que además las dolencias que presenta no justifican la incapacidad permanente absoluta que se reclama. No hay indefensión alguna. Y si la motivación no se comparte, el cauce impugnatorio es distinto al del 193 a) referido.



SEGUNDO: En segundo lugar y por el 193 b) propone la adición de datos fácticos al hecho probado tercero y al cuarto, motivo claramente improgresable en cuanto lo que pretende adicionar contradice lo que ya consta en el propio hecho, sin que sea admisible un relato fáctico contradictorio. Además, la cuestión de que el actor supuestamente 'se encuentra al corriente de pago con la Seguridad Social' no deriva desde luego del folio 113 de autos, que lo que indica es que 'no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social', lo que no contradice lo que consta en la sentencia, pues la no reclamación del pago podría justificarse perfectamente por la prescripción de la acción reclamatoria al tratarse de cuotas devengadas en 2011.

Por otra parte el cuadro patológico que asume el hecho probado cuarto no puede modificarse como se pretende, confundiendo la suplicación con una segunda instancia o suplicación que admite la valoración conjunta de la prueba.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.R.J.S.). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de 'cognitio' limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios - ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.



TERCERO: Se denuncia finalmente la infracción del artículo 194.1.c) y 195 de la L.G.S.S. por entender que el cuadro patológico le hace merecedor de la declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

La incapacidad permanente absoluta es interpretada por la jurisprudencia ( SSTS Sala Social de 15-12-88 ( RJ 1988, 96341), 13-6-89 (RJ 1984, 4576) y 23-2-90 (RJ 1990, 1219) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación rendimiento o eficacia 'fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. La prestación del trabajo, dice la STS de 3-2-86 (RJ 1986, 698), por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permaneciendo en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física, sin que sea pensable que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de atención, deducción y diligencia que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.

Nuestra jurisprudencia, pues, más que proporcionarnos el concepto de profesión, en general, al que se remite la norma como referente de la incapacidad permanente en grado de absoluto, nos da las pautas para fijar la capacidad mínima que exige la prestación de trabajo. La incapacidad absoluta se equipara así a esta capacidad mínima que supone capacidad para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de incapacidad permanente absoluta.

Así, del mismo modo que la capacidad para realizar trabajos sedentarios o casi sedentarios excluye la declaración de incapacidad permanente absoluta, pues la edad, dificultad de empleo o falta de formación son circunstancias determinantes de otro grado de incapacidad -la total cualificada- la capacidad mínima exige prescindir de circunstancias ajenas a la idea de productividad laboral como la tolerancia empresarial o el sacrificio del trabajador, pero es compatible con una capacidad residual para realizar ciertas actividades, al margen de las ordinarias exigencias del mercado de trabajo, dando sentido al art. 141 del TRLGSS. -138 del TR 1974- que indica que la prestación por incapacidad permanente absoluta 'no impedirá el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad a efectos de revisión'.

Ahora bien, la idea de la actividad laboral compatible con la incapacidad permanente absoluta como actividad marginal ya no es sostenible a la vista de la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo que ha declarado 'la plena compatibilidad de la pensión por incapacidad permanente absoluta/gran invalidez con el trabajo remunerado en jornada ordinaria', STS de 23-4-09 que cita las STS 30-01-08 (Rec. 480/07) y 10-11-08 (R. 58/08) y que atiende a la actual realidad social desatada por las nuevas tecnologías (particularmente informáticas y de teletrabajo) que consienten pluralidad de actividades laborales a jornada completa a quienes se encuentran en situación de incapacidad permanente absoluta.

Recapitulando sobre el criterio jurisprudencial de invalidez permanente absoluta podríamos decir que la relación de trabajo se basa en tres enlaces abstractos básicos, justificando la ruptura de cualquiera de ellos la inexistencia de la capacidad laboral a los efectos del precitado artículo 137.3. Un enlace (instrumental) con el puesto de trabajo que permite el acceso al mismo sin grave dificultad deambulatoria. Un enlace (social) con la organización productiva a la que se incorpora el trabajador que consiste en la posibilidad de comprensión y atención a las instrucciones productivas y, finalmente, un enlace (físico) con el contenido funcional del puesto de trabajo que consiste en la posibilidad de realizar esfuerzos físicos, mínimos, coherentes con una actividad sedentaria.

En el presente caso es patente la compatibilidad del cuadro patológico ?incluso con el que propone el recurrente como alternativo al del hecho probado cuarto? con cometidos de carácter sedentario o gubernativo o administrativo que no conlleven exigencias especiales de esfuerzo físico, deambulación o de carácter intelectual.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Julián , contra la sentencia de fecha 23/05/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1024/2018, seguidos a instancia del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0721-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0721-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.