Sentencia SOCIAL Nº 1331/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 779/2022 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01331/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2021 0001798

Equipo/usuario: RCH

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000779 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000456 /2021

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Adriana

ABOGADO/A:ANTONIO SARASUA SERRANO

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

:

Sentencia nº 1331/22

En OVIEDO, a veintiocho de junio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000779/2022, formalizado por el letrado, D. ANTONIO SARASUA SERRANO en nombre y representación de Adriana, contra la sentencia número 36/22 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000456/2021, seguidos a instancia de Adriana frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Adriana presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 36 /22, de fecha ocho de febrero de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-La actora, con efectos económicos el 12 de octubre de 2017, es perceptora de pensión de jubilación anticipada voluntaria en cuantía mensual de 1410,97 euros resultado de aplicación el porcentaje del 85% a una base reguladora de 1659,61 euros. El hecho causante se establece en el 11 de octubre de 2019 fecha en que cesa en el servicio.

2º.-En fecha 23 de febrero de 2021 solicita el reconocimiento de complemento para la reducción de la brecha de género por el nacimiento de dos hijos. Se dicta resolución el 8 de abril de 2021 en la que se deniega dicha solicitud.

Presenta reclamación previa en fecha 18 de mayo de 2021 que fue desestimada.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimo la demanda presentada por Dña. Adriana frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) absolviéndole de todos los pedimentos efectuados en su contra

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 4 de Gijón referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 DE MAYO DE 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de junio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora de que se le reconociera el derecho al complemento de maternidad en relación con una pensión de jubilación anticipada voluntaria reconocida con efectos económicos al 12 de octubre de 2017, y que fue solicitado el 23 de febrero de 2021.

Recurre en suplicación la actora al amparo del artículo 193.c) de la LJS, entendiendo un mero error de transcripción la referencia al artículo 191.c de la misma norma por indebida interpretación de los artículos 14 de la Constitución, 208 de la LGSS y 60 de RD-Ley 3/2021 y el anterior artículo 60 de la LGSS. Dice que fue necesaria la corrección de la norma anterior dispuesta en el art. 60 LGSS ante la exigencia comunitaria en materia de igualdad y no discriminación por razón de sexo, a la igualdad retributiva y en materia prestacional de seguridad social ( arts. 157 TJUE y art. 41 Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 sobre igualdad de trato entre hombre y mujeres en materia de seguridad social, en relación con el art. 14 CE y art. 60 LGSS). En esta ocasión, la STJUE de 12 de diciembre de 2019 ponía de manifiesto la defectuosa configuración legal del complemento de maternidad establecido en el art. 60 LGSS siendo contrario con la normativa expresada imponiendo la necesidad de una modificación legislativa plasmada en el RD Ley 3/2021. Invoca una sentencia dictada por la sala de lo social del TSJ de Cataluña de 17 febrero de 2021 por la cual, se reconoce el derecho al percibo del complemento por reducción de brecha de género para aquellas mujeres que concurriendo la maternidad y hubieran accedido a la jubilación entiende que dicha normativa resulta de plena aplicación no ya por aplicación del principio de retroactividad de norma favorable (de Seguridad Social) como del de igualdad y no discriminación que ampara su reforma.

Es decir, la pretensión se fundamenta no sólo en base a la Directiva 79/7/CEE relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombre y mujeres en materia de seguridad social, sino en el efecto discriminatorio que se provoca entre las mujeres pensionistas que se ven privadas de reconocimiento de dicho complemento. Y que dicha restricción del derecho se produce a pesar de que la norma que regula el complemento sufrió una modificación que vino provocada por la defectuosa configuración legal del complemento en cuestión (brecha de género vs aportación demográfica) que vino a imponer la necesidad de una modificación legislativa plasmada en el nuevo texto. En definitiva, se insiste en que si la norma actual RD Ley 3/2021 no se aplicase a aquellas mujeres cuya jubilación se produjo en una fecha anterior a la promulgación de la nueva norma (es decir, febrero de 2021), esta parte entiende que la misma norma nacería con un vicio de nulidad ya que no cumpliría con la finalidad de corregir las situaciones discriminatorias que se producían con anterioridad (éstas son: jubilación anticipada por voluntad de la interesada y maternidad por haber tenido sólo un hijo/a) entre las propias mujeres pensionistas. - Por otro lado, la situación de discriminación respecto al percibo del referido complemento que se producía en aquellas mujeres que hubieran optado por la jubilación anticipada por su propia voluntad y todas aquellas que hubieran tenido solo un hijo/a, es el mismo legislador el que lo reconoce, toda vez que en la nueva redacción de la norma correctora no se excluye estas dos situaciones. -

Articula un segundo motivo con amparo en el mismo artículo 193.c) de la LJS, por incorrecta aplicación de las normas relativas y la interpretación judicial a la aplicación del principio de retroactividad de la norma favorable de la Seguridad Social porque no es norma tradicional que, en materia de seguridad social, la normativa reguladora sea la existente en el momento de producirse el hecho causante si ésta produce restricciones de derechos en material de igualdad, dado que en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de Norma favorable (de Seguridad Social), sería aplicable el actual Real Decreto Ley 3/2021, de 3 de febrero por el cual reconocería el derecho a percibir dicho complemento. Invoca la sentencia nº 126/87 dictada por el Tribunal Supremo.

Suplica se declare a la recurrente el reconocimiento del derecho al complemento por reducción de brecha de género a la pensión por jubilación anticipada que percibe la demandante en la cuantía reglamentaria y con efectos económicos al hecho causante de la jubilación, esto es 12 de octubre de 2017 o subsidiariamente con fecha a la entrada de vigencia de la norma RD Ley 3/2021, estos es , 4 de febrero de 2021, condenando por ello al INSS a estar y pasar por dicha declaración y al abono de las prestaciones.

No es impugnado.

SEGUNDO.- El RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero, modificó el artículo 60 de la LGSS estableciendo requisitos, condiciones e importes distintos de la regulación previa, que conforme con la DA 1ª de la citada disposición, se aplica a las pensiones causadas a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley(4 de febrero de 2021), por lo que no es aplicable en el presente caso dado que la pensión de jubilación anticipada voluntaria tiene como hecho causante el 11 de octubre de 2019(cese en el servicio) y sus efectos económicos al 12 de octubre de 2017.

El artículo 60 de la LGSS, previo a esta reforma, en sus apartados 1 y 4 establecía: '1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.

......................................................................................................................................................................

4- El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 208 y 215.

No obstante lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.'

La redacción introducida por el RD-Ley de febrero de 2021, en los mismos apartados establece: '1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía...........

4- No se tendrá derecho a este complemento en los casos de jubilación parcial, a la que se refiere el artículo 215 y el apartado sexto de la disposición transitoria cuarta.

No obstante, se reconocerá el complemento que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.'

El argumento de la recurrente gira sobre la vulneración del principio de igualdad al no reconocer el derecho al complemento a las mujeres que accedieron a la pensión de jubilación anticipada voluntaria, cuando en la normativa actual sólo se excluye la jubilación parcial.

Esta sala ya resolvió sobre el principio de igualdad en la interpretación del artículo 60 de la LGSS en sus dos redacciones, en la sentencia dictada el 15 de febrero de 2022(r. de suplicación nº 2854/21), que examinó los pronunciamientos del Tribunal Constitucional al respecto, a cuyos razonamientos debe estarse, dado que además el contenido del recurso actual es casi idéntico al resuelto.

Dijo la sala: ' 1. Para resolver las alegaciones relativas a la vulneración del derecho a la igualdad que se contienen en el recurso, hemos de citar la doctrina del Tribunal Constitucional. En relación con el derecho a la igualdad en materia de prestaciones del sistema de Seguridad Social, la STC 197/2003, de 30 de octubre (RTC 2003, 197) , FJ 3, afirma que 'el art. 41 CE (RCL 1978, 2836) convierte a la Seguridad Social en una función estatal en la que pasa a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad, pero tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las necesidades del momento ( STC 65/1987 (RTC 1987, 65) ). Los arts. 41 y 50 CE no constriñen al establecimiento de un único sistema prestacional fundado en principios idénticos, ni a la regulación de unos mismos requisitos o la previsión de iguales circunstancias determinantes del nacimiento del derecho ( STC 114/1987 ). La identidad en el nivel de protección de todos los ciudadanos podrá constituir algo deseable desde el punto de vista social, pero cuando las prestaciones derivan de distintos sistemas o regímenes, cada uno con su propia normativa, no constituye un imperativo jurídico ( SSTC 103/1984 y 27/1988 (RTC 1988, 27) ), ni vulnera el principio de igualdad'. En definitiva, como advierte la misma STC 197/2003 (RTC 2003, 197) en su fundamento jurídico 6 in fine, si bien la cobertura de las situaciones de necesidad de los colectivos sociales 'es un ideal claramente deseable a la luz de los principios rectores de la política social y económica que nuestra Constitución asume en sus arts. 41 y 50 y que han de informar la legislación positiva - art. 53.3 CE -', sin embargo 'este Tribunal Constitucional no debe interferir con decisiones singularizadas susceptibles de alterar el equilibrio económico financiero del conjunto del sistema, salvo que la diferencia de tratamiento controvertida esté desprovista de toda justificación objetiva y razonable ( STC 184/1993, de 31 de mayo (RTC 1993, 184) , FJ 6)' .

2. Por otra parte el Auto de 16 de octubre de 2018, ATC 114/2018 (RTC 2018, 114 AUTO) , analiza, en relación con el complemento discutido, la situación de las personas que acceden a la jubilación ordinaria y las que lo hacen de manera anticipada voluntaria. Expone lo siguiente el Tribunal Constitucional:

b) Ahora bien, como argumenta la Fiscal General del Estado, si bien es cierto que el complemento de maternidad se reconoce a las madres por su aportación demográfica, también lo es en razón a que su 'carrera de seguro' se ve acortada, por las dificultades para la conciliación laboral derivadas de la maternidad.

Desde este punto de vista, no resulta arbitrario ni irracional excluir del complemento de referencia a aquellas madres que, al acceder voluntariamente a la jubilación anticipada, acogiéndose a la posibilidad que les brinda el art. 208 TRLGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170) , opten por acortar su 'carrera de seguro', es decir, su período de cotización.

Expresado en otros términos, como el objetivo del complemento de maternidad es compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores, parece razonable no reconocerlo a quien, pudiendo haber cotizado más años, se acoge a la jubilación anticipada voluntaria del art. 208 TRLGSS. Así pues, desde la óptica de la finalidad de la norma enjuiciada, la diferencia introducida entre quien se jubila anticipadamente de forma voluntaria y quien intenta agotar su período de cotización obedece a un criterio objetivo y razonable.

Tanto la recurrente en el proceso a quo como el órgano judicial aducen que la jubilación anticipada del art. 208 TRLGSS no debería tener un tratamiento distinto, a efectos del complemento que la 'jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador' del art. 207 del texto refundido reconoce a las trabajadoras que se hallen en esta última situación. Insisten, en particular, en que la jubilación que, en concreto aquí se examina, se ha producido tras la finalización de un contrato temporal, lo que, a su juicio, también sería una causa involuntaria, toda vez que la trabajadora no cesó en su relación laboral, a instancia suya y por su propia voluntad, pues el cese devino como consecuencia de la extinción de su contrato temporal.

Sin embargo, es el propio Auto de planteamiento el que hace una previa calificación de la situación de hecho sometida a su enjuiciamiento y llega a la conclusión de que la jubilación a la que se acoge la demandante en el proceso judicial, tras el cese de su contrato temporal, no puede asimilarse al supuesto del art. 207 TRLGSS, previsto para quien haya perdido su empleo por alguna de las siguientes razones objetivas: i) despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ii) extinción del contrato por resolución judicial conforme al art. 22 de la Ley Concursal (RCL 2003, 1748) iii) fallecimiento, jubilación o incapacidad del empresario individual o iv) fuerza mayor. Y que, además, como condición adicional, para acogerse a aquella jubilación anticipada, deba figurar inscrito como demandante de empleo durante, al menos, los seis meses anteriores a la solicitud de la jubilación. Este régimen legal previsto en el art. 207 TRLGSS, denota, pues, que se trata de un sistema previsto para casos en los que haya una expectativa de continuación en el empleo que se ve frustrada por alguno de los motivos citados, unido al interés acreditado del trabajador de permanecer en el mercado laboral.

En definitiva, la vía del art. 207 TRLGSS responde a supuestos de hecho tasados, ajenos a la voluntad del trabajador, claramente diferenciados de los que dan derecho a la jubilación del art. 208 TRLGSS, en el que el Juzgado ha subsumido previamente el caso de la demandante en el proceso a quo, que se jubila al término de un contrato temporal. Dado que la fecha de finalización del mismo es conocida de antemano, cabe anticiparse a ella con la búsqueda de un nuevo empleo. Por consiguiente, desde el prisma de un complemento de pensión que pretende compensar a las madres que de forma involuntaria y por las causas recogidas en el art. 207 TRLGSS ven reducida su 'carrera de seguro', la diferencia introducida por el legislador en el art. 60.4 TRLGSS tiene una justificación objetiva y razonable.

A todo lo anterior cabe añadir, en línea con lo alegado por la Fiscal General del Estado, que la medida cuestionada se explica también desde la perspectiva de la sostenibilidad del sistema de pensiones, ya que la jubilación anticipada acorta el período de contribución al sistema y a amplía el de disfrute de la pensión, por lo que es lógico que el legislador introduzca normas para desincentivarla.

3. Respecto a la incompatibilidad de la jubilación voluntaria anticipada y el complemento discutido, y la distinta regulación que se contempla en la norma ahora vigente que únicamente contempla como incompatible la jubilación parcial, el Auto del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 2019 , ATC 89/2019 (RTC 2019, 89) , expone que la diferenciación de trato en función de criterios temporales ha sido admitida por este Tribunal. Así, el ATC 367/2003, de 13 de noviembre (RTC 2003, 367) , FJ 5, afirma que 'como se recuerda en nuestra STC 38/1995, de 13 de febrero (RTC 1995, 38) , FJ 4, 'reiteradamente hemos declarado que el art. 14 CE no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos ( SSTC 70/1983 , 103/1984 , 121/1984 , 119/1987 , (RTC 1987 , 119 ) 128/1989 y ( RTC 1989, 128 ) 88/1991 , entre otras)'. En el mismo sentido la STC 89/1994, de 17 de marzo (RTC 1994, 89) , FJ 10, señala que este Tribunal ha tenido oportunidad de manifestar en diferentes ocasiones que 'la igualdad ante la ley proclamada en el art. 14 CE no impide que, a través de cambios normativos, pueda producirse un trato desigual entre diversas situaciones, derivado de la diferencia de fechas en que se originaron ( STC 119/1987 , (RTC 1987, 119) FJ 3) ni el art. 14 del texto fundamental exige en todo caso la aplicación retroactiva de la ley más favorable ( STC 88/1991 , (RTC 1991, 88) FJ 3). La diferenciación normativa entre sujetos debida a una sucesión legislativa no puede considerarse, por sí sola, generadora de discriminación. Dada la complejidad que puede presentar un cambio de regulaciones, es el legislador quien debe ordenar las características de la transición normativa, bien estableciendo diversos grados de retroactividad, bien limitando la aplicación de la nueva norma a las situaciones que nazcan tras su promulgación: todo ello según formulas y técnicas muy variadas, a la luz de los intereses y bienes que el legislador estime conveniente proteger o preservar. Ello permite justificar, desde la perspectiva del art. 14 CE , la conservación pro tempore de regímenes jurídicos derogados o sustituidos por otros. La diferenciación jurídica que nace de ese mantenimiento de la situación normativa ex ante no puede tacharse, en sí misma, de discriminatoria, orientada como está a preservar la seguridad jurídica sin que ello suponga, desde luego, una ilimitada disponibilidad del legislador en este respecto, al hallarse vinculado por la interdicción de la arbitrariedad que establece el art. 9.3 CE ''. De ahí que este Tribunal haya declarado en la STC 38/1995, de 13 de febrero (RTC 1995, 38) , FJ 4 que '[e]l principio de igualdad no exige que la ley creadora de un nuevo derecho, y sobre todo de un derecho de carácter prestacional, haya de tener una retroactividad ilimitada en el tiempo y ni siquiera retroactividad alguna ( AATC 790/1988 y 1172/1988 )' .

La aplicación de la norma vigente en cada momento no vulnera el principio de igualdad como sostiene la recurrente.

La sentencia de la sala de Cataluña de 17 de febrero de 2021, no siendo jurisprudencia, tampoco contempla el mismo supuesto porque resuelve sobre el derecho al complemento en una jubilación anticipada, mientras que en el presente caso se trata de una jubilación anticipada voluntaria.

TERCERO- El artículo 193.c) de la LJS establece como motivo del recurso la infracción de una norma o de la jurisprudencia y el escrito que lo formula amparado en esta disposición, debe contener la indicación de la norma sustantiva o jurisprudencia infringida, identificándola en concreto y dando un mínimo razonamiento de las causas por las que considera que se ha infringido por inaplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación, referido al Fallo que es lo que se combate. La alegación de principios fundamentales, como es este caso, cabe en la medida en que se reconozcan como tales en una norma o en la jurisprudencia, pero deben citarse éstas, por lo que en realidad son ellas las infringidas.

El recurso se refiere a la sentencia nº 126/1987 dictada por el Tribunal Supremo, si bien el texto se contiene en la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional con ese número, en los recursos de inconstitucionalidad nº 377/1984 y otros 94 acumulados, sobre la retroactividad normas tributarias. En cuanto a la retroactividad impropia dice el Tribunal Constitucional: '.....la licitud o ilicitud de la disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico-tributario, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso.'

Se trata de una indebida formalización y de una resolución que no examina la retroactividad de las normas de Seguridad Social como alega la recurrente, habiéndose valorado sobre los presupuestos de la norma y su modificación, declarando el Tribunal Constitucional, en un examen de las mismas, que no se vulnera el principio de igualdad.

No obstante, frente a lo resuelto por la sala de lo social de Cataluña en la sentencia referenciada de 17 de febrero de 2021(r. de suplicación nº 4447/20) sobre la vulneración del principio de igualdad en relación con la del principio de la aplicación de la norma más favorable, el Tribunal Constitucional proclamó que: 'la STC 89/1994, de 17 de marzo (RTC 1994, 89), FJ 10, señala que este Tribunal ha tenido oportunidad de manifestar en diferentes ocasiones que 'la igualdad ante la ley proclamada en el art. 14 CE no impide que, a través de cambios normativos, pueda producirse un trato desigual entre diversas situaciones, derivado de la diferencia de fechas en que se originaron ( STC 119/1987 , (RTC 1987, 119) FJ 3); ni el art. 14 del texto fundamental exige en todo caso la aplicación retroactiva de la ley más favorable ( STC 88/1991 , (RTC 1991, 88) FJ 3). La diferenciación normativa entre sujetos debida a una sucesión legislativa no puede considerarse, por sí sola, generadora de discriminación. Dada la complejidad que puede presentar un cambio de regulaciones, es el legislador quien debe ordenar las características de la transición normativa, bien estableciendo diversos grados de retroactividad, bien limitando la aplicación de la nueva norma a las situaciones que nazcan tras su promulgación: todo ello según formulas y técnicas muy variadas, a la luz de los intereses y bienes que el legislador estime conveniente proteger o preservar. Ello permite justificar, desde la perspectiva del art. 14 CE , la conservación pro tempore de regímenes jurídicos derogados o sustituidos por otros. La diferenciación jurídica que nace de ese mantenimiento de la situación normativa ex ante no puede tacharse, en sí misma, de discriminatoria, orientada como está a preservar la seguridad jurídica; sin que ello suponga, desde luego, una ilimitada disponibilidad del legislador en este respecto, al hallarse vinculado por la interdicción de la arbitrariedad que establece el art. 9.3 CE ''. De ahí que este Tribunal haya declarado en la STC 38/1995, de 13 de febrero (RTC 1995, 38), FJ 4 que '[e]l principio de igualdad no exige que la ley creadora de un nuevo derecho, y sobre todo de un derecho de carácter prestacional, haya de tener una retroactividad ilimitada en el tiempo y ni siquiera retroactividad alguna ( AATC 790/1988 y 1172/1988 )'. A la vista de la doctrina expuesta, se puede afirmar que, a efectos de ostentar el derecho al complemento de maternidad, la situación de las mujeres que hubiesen generado el derecho a la prestación de Seguridad Social (en este caso, por incapacidad) antes del 1 de enero de 2016 difiere de la de aquellas cuyo hecho causante de la prestación se haya producido después de esa fecha, ya que las prestaciones de las primeras 'se regulan por la normativa vigente en el momento del hecho causante, constituyéndose dicho momento en el punto en que han de concurrir los requisitos vigentes exigidos por la norma y marcando dicho momento la normativa aplicable a la prestación' ( ATC 306/2008, de 7 de octubre (RTC 2008, 306 AUTO) , FJ 8). En coherencia con ello, la disposición cuestionada regula su aplicación a las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que es una consecuencia de la eficacia temporal de las normas de la Seguridad Social que afectan a las distintas prestaciones y a los requisitos para acceder a ellas, razón por la cual no puede hablarse de discriminación, pues, dado que se trata de una prestación que devenga la propia causante, la concesión del complemento por maternidad se vincula a la fecha del hecho causante de la misma, la cual, al ser distinta en el tiempo, origina la aplicación de una legislación u otra. Esta circunstancia no implica desigualdad en el trato, sino regulación de las situaciones en virtud de la diferencia temporal de los hechos que las causan.'

En las sentencias mencionadas en la dictada por esta sala en el recurso nº 2854/21(de 2 de noviembre y de 20 de julio de 2021, recursos nº 1837/2021 y 1335/2021) se denegó el reconocimiento del complemento en supuestos como el presente.

Se exponía en la última sentencia citada:'El Art. 207 de la LGSS regula el acceso a la jubilación anticipada de las personas trabajadoras que terminen su relación laboral 'por causa no imputable a la libre voluntad' de las mismas.

Para que el derecho a esa modalidad de prestación de jubilación pueda serles reconocido deberán cumplir con los cuatro requisitos que el precepto fija en su apartado 1: edad (sea inferior en cuatro años, como máximo, a la edad que en cada caso resulte de aplicación), inscripción como demandantes de empleo (durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación), periodo mínimo de cotización efectiva (de 33 años) y 'que el cese en el trabajo se haya producido como consecuencia de una situación de reestructuración empresarial que impida la continuidad de la relación laboral'.

Para este último requisito, el apartado 1 d) dispone que las causas de extinción 'que podrán dar derecho al acceso a esta modalidad de jubilación anticipada serán las siguientes:

1.ª El despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme al artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) .

2.ª El despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme al artículo 52 c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

3.ª La extinción del contrato por resolución judicial, conforme al artículo 64 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio.

4.ª La muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o la extinción de la personalidad jurídica del contratante.

5.ª La extinción del contrato de trabajo motivada por la existencia de fuerza mayor constatada por la autoridad laboral conforme a lo establecido en el artículo 51.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores '.

Como sostiene la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 10 de febrero de 2021 (RJ 2021, 694) (r. de casación en unificación de doctrina nº 3.370/18 ) 'Esa minoración de la edad de jubilación se halla estrictamente vinculada a la concurrencia de la circunstancia que constituye el elemento esencial de la propia institución jurídica: la involuntariedad del cese. Ahora bien, el precepto no equipara a ello cualquier supuesto de desempleo, sino que efectúa una clara concreción de los supuestos en que, 'a estos efectos' (sic), se reconoce la existencia de una situación de 'reestructuración empresarial que impida la continuación de la relación laboral'. Por consiguiente, la ley excluye todas las demás situaciones que dan lugar a la extinción del contrato de trabajo y también obedecen a causa no imputable al trabajador .... Sostener lo contrario llevaría a desdibujar la finalidad buscada por el legislador que expresa y taxativamente ha querido centrar de forma limitada y estricta la posibilidad de acceso a la jubilación anticipada y, para ello, ha definido un concepto, elaborado 'ad hoc', como es el de la 'reestructuración empresarial', fijando y concretando el contenido y alcance del mismo'.

Por todo ello procede la desestimación del recurso, en tanto no concurren las infracciones alegadas y ya fue denegado el reconocimiento del derecho al complemento conforme con la norma vigente en el hecho causante, sin expresa imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Adriana contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de GIJÓN, dictada el día 8 de febrero de 2022, en los autos nº 456/21 seguidos a su instancia contra, el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Complemento Maternidad, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

. Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Asi, mandamos y firmamos.